KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2020/805: Inhabil rådgiver i anskaffelse – brudd
Faktum
Visit Kongsvingerregionen AS sendte 27. mai 2020 invitasjon til fire leverandører om å delta i konkurranse for utvikling og gjennomføring av en sommerkampanje for Kongsvingerregionen som feriedestinasjon. Anskaffelsens verdi ble estimert til maksimalt 400 000 kroner, og tilbudsfristen var 4. juni 2020. Styremedlem A ble engasjert til å utarbeide en brief som dannet grunnlaget for invitasjonen. På styremøte 19. mai 2020 ble mulig inhabilitet drøftet, men styret konkluderte med at A kunne bistå dersom egnede tiltak ble gjennomført. Det viste seg at A samtidig var arbeidstaker og – som fremgikk av Brønnøysundregistrene – styremedlem i Anti AS, én av de fire inviterte leverandørene. Samtlige fire leverandører leverte tilbud. A deltok videre i avklaringsmøter med alle leverandørene, og ble av innklagede presentert som styremedlem og arbeidstaker hos Anti AS. Først etter avklaringsmøtene ble det besluttet at A ikke kunne delta i den endelige leverandørvalget. Kontrakt ble tildelt og inngått med Anti AS den 12. juni 2020. Brunch Oslo AS klaget saken inn for KOFA 22. oktober 2020.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – habilitetsreglene. FOA 2017 § 7-5 første ledd (FOR-2016-08-12-974) fastslår at forvaltningslovens habilitetsregler gjelder ved gjennomføring av anskaffelser som er omfattet av forskriften. Forvaltningsloven § 6 bestemmer at en offentlig tjenestemann er inhabil dersom vedkommende befinner seg i en av de oppregnede situasjonene, og inhabiliteten gjelder ikke bare for avgjørelsen, men også for å «tilrettelegge grunnlaget for» avgjørelsen. KOFA la til grunn at A hadde tilrettelagt grunnlaget for avgjørelsen om valg av leverandør, da A utarbeidet grunnlaget for konkurransen og deltok i avklaringsmøter med leverandørene. Delkonklusjon: A utøvde oppgaver som var underlagt habilitetsreglene.
2. Automatisk inhabilitetsgrunn – forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e. Bestemmelsen angir at en tjenestemann uten videre er inhabil dersom vedkommende er «medlem av styret» for «et selskap som er part i saken». KOFA understreket at dette er en absolutt inhabilitetsgrunn som ikke krever en konkret interesseavveining, i motsetning til § 6 andre ledd. Det var «ikke tvilsomt» at valgte leverandør Anti AS var part i den aktuelle anskaffelsessaken. Opplysninger fra Brønnøysundregistrene viste at A siden 26. mars 2019 hadde vært styremedlem i Anti AS. Styrets subjektive vurdering om at egnede tiltak kunne kompensere for tilknytningsforholdet, ble ikke tillagt vekt. Delkonklusjon: A oppfylte den automatiske inhabilitetsgrunn i § 6 første ledd bokstav e, og var følgelig inhabil til å utarbeide konkurransegrunnlaget og delta i avklaringsmøtene.
3. Bruddet og konsekvenser. KOFA konstaterte at bruddet var av en slik karakter at det «kan ha påvirket utfallet i konkurransen», med særlig vekt på at A deltok i anskaffelsesprosessen helt frem til to dager før kontraktsinngåelse – herunder i avklaringsmøter der A var til stede sammen med representanter for innklagede og de tilbudsgivende leverandørene, og der klager ikke var kjent med at valgte leverandør også deltok. Delkonklusjon: Bruddet ga grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13. KOFA fant ikke grunn til å uttale seg om vilkårene for erstatning, jf. klagenemndsforskriften § 12 andre ledd.
Konklusjon
Visit Kongsvingerregionen AS ble funnet å ha brutt regelverket ved å benytte styremedlem A som rådgiver i anskaffelsesprosessen, idet A samtidig var styremedlem i Anti AS – valgte leverandør. Dette utgjorde en automatisk inhabilitetsgrunn etter forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e, jf. FOA 2017 § 7-5. Klagegebyret ble tilbakebetalt til klager.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at styremedlemskap i en tilbudsgiver utgjør en absolutt inhabilitetsgrunn etter forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e – inhabiliteten inntrer automatisk og kan ikke avhjelpes ved at vedkommende holdes utenfor den endelige leverandørvalget alene. Inhabiliteten er like relevant for tilrettelegging av grunnlaget (utforming av konkurransedokumenter, deltakelse i avklaringsmøter) som for selve avgjørelsen. Oppdragsgivere som benytter interne ressurser eller rådgivere i utformingen av konkurransegrunnlag, må derfor kontrollere styresammensetningen i samtlige potensielle tilbudsgivere opp mot personene som er involvert i forberedelsene – ikke bare opp mot den endelig valgte leverandøren.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Habilitet.
Innklagede inviterte fire leverandører til å inngi tilbud i en konkurranse for inngåelse av kontrakt om utvikling og gjennomføring av en markedsføringskampanje. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved å bruke en inhabil rådgiver ved utformingen av anskaffelsesdokumentene. Klagenemndas avgjørelse 4. mai 2021 i sak 2020/805 Klager:
Brunch Oslo AS
Innklaget:
Visit Kongsvingerregionen AS
Klagenemndas medlemmer:
Karin Fløistad, Kjersti Holum Karlstrøm og Sverre Nyhus
Bakgrunn:
Visit Kongsvingerregionen AS (heretter innklagede) sendte 27. mai 2020 ut en invitasjon til en konkurranse om utvikling og gjennomføring av en markedsføringskampanje. Invitasjonen ble sendt til fire leverandører, deriblant Brunch Oslo AS (heretter klager) og Anti AS. Anskaffelsens verdi ble estimert til en øvre ramme på 400 000 kroner. Tilbudsfrist var 4. juni 2020.
Anskaffelsen gikk nærmere bestemt ut på å utvikle og gjennomføre en sommerkampanje, som skulle markedsføre Kongsvingerregionen som feriedestinasjon.
Innklagede besluttet på styremøte 11. mai 2020 at kampanjen skulle gjennomføres ved bruk av eksterne ressurser. Styret skulle imidlertid være involvert i prosessen, blant annet ved å utforme konkurransegrunnlaget.
Styret anså det som hensiktsmessig at styremedlem A utarbeidet en brief som senere skulle danne grunnlaget for invitasjonen til å delta i konkurransen. Styremedlem A var på dette tidspunktet ansatt i Anti AS. På styremøte 19. mai 2020 ble mulige problemstillinger knyttet til As habilitet drøftet. Styret var av den oppfatning at A kunne bistå med rådgivning i prosessen, selv om Anti AS senere skulle vise seg å levere tilbud i konkurransen. As deltakelse forutsatte at det ble gjennomført egnede tiltak for å forhindre forskjellsbehandling, samt at det ble gjennomført en habilitetsvurdering i forkant av endelig beslutning om valg av leverandør.
Innklagedes behov, og oppgaven til leverandøren, var i briefen beskrevet på følgende måte:
www.klagenemndssekretariatet.no
«1. Utarbeide et kommunikasjonsbudskap vi kan kommunisere i aktuelle kanaler, som markedsfører det unike med vår region. Kommunikasjonsbudskapet må fortelle og vise hvorfor folk skal legge ferien sin til Kongsvingerregionen. 2. Utarbeide visueller og tekst til kampanjeuttak. anbefale bruk av kanaler. 3. Utarbeide landingsside på web med informasjon og link om de ulike reiselivsaktørene. 4. Gjøre oss synlige på nett, ved hjelp av SEO ++.»
Samtlige av de fire inviterte leverandørene leverte tilbud innen fristen, inkludert Anti AS og klager.
Etter tilbudsfristen ble det gjennomført møter for gjennomgang av tilbudene med samtlige leverandører. I tillegg ble det gjennomført et ekstra møte med klager 10. juni 2020 for ytterligere avklaringer. Møtene ble holdt av A sammen med daglig leder og styreleder. På møtene ble A presentert som styremedlem i styret til innklagede og arbeidstaker hos valgte leverandør. Klager var på dette tidspunktet ikke klar over at valgte leverandør også deltok i konkurransen.
I etterkant av avklaringsmøtet ble det besluttet at A ikke kunne delta i den endelige beslutningen om valg av leverandør.
Klager ble den 12. juni 2020 orientert om at kontrakten var tildelt Anti AS (heretter valgte leverandør). Kontrakten ble inngått med valgte leverandør samme dag.
(10) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 22. oktober 2020.
(11) Nemndsmøte i saken ble avholdt 3. mai 2021. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(12) Innklagde har brutt regelverket ved å bruke en inhabil rådgiver i anskaffelsesprosessen. Klager viser i denne sammenheng til As tilknytning som arbeidstaker hos valgte leverandør. Når A har utarbeidet grunnlaget for konkurransen og deltatt på avklaringsmøtene, er det ikke mulig å vite om informasjonen hun har fått er blitt brukt av valgte leverandør i konkurransen. Innklagede har i det vesentlige anført:
(13) Det bestrides at innklagede har brutt regelverket. Styremedlem A har ikke deltatt i den endelige beslutningen om valg av leverandør, og har heller ikke deltatt ved utformingen av tilbudet fra valgte leverandør. A var ikke inhabil og kunne utarbeide grunnlaget for konkurransen samt delta på avklaringsmøtene. Klagenemndas vurdering:
(14) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder utarbeidelse og gjennomføring av en markedsføringskampanje, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi ble estimert til maks 400 000 kroner. I tillegg til
lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen dermed forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del 1, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Habilitet
(15) Spørsmålet for klagenemnda er om innklagede har brutt regelverket ved å bruke en inhabil rådgiver i anskaffelsesprosessen. Problemstillingen er nærmere bestemt om A var inhabil til å utarbeide grunnlaget for konkurransen og delta i avklaringsmøter med leverandørene.
(16) Ved gjennomføringen av en anskaffelse som er omfattet av forskriften, gjelder forvaltningslovens regler om habilitet, jf. forskriften § 7-5 første ledd. Det følger av forvaltningsloven § 6 at en offentlig tjenestemann som er inhabil til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak, dersom han befinner seg i noen av de situasjonene som er listet opp i bestemmelsens første eller andre ledd.
(17) Det er på det rene at A har «tilrettel[agt] grunnlaget for» avgjørelsen om valg av leverandør i den aktuelle anskaffelsen, jf. forvaltningsloven § 6 første ledd. A har for det første utarbeidet grunnlaget for konkurransen. A har også deltatt i avklaringsmøter med leverandørene.
(18) Spørsmålet er om A, i tillegg til å utføre de nevnte oppgavene på vegne av innklagede, var i noen av situasjonene listet opp i forvaltningsloven § 6 første eller andre ledd.
(19) En offentlig tjenestemann som befinner seg i noen av situasjonene som er listet opp i § 6 første ledd, skal uten videre anses som inhabil i den aktuelle forvaltningssaken. Dette i motsetning til andre ledd, som krever en nærmere vurdering av tjenestemannens tilknytning til saken, og av hvordan denne tilknytningen ser ut for omverdenen. En av de automatiske inhabilitetsgrunnene i § 6 første ledd er angitt i bokstav e. Det følger av denne bestemmelsen at en tjenestemann er inhabil dersom vedkommende er «medlem av styret» for «et selskap som er part i saken».
(20) Det er ikke tvilsomt at valgte leverandør er et selskap som er part i den aktuelle anskaffelsessaken. Av opplysninger i Brønnøysundregistrene går det videre frem at A, siden 26. mars 2019, har vært medlem av styret til valgte leverandør.
(21) Klagenemnda er derfor kommet til at A var inhabil til å «tilrettelegge grunnlaget for» avgjørelsen om valg av leverandør i denne anskaffelsen, jf. § 6 første ledd. Erstatning og tilbakebetaling av klagegebyr
(22) Bruddet på regelverket som klagenemnda har konstatert, er av en slik karakter at det kan ha påvirket utfallet i konkurransen. Klagenemnda viser i denne sammenheng til at A deltok i anskaffelsesprosessen helt frem til to dager før kontraktsinngåelse, deriblant i avklaringsmøter mellom innklagede og leverandørene. Bruddet gir derfor grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.
(23) Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om vilkårene for å kreve erstatning anses oppfylt, jf. klagenemndsforskriften § 12 andre ledd.
Konklusjon: Visit Kongsvingerregionen AS har brutt regelverket ved å benytte en inhabil rådgiver i anskaffelsesprosessen, jf. forskriften § 7-5 jf. forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Sverre Nyhus
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 7-5 — Habilitetsregler – forvaltningslovens regler gjelder ved anskaffelser omfattet av forskriften
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi og anvendelsesområde for del 1
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi og anvendelsesområde for del 1
- LOA 2017 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 – rettsgrunnlag for anskaffelsen
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Forvaltningslovens habilitetsbestemmelse – første ledd bokstav e (styremedlem i selskap som er part)
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Klagers saklige klageinteresse
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 12 — Vilkår for erstatning – KOFA fant ikke grunn til å uttale seg
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr ved konstatert regelbrudd