KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2017/176: Ulovlig endring av evalueringsmodell – avlysning
Faktum
Stavanger kommune kunngjorde 3. juli 2017 en åpen anbudskonkurranse, på vegne av 71 kommuner og 20 andre rettssubjekter, for inngåelse av rammeavtale om kjøp og pakking av legemidler. Estimert verdi var 496 millioner kroner. Tildelingskriteriene var pris (75 prosent), bestillingsløsning (10 prosent) og kvalitetssikring (15 prosent). Prisunderkriteriene omfattet prosentvis rabatt per ATC-gruppe, pakkepris og pris på haste- og akuttbestillinger. Den 24. august 2017 kunngjorde oppdragsgiver uttrykkelig at priskriteriet ville evalueres etter en lineær formel: «Poengscore = 10 – 10x(Pe-Pb) / Pb». Innen fristen 1. september 2017 innkom tre tilbud. Valgte leverandør (Apotek 1 Gruppen AS) tilbød pakkepriser på minus 240 000 kroner, mens Norsk Medisinaldepot AS (NMD) tilbød null kroner. Fordi den meddelte formelen ikke fungerer med negative verdier og null som beste pris, la oppdragsgiver til 240 001 kroner på samtlige tilbud for pakkepost-underkriteriet før evaluering. Rammeavtalen ble tildelt valgte leverandør 24. oktober 2017. Begge klagerne bestridt justeringen. Sakene ble forenet til felles behandling.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel om binding til forhåndsmeddelt evalueringsmodell. KOFA tok utgangspunkt i det grunnleggende prinsippet om at dersom en evalueringsmodell er meddelt tilbyderne på forhånd, har oppdragsgiver ikke adgang til å endre denne etter at tilbudene er mottatt. Nemnda viste til fast praksis, herunder sak 2016/188 avsnitt 22 med videre henvisninger. KOFAs tolkning er at prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet i LOA 2017 § 4 er til hinder for slike endringer, og at det forhold at modellen ikke var egnet til å håndtere negative priser, vanskelig kan rettferdiggjøre et avvik fra den forhåndsmeddeldte modellen. Det avgjørende faktiske grunnlaget var at oppdragsgiver den 24. august 2017 «utvetydig» ga uttrykk for den lineære formelen som ville bli benyttet. Delkonklusjon: Modellen var bindende fra det tidspunkt den ble meddelt tilbyderne.
2. Rettsregel om hva som utgjør en «endring». KOFA vurderte dernest om oppjusteringen med 240 001 kroner representerte en endring av evalueringsmodellen. KOFAs tolkning var at en endring foreligger når tilbudene ville fått «helt andre poengsummer» under den opprinnelige modellen. Nemnda understreket at den relative forskjellen mellom tilbudsprisene ikke forblir den samme etter justeringen, «selv om det er det samme antallet kroner som skiller summene». Det avgjørende faktiske forholdet var at valgte leverandørs pakkepris på minus 240 000 kroner i henhold til originalformelen ville gitt ti poeng, mens NMD med nullpris ville fått 20 poeng – et resultat som er radikalt forskjellig fra det oppjusterte regnestykket. Delkonklusjon: Oppjusteringen utgjorde en ulovlig endring av evalueringsmodellen.
3. Rettsregel om avvisning ved negativ pris eller null-pris. KOFA vurderte Boots' anførsel om at tilbud med negativ evalueringspris eller null-pris skulle vært avvist etter FOA 2017 § 24-8 første ledd bokstav b som tilbud med vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. KOFAs tolkning var at anskaffelsesdokumentene ikke ga «entydig uttrykk for et forbud mot negative priser», og at denne uegnetheten ved modellen kun var synlig dersom man la inn ulike kombinasjoner av priser i formelen. Nemnda fant at dette ikke var noe «den rimelig opplyste og påpasselige tilbyder måtte forstå». Delkonklusjon: Ingen avvisningsplikt forelå, og anførselen førte ikke frem.
4. Rettsregel om avhjelp. KOFA fant det klart at regelbruddet ikke kunne rettes gjennom ny evaluering, ettersom den kunngjorte modellen heller ikke var egnet. Det eneste rettmessige utfallet var at konkurransen avlyses. Bruddet hadde påvirket utfallet av konkurransen, noe som ga grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyrene etter klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Stavanger kommune m.fl. brøt regelverket ved å endre den forhåndsmeddeldte lineære evalueringsmodellen etter utløpet av tilbudsfristen. Tilbud med negative priser og null-priser ga ikke grunnlag for avvisning. Regelbruddet kunne ikke avhjelpes ved ny evaluering, og konkurransen måtte avlyses. Klagegebyrene ble tilbakebetalt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen bekrefter at en evalueringsmodell som er meddelt tilbyderne i anskaffelsesdokumentene eller i spørsmål-og-svar-runden, er bindende for oppdragsgiver. Konsekvensen er at oppdragsgiver ikke kan foreta tekniske justeringer av mottatte tilbudspriser – selv om hensikten er å beholde de relative prisforholdene – uten at dette anses som en ulovlig endring. Avgjørelsen illustrerer videre at en evalueringsmodell som bare fungerer forutsatt bestemte egenskaper ved innkomne tilbud (for eksempel at alle priser er positive), utgjør en risiko som ligger hos oppdragsgiver. Dersom modellen viser seg uegnet etter at tilbud er mottatt, og feilen ikke kan rettes innenfor den meddelte modellen, er avlysning det eneste rettmessige utfallet.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2017/176 Stavanger kommune
Innklaget: Stavanger kommune
Klager: Boots Norge AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Prioritert rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Endring av evalueringsmodell, omgjøring, avlysning Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp og pakking av legemidler. Klagerne anførte at innklagedes oppjustering av tilbudsprisene, med sikte på å gjøre tilbudsprisene sammenliknbare i en på forhånd meddelt evalueringsmodell, utgjorde et brudd på regelverket. En av klagerne anførte at evalueringsmodellen var ulovlig. Den andre klageren anførte at evalueringsmodellen var lovlig og at tilbud som ikke passet inn i evalueringsmodellen måtte avvises. Klagenemnda kom til at oppjusteringen av tilbudsprisene utgjorde en ulovlig endring av en på forhånd meddelt evalueringsmodell. Klagenemnda kom til at innklagedes regelbrudd bare kunne avhjelpes ved å avlyse konkurransen. Klagenemndas avgjørelse 30. januar 2018 i sakene 2017/169 og 2017/176 Klagere: Norsk Medisinaldepot AS og Boots Norge AS Innklaget: Stavanger kommune m.fl. Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Georg Fredrik Rieber-Mohn og Jakob Wahl
Bakgrunn
(1)På vegne av totalt 71 kommuner og 20 andre rettssubjekter kunngjorde Stavanger kommune (heretter innklagede) 3. juli 2017 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp og pakking av legemidler. Anskaffelsens verdi ble i konkurransegrunnlaget punkt 1.2 estimert til 496 millioner kroner. Tilbudsfrist var 1. september 2017.
(2)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at det tilbud som hadde det beste forholdet mellom pris eller kostnad og øvrige tildelingskriterier skulle tildeles rammeavtalen. Evalueringen skulle gjøres etter følgende tre kriterier: Pris (75 prosent), bestillingsløsning (10 prosent) og kvalitetssikring (15 prosent).
(3)Kriteriet om pris skulle evalueres på bakgrunn av tre underkriterier.
(4)Fast prosentvis rabatt fra Legemiddelverkets fastsatte maksimalpriser på ulike ATCgrupper (anatomisk terapeutisk kjemisk klassifikasjon) skulle telle 65 prosent. Det fremgikk av prisskjemaet at det skulle oppgis en rabatt i prosent av maksimalprisene for i alt 89 ulike ATC-grupper. Dersom det ikke ble tilbudt rabatt ville evalueringssummen utgjøre 8900 kroner.
(5)Pris på pakking av multidose-/endose-/flerdosepakninger skulle telle 30 prosent. Evalueringssummen ville være summen av pris på pakking av multidosepakninger for et estimert antall pasienter (for henholdsvis en, to og fire ukers pakker), i tillegg til summen for pakking av 20 000 endose- og flerdosepakninger. Postadresse Besøksadresse
(6)Pris på haste- og akuttbestillinger skulle telle fem prosent. Prisskjemaet la opp til at det skulle inngis enhetspriser for tre typer hastebestillinger. Disse ble multiplisert med et gitt volum og så lagt sammen til den summen som skulle evalueres.
(7)Etter kunngjøringen av konkurransen ble det stilt spørsmål fra tilbyderne knyttet til valg av evalueringsmodell. Etter flere runder med spørsmål og svar knyttet til detaljene rundt valget av evalueringsmodell uttrykte innklagede følgende i spørsmål- og svarrunden publisert i Mercell 24. august 2017: «Oppdragsgiver har per dags dato ikke mottatt ytterligere spørsmål fra markedet om evalueringsmodell, men ønsker på bakgrunn av ovennevnte korrespondanse å kommentere følgende: Det beste tilbudet innenfor hvert tildelingskriterium vil få 10 poeng (ganget med vekt). Øvrige tilbud vil gis poeng ut fra avstanden til beste tilbudet. De to kvalitative tildelingskriteriene (bestillingsløsning og kvalitetssikring) vil bli poengsatt ut fra en skjønnsmessig vurdering. Skalaen er her 0-10. Når det gjelder tildelingskriteriet pris, benyttes som tidligere nevnt en lineær modell, jf. tidligere publiserte spørsmål og presisering av dette publisert 22.8. Det følger av den lineære modellen at tilbud som er mer enn dobbelt så dyrt som laveste pris, vil få minuspoeng.»
(8)Innklagede viste så til at den lineære modellen ble uttrykt på følgende måte matematisk: «Poengscore = 10 – 10x(Pe-Pb) / Pb der Pe er den prisen som evalueres og Pb er beste (laveste) pris».
(9)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tre tilbud, herunder fra Apotek 1 Gruppen AS (heretter valgte leverandør), Boots Norge AS (heretter Boots) og Norsk Medisinaldepot AS (heretter NMD).
(10)Innklagede meddelte tilbyderne 24. oktober 2017 at rammeavtalen var tildelt valgte leverandør.
(11)På posten for fast prosentvis rabatt per ATC-gruppe tilbød NMD rabatter som ga en sum på 244. Dette resulterte i en vektet poengsum på 6,5 poeng. Valgte leverandør tilbød rabatter som ga en sum på 1245,52. Dette resulterte i en vektet poengsum på -20,18. Boots tilbød rabatter som ga en sum på 2454. Dette resulterte i en vektet poengsum på -52,37.
(12)På posten om pakkepris tilbød valgte leverandør priser som ga en evalueringspris på -240 000 kroner. NMD tilbød priser som ga evalueringspris på null kroner og Boots hadde en evalueringspris på 0,538 kroner. Før sammenlikningen av prisene la innklagede til 240 001 kroner på hvert av tilbudene, slik at alle tilbudsprisene ble positive. For underkriteriet om pakkepris fikk valgte leverandør tre vektede poeng, NMD fikk -719 997 vektede poeng og Boots fikk -719 999 vektede poeng.
(13)På posten om haste- og akuttbestillinger tilbød valgte leverandør priser som ga en evalueringssum på 20 kroner, NMD tilbød priser som ga sum på null kroner og Boots tilbød priser som ga sum på to kroner. Før sammenlikningen av prisene la innklagede til én krone på hvert av tilbudene, slik at alle prisene var over null kroner. På dette
underkriteriet fikk valgte leverandør -9,5 vektede poeng, NMD fikk 0,5 vektede poeng og Boots fikk -0,5 vektede poeng.
(14)De vektede poengene for hvert av underkriteriene ble så lagt sammen. Valgte leverandørs tilbud, som var det tilbudet som hadde flest vektede poeng totalt for de tre underkriteriene til priskriteriet, fikk ti poeng på tildelingskriteriet pris. Valgte leverandør ble totalt gitt 7,5 vektede poeng på priskriteriet, mens NMD fikk totalsum på -207 674 vektede poeng og Boots -207 692.
(15)NMD brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 8. november 2017. Boots brakte saken inn for nemnda 16. november 2017. Innklagede avventer kontraktsinngåelse i påvente av klagenemndas behandling av sakene. Klagenemnda prioriterer derfor sakene.
(16)Siden sakene gjelder samme konkurranse og at anførslene til en viss grad gjelder de samme forholdene, forenes sakene til felles behandling.
(17)Nemndsmøte i sakene ble avholdt 29. januar 2018.
Anførsler
NMD har i det vesentlige anført:
(18)Innklagede la til grunn uriktige tilbudspriser ved evalueringen av kriteriet om pakkepriser.
(19)Tildelingsbeslutningen er ulovlig fordi evalueringsmodellen ikke var egnet til å identifisere de reelle relative forskjellene i pris i de ulike tilbudene. Kriteriet om pakkepris fikk en uforholdsmessig stor betydning i evalueringen.
(20)Konsekvensen er at feilene må rettes ved at det foretas en ny evaluering med en evalueringsmodell som ligger innenfor de rettslige rammene. Boots har i det vesentlige anført:
(21)Innklagede la til grunn uriktige tilbudspriser ved evalueringen av kriteriet om pakkepriser.
(22)Innklagede hadde bundet seg til valget av evalueringsmodell og hadde ikke anledning til å gjøre endringer i denne etter at tilbudene ble åpnet. Tilføyelsen av 240 001 kroner på tilbudsprisene medførte en ulovlig endring av evalueringsmodellen.
(23)Den meddelte evalueringsmodellen var lovlig. Innklagede skulle avvist valgte leverandørs og NMDs tilbud som følge av vesentlige avvik fra konkurransedokumentene. Konkurransegrunnlaget må forstås slik at det inneholdt et forbud mot priser på null kroner og negative priser da slike priser ikke lot seg evaluere med den evalueringsmodellen innklagede opplyste at man ville benytte.
(24)Dersom klagenemnda skulle komme til at det ikke forelå noen avvisningsplikt, må konkurransen avlyses.
Innklagede har i det vesentlige anført
(25)Tildelingsvalueringen ble ikke gjennomført med uriktige pakkepriser. Den justeringen som ble gjort medførte ingen endring av det tallmessige forholdet mellom prisene.
(26)Evalueringsmodellen var lovlig. Den lineære modellen er anerkjent av gjeldende rett og samtlige leverandører forsto modellen og kalkulerte sine tilbud deretter.
(27)Det bestrides at innklagede gjorde justeringer i evalueringsmodellen etter tilbudsfrist for å unngå avvisning av NMD og valgte leverandør. Innklagede foretok kun en justering av nullpunktet for å kunne anvende den lineære modellen som det var opplyst om.
(28)NMD og valgte leverandør kunne ikke avvises. Anskaffelsesdokumentene ga ikke uttrykk for et forbud mot inngivelse av negative tilbudspriser eller pris på null kroner. Tilbyderne kan derfor ikke avvises på det grunnlag.
(29)Oppdragsgiver har ikke saklig grunn til avlysning av konkurransen.
Klagenemndas vurdering
(30)Klagerne har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale for pakking og levering av legemidler, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 496 millioner kroner. Konkurransen ble kunngjort 3. juli 2017. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(31)I perioden mellom kunngjøring og tilbudsfrist ble det reist en rekke spørsmål fra tilbyderne som ble besvart av innklagede. Flere av dem gjaldt hvilken evalueringsmodell innklagede ville benytte. Den 24. august 2017 ga innklagede etter nemndas syn utvetydig uttrykk for at følgende modell ville benyttes ved evalueringen av tildelingskriteriet pris: «Poengscore = 10 – 10x(Pe-Pb) / Pb der Pe er den prisen som evalueres og Pb er beste (laveste) pris».
(32)Valgte leverandør tilbød pakkepriser på -240 000 kroner. NMD tilbød å utføre denne tjenesten for null kroner. En evaluering av tilbudssummene ved bruken av den aktuelle modellen ville ført til at valgte leverandør ble gitt ti poeng for underkriteriet om pakkepriser. NMD ville fått 20 poeng for en pris som var 240 000 høyere. Boots ville også fått ca. 20 poeng. Med sikte på å gjøre prisene sammenliknbare valgte innklagede å tillegge samtlige tilbud en sum på 240 001 kroner for posten om pakkepriser.
(33)Begge klagerne har anført at dette er i strid med regelverket.
(34)Klagenemnda har i en rekke tidligere saker uttalt at dersom evalueringsmodellen er meddelt tilbyderne på forhånd, har ikke oppdragsgivere adgang til å endre denne, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2016/188 avsnitt 22 med videre henvisninger. Som det fremgår ovenfor ville tilbudene vært tildelt helt andre poengsummer dersom innklagede hadde anvendt den modellen som innklagede den 24. august 2017 oppga at man ville benytte. Det kan derfor ikke være tvilsomt at innklagedes oppjustering av tilbudssummene representerer en endring av evalueringsmodellen. I lys av prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, kan det forhold at modellen ikke var egnet vanskelig rettferdiggjøre at en forhåndsmeddelt modell ikke følges.
(35)Klagenemnda er for øvrig enig med klagerne i at den relative forskjellen mellom tilbudsprisene ved en oppjustering ikke forblir den samme etter justeringen, selv om det er det samme antallet kroner som skiller summene.
(36)Klagenemnda finner på denne bakgrunn at evalueringsmodellen ble endret i strid med regelverket.
(37)Spørsmålet er hvilken betydning dette har for den kunngjorte konkurransen. Ettersom den kunngjorte modellen ikke var egnet, er det klart at det ikke er mulig å basere en tildeling i konkurransen på denne modellen.
(38)Nemnda kan for øvrig ikke se at det er grunnlag for Boots’ anførsel om at tilbud med negativ evalueringspris eller evalueringspris på null kroner skulle vært avvist i henhold til forskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Anskaffelsesdokumentene gir ikke entydig uttrykk for et forbud mot negative priser. At modellen kun fungerte som tiltenkt med positive priser, er først synlig dersom ulike kombinasjoner av tilbudspriser legges inn i regnestykket. Klagenemnda kan ikke se at dette var noe den rimelig opplyste og påpasselige tilbyder måtte forstå. Det kan derfor heller ikke påvises noen avvisningsplikt på dette grunnlag. Boots’ anførsel kan derfor ikke føre frem.
(39)Slik saken nå står, er det klart at oppdragsgivers regelbrudd ikke kan avhjelpes på annen måte enn ved at konkurransen avlyses. Som følge av dette finner nemnda ikke grunn til å ta stilling til om evalueringsmodellen, på bakgrunn av de innkomne tilbud, ikke er egnet til å utpeke tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet.
(40)Bruddet på regelverket som klagenemnda har konstatert ovenfor, har påvirket utfallet av konkurransen. Bruddet gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyrene, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Stavanger kommune m.fl. har brutt regelverket ved å endre en kunngjort evalueringsmodell etter utløpet av tilbudsfristen. Klagernes øvrige anførsler har enten ikke ført frem eller ikke blitt behandlet.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arve Rosvold Alver
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling og gjennomsiktighet, som KOFA la til grunn for at en forhåndsmeddelt evalueringsmodell er bindende
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi og anvendelse av forskriftens del I – fastslår at del I gjelder for anskaffelsen
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi og anvendelse av forskriftens del III – fastslår at del III gjelder for anskaffelsen over EØS-terskel
- FOA 2017 § 24-8 — Avvisning av tilbud ved vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene – KOFA fant ikke grunnlag for avvisningsplikt ved negative priser eller null-priser
- FOR-2002-11-15-1288 § 6 — Saklig klageinteresse – begge klagerne hadde deltatt i konkurransen og ble funnet å ha klageinteresse
- FOR-2002-11-15-1288 § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr når regelbrudd har påvirket konkurranseutfallet
- KOFA 2016/188 — Avsnitt 22 med videre henvisninger – fast praksis om at en forhåndsmeddelt evalueringsmodell ikke kan endres etter at tilbud er mottatt