KOFA 2020/297: Ulovlig vekting av detaljeringsgrad og løyve

Saken gjelder:

De generelle kravene i § 4. Tildelingsevaluering.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for en avhendingsordning av brukt ITutstyr. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet», og anførte en rekke ulike grunnlag for dette. Klagenemnda kom til at det ikke var adgang til å vektlegge detaljeringsgraden ved valgte leverandørs besvarelse ved bedømmelsen av tildelingskriteriet «Kvalitet». Videre fant klagenemnda at det var i strid med kravet til likebehandling at det kun var valgte leverandør som fikk uttelling for å ha brukthandelløyve under kvalitetskriteriet. Klagenemndas avgjørelse 26. november 2020 i sak 2020/297 Klager:

Alternativ Data AS

Innklaget:

Universitetet i Oslo

Klagenemndas medlemmer:

Finn Arnesen, Alf Amund Gulsvik og Elisabeth Wiik

Bakgrunn:

Universitetet i Oslo (heretter innklagede) kunngjorde 22. november 2019, på vegne av flere universiteter (UIB, UIT, NTNU og UIO), en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av en avhendingsordning av brukt IT-utstyr. Anskaffelsens verdi ble estimert til 5 millioner kroner. Kontrakten skulle ha en varighet på til sammen 48 måneder. Tilbudsfrist var 20. desember 2019.

Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at formålet med anskaffelsen var at universitetene skulle ta et større ansvar for å møte de miljø- og klimautfordringen verden i dag står ovenfor. Universitetene ønsket å bedre ivareta indirekte utslipp fra innkjøpte varer og tjenester. Dette inkluderte alle utslipp langs verdikjeden til innkjøpte varer og tjenester, for eksempel IT-utstyr og den IT-relaterte delen av det vitenskapelige utstyret.

Måten universitetene skulle oppnå formålet ble beskrevet slik: «Ved å inngå en felles avtale for avhending sikrer universitetene at det brukte utstyret oppnår et forlenget liv og vil dermed bidra til en viktig og miljømessig avhending gjennom gjenbruk og utfasing ved bruk av godkjente returordninger. Utstyret som skal utfases eller gjenbrukes skal avidentifiseres og data skal slettes mht sensitiv informasjon – informasjon det er lovpålagt å håndtere på korrekt måte. Det vil i praksis si at all sensitiv informasjon skal slettes, og at avidentifiseringen og slettingen skal dokumenteres. Universitetene ønsker å knytte til seg seriøse leverandører som har god erfaring innenfor denne type tjenester og som kan beskrive og dokumentere sine prosesser, samt dokumentere konkrete klimaeffekter av en riktig avhending og gjenbruk av IT-utstyret.»

www.klagenemndssekretariatet.no

I konkurransegrunnlaget under «Kravspesifikasjon» fremgikk det at det stilles krav med tilhørende dokumentasjonskrav til: 

Sertifiseringer

Klimaregnskap

Mottakskontroll

Sletting og avidentifisering

Rapportering

Avhending og gjenvinning

Hvordan FNs bærekraftmål i virksomheten er håndtert

Tildelingskriteriene var henholdsvis «Pris» (30 prosent) og «Kvalitet» (70 prosent).

Det var stilt følgende krav til dokumentasjon for oppfyllelse av kvalitetskriteriet: «Beskrivelse av hele verdikjeden fra henting av utstyret hos kunde til salg og avhending.»

Fire leverandører leverte tilbud innen fristen, deriblant Alternativ Data AS (heretter klager) og 3 Step IT AS.

I tildelingsbrev av 21. januar 2020 meddelte innklagede at 3 Step IT AS (heretter valgte leverandør) var innstilt som vinner av konkurransen. På kvalitet hadde valgte leverandør fått full score (10 poeng) mot 8 poeng til klager. Totalt fikk valgte leverandør en vektet totalscore på 9,44 poeng av 10 mulige, mot 8,60 poeng til klager. Innklagede ga følgende begrunnelse for valget av leverandør: «Både Alternativ Data og 3 Step IT viser, gjennom den leverte dokumentasjonen, meget god forståelse for hva som kreves av kvalitet mht. krav og kriterier i konkurransegrunnlaget. 3 Step IT vurderes til å ha bedre dokumentasjon mht. kvalitet enn Alternativ Data ved at de bl.a. leverer meget gode prosessbeskrivelser og rutiner, samt den mest innholdsrike, detaljerte og veldokumenterte miljørapporten. 3 Step IT AS har mer informasjon og flere detaljer i sin besvarelse enn Alternativ Data og beskriver hele verdikjeden, slik vi vurderer det, på den beste måten av de 4 tilbyderne.»

På anmodning fra klager ble det senere gitt følgende utdypende begrunnelse: «Med hensyn til tildelingskriteriet kvalitet, ble det gjort en helhetlig vurdering av tilbydernes beskrivelser av hele verdikjeden fra henting av utstyret hos kunde, til salg og avhending. Her leverte Alternativ Data et godt tilbud som var tett opp mot det beste tilbudet, men ikke fullt så godt som tilbudet fra 3 Step It. Det vi vurderer som de mest relevante relative forskjellene er allerede nevnt i tildelingsbrevet. Generelt kan det nevnes at besvarelsen til 3 Step fremsto som noe mer informativ og detaljert enn besvarelsen til Alternativ Data, uten at den økte graden av

informasjon og detaljer bidro til å vanne ut tilbudet, som det i noen tilfeller kan ha tendens til å gjøre. […] «Kvalitet: det er gjort en helhetlig vurdering av tilbydernes beskrivelser av hele verdikjeden fra henting av utstyret hos kunde til salg og avhending. 3 Step leverte en utmerket besvarelse som er vurdert som best og fikk derfor score 10. Alternativ Data leverte et godt tilbud som var tett opp mot det beste tilbudet, men med enkelte svakheter, noe som tilsa en score på 8. Disse svakhetene er relative og må ses i sammenheng med den beste besvarelsen. Det vinnende tilbudets relative fordeler fremgår av tildelingsbrevet».»

(10) Klager klaget på tildelingsbeslutningen i brev av 3. februar 2020.

(11) Innklagede tok klagen delvis til følge i brev av 5. februar 2020. Etter en ny evaluering av tilbudenes kvalitet ble klagers poengscore oppjustert til 9. Poengscoren for valgte leverandør forble uendret. Endringen av klagers poengscore fikk imidlertid ikke betydning for tildelingsbeslutningen.

(12) Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 10. februar 2020.

(13) I brev av 12. mars 2020 informerte innklagede om at endring av klagers poengscore på kvalitetskriteriet var begrunnet med at klager hadde sikkerhetsklarerte ansatte samt myndighetsgodkjente lokaler.

(14) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 15. april 2020.

(15) Nemndsmøte i saken ble avholdt 23. november 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(16) Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved tildelingsevalueringen. Ved evalueringen av kvalitetskriteriet er det premiert forhold i valgte leverandørs tilbud som ikke lovlig kan vektlegges ut fra en tolkning av kvalitetskriteriet.

(17) For det første er ikke detaljeringsgraden av leverandørenes løsningsbeskrivelser en egenskap ved tilbudene som kan premieres i evalueringen av kvalitetskriteriet.

(18) Kvalitetskriteriet åpner heller ikke for at innklagede kan premiere leverandørenes videresalgsprosent. På dette punktet har innklagede også bygget på feil faktum, noe som medfører at forskjellen i årlig videresalgsprosent ikke er egnet til å identifisere kvalitative forskjeller mellom valgte leverandør og klager sine tilbud.

(19) For det tredje var det upåregnelig for leverandørene at det ville bli vektlagt om leverandørene hadde en ordning for utvelgelse av sluttkunder.

(20) Endelig var det heller ikke adgang til å vektlegge at valgte leverandørs tilbud hadde brukthandelløyve.

(21) I alle tilfeller anføres det at de påpekte forhold har fått uforholdsmessig stor og upåregnelig vekt og utslag i evalueringen. Innklagede har i det vesentlige anført:

(22) Innklagedes skjønnsutøvelse ved evalueringen av kvalitetskriteriet er fullt ut forsvarlig innenfor rammen av det innkjøpsfaglige skjønnet.

(23) Det var verken upåregnelig eller usaklig for leverandørene at deres beskrivelser av verdikjeden skulle vektlegges ved evalueringen av kvalitetskriteriet.

(24) Kvalitetskriteriet åpnet for å vektlegge leverandørenes videresalgsprosent. Videre hefter det ingen feil ved faktum, da både klager og valgte leverandør leverte referanser fra liknende virksomheter, noe som medførte at de oppgitte tallene var sammenlignbare.

(25) Kvalitetskriteriet, samt anskaffelsens formål, åpnet for å vektlegge at leverandørene hadde en ordning som sikret at sluttkunden hadde kapasitet eller reglement for gjenvinning.

(26) Det bestrides at brukthandelløyve er vektlagt. Informasjon om at leverandøren foretar lovlig videresalg av IT-utstyr, er derimot noe som lovlig kan vektlegges under kvalitetskriteriet.

(27) Innklagedes skjønn ved vektingen av forholdene er fullt ut forsvarlig. Det konkrete utslaget av den endelige poenggivningen er uansett noe som er underlagt oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Klagenemndas vurdering:

(28) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en åpen anbudskonkurranse om gjenkjøp/gjenbruk/avhending av brukt IT-utstyr, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 5 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(29) Klager har anført at bedømmelsen av tildelingskriteriet «Kvalitet» er i strid med regelverket på en rekke punkter.

(30) Ved vurderingen av tilbudene i henhold til tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, som klagenemnda bare i begrenset grad kan overprøve rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feilaktig faktum, eller i strid med de grunnleggende kravene i loven § 4, jf. eksempelvis Rt. 2007 side 1783 (NIDA), avsnitt 44 og klagenemndas avgjørelse i sak 2018/246, avsnitt 37. Dette beror i første rekke på om skjønnet er utøvd i tråd med det som en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente, jf. sak 2018/232, avsnitt 26.

(31) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at innklagede – ved bedømmelsen av tildelingskriteriet «Kvalitet» – ville vurdere leverandørenes «[b]eskrivelse av hele verdikjeden fra henting av utstyret hos kunde til salg og avhending».

(32) Av tildelingsbrevet gikk det blant annet frem at valgte leverandør hadde «mer informasjon og flere detaljer» i sin besvarelse enn klager. I den utdypende begrunnelsen som innklagede ga til klager på klagers anmodning, ble det gjentatt at besvarelsen til valgte leverandør var «mer informativ og detaljert» enn besvarelsen til klager.

(33) Klager fremholder for det første at hvor detaljert valgte leverandørs besvarelse var, ikke er en egenskap ved tilbudet som kan premieres. Klager fremholder at innklagedes vektlegging av dette er usaklig.

(34) Når det gjelder formuleringene om at valgte leverandørs besvarelse var «mer informativ og detaljert», har klagenemnda tidligere uttalt at slike generelle karakteristikker i utgangspunktet ikke tilfredsstiller de kravene til begrunnelsen som følger av regelverket. Årsaken til dette er at de ikke viser hvilke konkrete egenskaper ved valgte leverandørs løsning/besvarelse som gjør at den har fått høyere score, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2020/144, avsnitt 81. Når tildelingskriteriet – som her – gir oppdragsgiver en stor grad av skjønn, stilles det desto strengere krav til begrunnelsen, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2018/201, avsnitt 20.

(35) Etter forskriften § 18-1 (4) skal tildelingskriteriene ha tilknytning til leveransen. Tildelingskriteriene har tilknytning til leveransen når de gjelder tjenestene anskaffelsen gjelder. At en besvarelse er "innholdsrik, detaljert og veldokumentert" og har "mer informasjon og flere detaljer" er ikke noe som kan gi meruttelling. Den mer utførlige informasjonen og detaljene kan først gi uttelling dersom den viser merkvalitet ved tjenesten som skal leveres. I begrunnelsen gitt i tildelingsbrevet er det dermed ikke synliggjort hvilke forhold som har gitt 10 poeng på kvalitet for valgte leverandør. I forbindelse med behandlingen av saken for klagenemnda er det imidlertid vist til konkrete forhold ved valgte leverandørs tilbud som innklagede anså som kvalitetsmessig bedre enn klagers tilbud.

(36) Når klager har konfrontert innklagede med disse forholdene, har imidlertid innklagede anført at de gjelder svært marginale deler av evalueringsprosessen, og har vist til at hva som er vektlagt følger av tildelingsbeslutningen. I tildelingsbeslutningen er det ikke pekt på noen forhold hvor valgte leverandør tilbyr bedre kvalitet. Det er kun pekt på at beskrivelsene er mer omfattende. Innklagede har også direkte anført at det er adgang til å vektlegge beskrivelser. Klagenemnda forstår det dermed slik at innklagede har vektlagt hvor gode beskrivelsene er isolert sett, og ikke som beskrivelser av egenskaper ved den tjenesten som tilbys. Innklagede har med dette vektlagt forhold i strid med kravet til forutberegnelighet, samt forhold som ikke lovlig kan vektlegges da det ikke sier noe om egenskapene ved tjenesten som skal leveres.

(37) Klagenemnda er derfor kommet til at innklagede har gått utenfor de rettslige rammene for skjønnsutøvelsen på dette punkt. Det er ikke adgang til å vektlegge detaljeringsgraden ved valgte leverandørs besvarelse ved bedømmelsen av tildelingskriteriet «Kvalitet». Klagers anførsel fører frem.

(38) Klager anfører videre at leverandørenes årlige videresalgsprosent ikke kan vektlegges ved evalueringen av kvalitetskriteriet, ettersom videresalgsprosenten i klagers og valgte leverandørs tilbud ikke er sammenlignbare. Klager mener nærmere bestemt at forskjellen i årlig videresalgsprosent ikke er egnet til å identifisere kvalitative forskjeller mellom tilbudene.

(39) Innklagede har forklart at både klager og valgte leverandør oppga gjennomsnittlig videresalgsprosent, hvor valgte leverandør hadde den høyeste prosenten og dette er fremholdt som en merverdi ved valgte leverandørs tilbud. Innklagede har anført at dersom klager mente at gjennomsnittlig videresalgsprosent var et tall, som ikke kunne sammenlignes, så burde klager ha opplyst om dette når de valgte å opplyse om sitt tall.

(40) Klagenemnda kan ikke se at innklagede hadde et ansvar for å foreta nærmere undersøkelser av hvordan videresalgsprosent var sammenlignbart, når også klager opplyste om dette tallet uten å gi nærmere informasjon. Klagenemnda kan heller ikke se at innklagede har gått utenfor de rettslige rammene for skjønnsutøvelsen på dette punkt. Klagers anførsel kan ikke føre frem.

(41) Klager anfører videre at det var i strid med kravet til forutberegnelighet i loven § 4 å vektlegge om leverandørene hadde en ordning for utvelgelse av sluttkunder.

(42) Innklagede har forklart at valgte leverandør hadde et program som sikret at kunden de selger til har tilstrekkelig kapasitet eller reglement for gjenvinning. Dette ble vurdert som en kvalitet som direkte oppfyller formålet med anskaffelsen – forlenget liv og miljømessig gjenvinning. Dersom valgte leverandør ikke hadde oppgitt dette, kunne leverandøren videresolgt IT-utstyret til en kunde som kvittet seg med utstyret uten å gjenvinne det.

(43) Klagenemnda kan ikke se at innklagede med dette har gått utenfor det som var påregnelig for leverandørene. Som allerede nevnt i avsnitt 27, la kvalitetskriteriet opp til at innklagede skulle foreta en skjønnsmessig vurdering av leverandørenes beskrivelse av deres verdikjede fra henting av utstyret hos kunde til «salg og avhending». I tillegg var det miljømessige resultatet av disse prosjektene en sentral del av evalueringen. Innklagede har derfor ikke gått utenfor det en rimelig og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente på dette punkt. Klagers anførsel fører derfor ikke frem.

(44) Klager anfører også at innklagede har brutt regelverket ved å vektlegge at valgte leverandør har brukthandelløyve. Løyvet er en tillatelse som er påkrevet for å kunne utføre den etterspurte tjenesten, og alle leverandørene som deltok i konkurransen har derfor slikt løyve. Ifølge klager vil det være i strid med kravet til likebehandling å gi bare én av leverandørene uttelling for å ha dette.

(45) Innklagede har forklart at det ikke var besittelsen som sådan av et brukthandelløyve som ble vektlagt i evalueringen. Informasjon om at leverandøren foretar lovlig videresalg av IT-utstyr, er derimot noe innklagede anså for å utgjøre en del av verdikjeden hva gjelder salg og avhending.

(46) Innklagede har selv, overfor klager, fremhevet at brukthandelløyve var et av forholdene som ble vurdert som en merkvalitet ved valgte leverandørs tilbud. Innklagede har med dette handlet i strid med kravet til likebehandling ved at det kun var valgte leverandør som fikk uttelling for å ha brukthandelløyve i evalueringen. På denne bakgrunn har klagenemnda kommet til at innklagedes skjønnsutøvelse er i strid med de grunnleggende kravene i loven. Klagers anførsel på dette punkt fører følgelig frem.

(47) Endelig anfører klager at innklagede har gitt enkelte forhold uforholdsmessig og upåregnelig stor vekt i evalueringen. Klager viser her særlig til at klager ble tildelt ytterligere ett poeng etter ny evaluering, med den begrunnelse at klagers ansatte og

lokaler er sikkerhetsklarert. Når dette er en kvalitet innklagede har valgt å premiere, er det uforsvarlig å gi full score til valgte leverandør som ikke har noen av disse kvalitetene.

(48) Innklagede har opplyst at både valgte leverandør og klager oppfyller kravene til sikkerhet som er stilt i konkurransegrunnlaget. Når begge leverandørene har levert gode tilbud, er det opp til oppdragsgiver å vurdere hvilken verdi «mer-sikkerhet» skal ha i den endelige evalueringen. Klagers anførsel kan derfor ikke føre frem.

(49) Bruddene på regelverket som klagenemnda har konstatert ovenfor, kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Universitet i Oslo har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å vektlegge detaljeringsgraden i valgte leverandørs besvarelse under tildelingskriteriet «Kvalitet». Universitetet i Oslo har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å vektlegge brukthandelløyve under tildelingskriteriet «Kvalitet». Klagers øvrige anførsler om brudd på regelverket ved evalueringen av tilbudene, har ikke ført frem. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen

────────────────────────────────────────────────────────────