KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2018/99: Avvisning – parkmessig utførelse krevde stålmaster
Faktum
Risør kommune inviterte 12. desember 2017 tre leverandører til å delta i en begrenset konkurranse om anskaffelse av belysning til sti/løype i Urheia, med tilbudsfrist 6. januar 2018. Anskaffelsens estimerte verdi var 550 000 kroner. Konkurransen fulgte lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 og forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I. Av konkurransegrunnlaget fremgikk at strekningen fra Linddalen skulle utføres med tremaster og luftkabel, mens strekningen langs stien i Barbulia skulle ha parkmessig utførelse forbi bebyggelsen. To tilbud ble innlevert. Nettpartner AS tilbød tremaster og luftkabel (hengeledning) for hele strekningen, men med parkarmaturer på Barbulia-strekket. Innklagede avviste tilbudet med den begrunnelse at det ikke ble tilbudt parkmessig utførelse i Barbulia, og at dette utgjorde et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Kontrakt ble ikke avventet klagebehandlingen.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – forutberegnelighet: Klagenemnda tok utgangspunkt i loven § 4 (LOA 2017), som pålegger oppdragsgiver å opptre i samsvar med prinsippet om forutberegnelighet. Det avgjørende spørsmålet ble formulert som om det var forutberegnelig å avvise klagers tilbud på det aktuelle grunnlaget. Klagenemnda konstaterte at klager oppfylte vilkårene for klageinteresse etter klagenemndsforskriften § 6, og at klagen var rettidig.
2. Tolkning av begrepet «parkmessig»: Klagenemnda tolket ordlyden «parkmessig» slik at belysningen skal være «tilpasset parkens natur». Innholdet av kravet var ikke nærmere spesifisert i konkurransegrunnlaget. Nemnda leste imidlertid første og andre setning i punkt 4.1 i sammenheng: fordi første setning eksplisitt åpnet for tremaster og luftkabel på Linddalen-strekket, var det motsetningsvis naturlig å forstå kravet om parkmessig utførelse i Barbulia slik at tremaster og luftkabel ikke var ønskelig der. Delkonklusjon: ordlyden, lest i kontekst, pekte i retning av stålmaster og jordkabel for Barbulia-strekket.
3. Veilysnormaiens rolle: Konkurransegrunnlaget viste til Veilysnormalen, der hovedregelen er stålmaster og jordkabel, jf. normalen punkt 8 b). Unntak gjelder blant annet ved utvidelse eller utskifting i eksisterende anlegg med trestolper, og der liftbil ikke kan benyttes. Klager påberopte at det allerede var tremaster i området og at terrenget var vanskelig tilgjengelig. Klagenemnda bemerket at valgte leverandør hadde tolket kravet i tråd med innklagedes forståelse. Nemnda la til grunn at Veilysnormalens hovedregel, sett i sammenheng med ordlyden, underbygget at innklagede ønsket stålmaster og jordkabel i parkområdet. Delkonklusjon: selv om «konkurransegrunnlaget med fordel kunne vært klarere», ga samlet ordlyd og bakgrunnsrett tilstrekkelig grunnlag for innklagedes forståelse.
4. Avvisningens proporsjonalitet og betydning: Klagenemnda la vekt på at belysningen i Barbulia-området utgjorde «en betydelig del av anskaffelsen». Det var derfor ikke i strid med regelverket å avvise tilbudet som følge av at klager tilbød tremaster og luftkabel på denne strekningen. Klagers anførsel førte ikke frem.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Risør kommune ikke brøt regelverket for offentlige anskaffelser. Avvisningen av Nettpartner AS sitt tilbud var forutberegnelig begrunnet i en tolkning av konkurransegrunnlagets krav om parkmessig utførelse, lest i sammenheng med Veilysnormaiens hovedregel om stålmaster og jordkabel. Klager fikk ikke medhold.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at ordlyden i tekniske kravspesifikasjoner tolkes i lys av det samlede konkurransegrunnlaget og relevante bakgrunnsnormer, slik som bransjenormer det er vist til. Der konkurransegrunnlaget åpner for én løsning på én delstrekning, kan dette motsetningsvis stenge for den samme løsningen på en annen delstrekning – selv om det ikke er eksplisitt formulert som et forbud. Avgjørelsen viser også at et avvik fra en teknisk kravspesifikasjon som gjelder en «betydelig del av anskaffelsen», vil kunne begrunne avvisning etter reglene i del I, selv der regelverket er mindre detaljert enn for anskaffelser over nasjonal terskel.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Avvisning av tilbud Innklagede inviterte tre leverandører til å delta i konkurranse for anskaffelse av belysning til sti/løype. Det ble stilt krav om parkmessig utførelse for deler av strekningen. Klagers anførsel om at det var i strid med regelverket å avvise klagers tilbud som følge av at klager tilbød tremaster og luftkabler på hele strekningen, førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 4. juni 2019 i sak 2018/99 Klager: Nettpartner AS Innklaget: Risør kommune Klagenemndas medlemmer: Halvard Haukeland Fredriksen, Tone Kleven og Jakob Wahl
Bakgrunn
(1)Risør kommune (heretter innklagede) inviterte 12. desember 2017 tre leverandører til å delta i en konkurranse for anskaffelse av belysning til sti/løype i Urheia. Tilbudsfristen var 6. januar 2018.
(2)Av konkurransegrunnlaget punkt 4.1 fremgikk følgende: «Uavhengig av veilysnormalens bestemmelser skal strekningen fra Linddalen utføres med tremaster og luftkabel. På strekningen langs stien i Barbulia skal utførelsen være parkmessig forbi bebyggelsen. Stiene som skal belyses skal betraktes som gangstier med lav trafikk, og trenger bare møte de svakeste krav i henhold til belysningsklasse S6 i Statens Vegvesen håndbok N100. Man definerer ikke disse stiene som idrettsanlegg med tilhørende krav til idrettsbelysning.»
(3)Tildelingskriteriene var pris og oppgaveforståelse.
(4)Innen tilbudsfristen mottok innklagede to tilbud fra henholdsvis Nettpartner AS (heretter klager) og Traftec AS (heretter valgte leverandør).
(5)Klager tilbød følgende i sitt tilbud: «Montering av 2 stk. lyskastere på nye tremaster i akebakke Montering av 1 stk. lyskaster på ny ved gapahuk Montering av 5 stk. parkarmaturer på nye tremaster opp Barbulia Montering av 10 stk. veilys lamper på nye tremaster på sti fra Linddalen til Urheia Postadresse Besøksadresse
Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no
Strekking av nødvendig hengledning EX 25 Tilkobling til eksisterende anlegg, dokumentasjon og FDV.»
(6)Videre presiserte klager i tilbudet at mastene ville bli fløyet ut slik at det ikke ville bli mye slitasje i selve stien og at det nesten var umulig fremkommelighet med gravemaskin.
(7)I brev av 29. januar 2018 ble klager orientert om at deres tilbud ble avvist. Innklagedes begrunnelse var at tilbudet ikke besvarte forespørselen, ettersom det ikke ble tilbudt parkmessig utførelse i Barbulia-strekket. Dette ble ansett som et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene.
(8)Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse ikke vil avventes til klagenemnda har behandlet saken.
(9)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 19. februar 2018.
(10)Nemndsmøte i saken ble avholdt 3. juni 2019.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(11)Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud basert på en skjønnsmessig vurdering som ikke har forankring i krav eller tekst i anskaffelsesdokumentene. Klagers tilbud var klart rimeligst og ville gitt innklagede et meget godt belysningsanlegg tiltenkt formålet. Parkarmaturene som ble tilbudt ville gitt Barbulia et parkmessig preg. Det fremgår ikke av konkurransegrunnlaget at parkmessig betyr bruk av stålmaster og jordkabel. Hele den eksisterende belysningen er bygget på tremast med hengeledning.
Innklagede har i det vesentlige anført
(12)Det bestrides at det var i strid med regelverket å avvise klagers tilbud. Valgte leverandør har i sitt tilbud presisert at tremaster ikke var aktuelt for den ene strekningen ettersom konkurransegrunnlaget stengte for dette. Innklagede ønsker ikke tremaster og luftledning på det aktuelle strekket. En avlysning og påfølgende ny konkurranse med ytterligere presisering av oppdraget ville ha forsinket prosjektet og etter innklagedes mening vært uhensiktsmessig bruk av tid og arbeidsinnsats.
Klagenemndas vurdering
(13)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av belysning til sti/løype i Urheia, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi var estimert til kroner 550 000. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen etter det opplyste forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(14)Klager anfører at det var i strid med regelverket å avvise klagers tilbud.
(15)Av konkurransegrunnlaget fremgikk:
«Uavhengig av veilysnormalens bestemmelser skal strekningen fra Linddalen utføres med tremaster og luftkabel. På strekningen langs stien i Barbulia skal utførelsen være parkmessig forbi bebyggelsen. […]»
(16)Klager tilbød tremaster for hele strekningen, men med parkarmaturer på strekningen i Barbulia. Innklagede avviste klagers tilbud på grunn av at innklagede ikke ønsket tremaster og luftledninger på denne strekningen.
(17)Det følger av loven § 4 at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med prinsippet om forutberegnelighet. Spørsmålet er om det var forutberegnelig å avvise klagers tilbud på dette grunnlaget.
(18)Nemnda forstår ordlyden «parkmessig» slik at belysningen skal være tilpasset parkens natur. Hva innklagede legger i at belysningen langs stien i Barbulia skal være parkmessig er ikke nærmere spesifisert. Lest i sammenheng med første setning, der det åpnes for bruk av tremaster og luftkabel for stekningen fra Linddalen, er det motsetningsvis naturlig å forstå det slik at tremaster og luftkabel ikke er ønskelig i det aktuelle området i Barbulia.
(19)I konkurransegrunnlaget er det også vist til Veilysnormalen, der hovedregelen er at det skal benyttes stålmaster og jordkabel, jf. punkt 8 b). Det gjøres unntak for «utvidelse/utskifting i eksisterende anlegg hvor det i dag er trestolper. […]», samt dersom liftbil ikke kan brukes. Klager har vist til at det er tremaster i området fra før. Klager har også sett det slik at lysløypen er trang, uten tilgang med liftbil. Valgte leverandør har på sin side tolket kravet i tråd med innklagedes forståelse.
(20)Selv om konkurransegrunnlaget med fordel kunne vært klarere, tilsier ordlyden i konkurransegrunnlaget sammenholdt med hovedregelen i Veilysnormalen at innklagede ønsket stålmaster og jordkabel i parkområdet. Ettersom belysningen av dette området utgjorde en betydelig del av anskaffelsen, var det ikke i strid med regelverket å avvise klagers tilbud som følge av at klager tilbød tremaster og luftkabel i området. Klagers anførsel fører ikke frem.
Konklusjon
Risør kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Jakob Wahl
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Forutberegnelighetsprinsippet – avgjørende rettslig målestokk for vurderingen av om avvisningen var lovlig
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi og anvendelse av del I for anskaffelser under nasjonal terskel
- FOA 2017 § 5-3 — Regler for anskaffelser under nasjonal terskel – del I
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — Vilkår for saklig klageinteresse – klager ble funnet å ha deltatt i konkurransen