KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2021/781 – Kravspesifikasjon busstransport lovlig?
Faktum
Hå kommune kunngjorde i januar 2021 en åpen anbudskonkurranse for busstransport av elever og brukere i kommunen. Konkurransen ble avlyst og kunngjort på nytt 15. mars 2021 med endrede kravspesifikasjoner. Den nye konkurransen stilte krav om at kjøretøy med tillatt totalvekt over 3,5 tonn måtte oppfylle utslippskrav tilsvarende Euronorm VI, samt at leverandøren måtte ha kapasitet til å frakte minimum 200 passasjerer. Kapasitetskravet ble inntatt etter at innklagede kartla brukergruppenes behov og mottok opplysninger om at de største turene ville gjelde hele skoler med opp mot 200 elever. Miljøkravet ble inntatt etter at miljøstiftelsen Zero hadde henvendt seg til innklagede med spørsmål om miljøvurderingene. Anskaffelsens estimerte verdi var 500 000 kroner over 1,5 år, med opsjon på ett år, til sammen 833 333 kroner. Fire leverandører leverte tilbud. Kontrakt ble inngått med VY Buss AS 18. mai 2021. Jærtaxi AS' tilbud ble avvist fordi det ikke oppfylte miljøkravet. Jærtaxi AS klagde og anførte at kravspesifikasjonen var ulovlig tilpasset til fordel for en bestemt leverandør.
KOFAs vurdering
1. Rettslig grunnlag og terskelverdi: Sekretariatet la til grunn at anskaffelsens verdi (833 333 kroner inkludert opsjon) var under kunngjøringspliktig terskelverdi, jf. FOA 2017 §§ 5-1 og 5-3. Ettersom innklagede likevel hadde kunngjort konkurransen som åpen anbudskonkurranse og angitt at anskaffelsen fulgte forskriftens del III, la sekretariatet til grunn at del I og del III kom til anvendelse, med støtte i NOU 2014:4 s. 61–63. Rettsregelen for kravspesifikasjonen ble funnet i FOA 2017 § 15-1 annet ledd: kravene skal ha «tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi». Sekretariatet og nemndsleder var enige om at tilknytningskravet var oppfylt for begge krav uten tvil, idet anskaffelsen nettopp gjaldt busstransport av passasjerer.
2. Kapasitetskravet (200 passasjerer): Rettsregelen i FOA 2017 § 15-1 annet ledd krever forholdsmessighet mellom kravet og anskaffelsens formål. Sekretariatet tolket bestemmelsen slik at vurderingen av hvilke krav som er nødvendige, i begrenset grad kan overprøves rettslig, idet det hører inn under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, med henvisning til KOFA 2021/120. Avgjørende faktum var at kravet ble inntatt etter direkte innspill fra brukergruppene om behovet for transport av opp mot 200 elever samlet. Delkonklusjon: kravet var klart nødvendig og stod i rimelig forhold til anskaffelsens formål og verdi.
3. Miljøkravet (Euronorm VI): Rettsregelen bygger på FOA 2017 § 7-9 og LOA 2017 § 5 om ivaretakelse av miljøhensyn i anskaffelser. Sekretariatet tolket disse bestemmelsene slik at oppdragsgivere kan stille krav som er strengere enn lovlig minimumsstandard, forutsatt at kravet er forholdsmessig, jf. KOFA 2021/120 avsnitt 31. Avgjørende faktum var at kravet om Euronorm VI ble inntatt for å redusere utslipp av nitrogenoksider og avgasspartikler, og at bakgrunnen var en konkret henvendelse fra miljøstiftelsen Zero. Delkonklusjon: kravet var forholdsmessig og lovlig.
4. Spørsmålet om leverandørtilpasning: Rettsregelen er at kravspesifikasjonen ikke må utformes slik at den uten saklig grunn favoriserer bestemte leverandører, jf. prinsippene i LOA 2017 § 4. Sekretariatet og nemndsleder fant at det forelå «plausible grunner» for begge krav, og at det ikke var «holdepunkter for at de nye kravene ble inntatt for å tilpasse kravene til en bestemt leverandør». Delkonklusjon: anførselen om leverandørtilpasning kunne klart ikke føre frem.
5. Avvisning av klagers tilbud: Sekretariatet bemerket at klagers tilbud var korrekt avvist etter FOA 2017 § 24-8 annet ledd fordi det ikke oppfylte miljøkravet, og at dette ikke ble bestridt av klager.
Konklusjon
Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisningsvedtak. Kravene om kapasitet på 200 passasjerer og Euronorm VI-utslippsstandard ble funnet saklig begrunnet, forholdsmessige og i samsvar med FOA 2017 § 15-1 annet ledd. Det ble ikke påvist holdepunkter for ulovlig leverandørtilpasning. Klagen ble avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda etter klagenemndsforskriften § 9.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgivere har et forholdsvis vidt innkjøpsfaglig skjønn ved utforming av kravspesifikasjoner, og at dette skjønnet bare kan overprøves rettslig i begrenset grad. Det sentrale vurderingstemaet etter FOA 2017 § 15-1 annet ledd er om kravene har tilknytning til leveransen og er forholdsmessige – ikke om de faktisk begrenser konkurransen. Avgjørelsen viser videre at endringer mellom to konkurranser kan være lovlige dersom de bygger på saklige grunner som brukerinnspill eller miljøhensyn, selv om endringene i praksis avskjærer tilbydere som ikke kan oppfylle de nye kravene. Dokumentasjon av bakgrunnen for kravene er av sentral betydning for vurderingen.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Mottaker
Jærtaxi AS Jærvegen 530 4350 KLEPPE Norge
Deres ref.:
Vår ref.: 2021/0781-14
Saksbehandler:
Line Rakner
Dato: 21.07.2021
Avgjørelse - klage over avvisningsvedtak Jærtaxi AS (heretter klager) innga 30. april 2021 klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser på Hå kommune (heretter innklagede). Klagen gjaldt innklagedes åpne anbudskonkurranse kunngjort 15. mars 2021 vedrørende anskaffelse av busstransport av elever og andre brukere i kommunen. Klagenemndssekretariatet avviste klagen 13. juli 2021 med den begrunnelse at klagen var uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda siden klagen, etter sekretariatets oppfatning, klart ikke kunne føre frem, jf. § 9 i forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (heretter klagenemndsforskriften). Klager har i rett tid påklaget avvisningsbeslutningen. Det er klagenemndas leder som er klageinstans i dette tilfellet, jf. den samme forskriftsbestemmelsen. Klager har i korthet anført: Klagen er begrunnet med at det i avvisningsvedtaket ikke fremkommer hvorfor det første anbudet ble avlyst, alternativt er det ikke belyst på korrekt måte. Det fremgår også av klagen at det rimeligste tilbudet nødvendigvis ikke ble valgt. Bemerkninger fra klagenemndas leder: Nemndsleder har gått gjennom sakens dokumenter og vurdert klagers anførsler i klagen og er kommet til samme resultat enn klagenemndsekretariatet. Innklagede kunngjorde allerede i januar 2021 en tilsvarende konkurranse vedrørende busstransport i kommunen, men denne ble avlyst før ny konkurranse ble utlyst med endrede kapasitets- og miljøkrav. Klagen kan tolkes som om det er sider ved den opprinnelige avlyste konkurransen klagen gjelder.
www.klagenemndssekretariatet.no
Nemndsleder presiserer derfor, slik det også fremkommer av sekretariatets avvisningsvedtak, at klagen av 30. april 2021 ikke gjelder spørsmålet om avlysningen av den første konkurransen var ulovlig, men om kravspesifikasjonene satt i den nye konkurransen kunngjort 15. mars 2021 var ulovlige fordi de var endret til fordel for en leverandør. Det fremkommer klart av klagen under punktet «Hva klager du på?». Når det gjelder klagers anførsel om ulovlig tilpasning av kravspesifikasjonene, viser nemndsleder til sekretariatets vedtak der det er lagt til grunn at de krav til miljø og kapasitet som ble stilt i konkurransen, var lovlige siden de hadde tilstrekkelig tilknytning til leveransen og stod i forhold til anskaffelsens formål og verdi, jf. anskaffelsesforskriften § 15-1 annet ledd. Sekretariatet har vist til at anskaffelsen gjaldt busstransport for elever og brukere i kommunen, og at kapasitetskravet ble inntatt etter innspill fra brukergruppene. Når det gjelder kravet om at alle kjøretøyene måtte oppfylle utslippskrav tilsvarende Euronorm VI, er det vist til at kravet hadde som formål å redusere miljøbelastningen ved busstransporten, og at et slikt krav er forholdsmessig og i tråd med anskaffelsesloven § 5 og anskaffelsesforskriften § 7-9. Dette kravet ble for øvrig også endret etter innspill utenfra. Nemndsleder deler sekretariatets oppfatning. Det er ikke fremkommet noe i klagen som tilsier at de nye kravene ikke var saklig begrunnet eller at de var fremsatt ut fra et ønske om å favorisere en bestemt leverandør. Klagen over avvisningsvedtaket tas etter dette ikke til følge, jf. klagenemndforskriften § 9 første ledd. Konklusjon: Klagen tas ikke til følge, og avvisningsvedtaket blir å opprettholde. Denne avgjørelse sendes klager via e-post. Kopi sendes innklagede til orientering.
Sverre Nyhus Klagenemndas leder
Mottaker
Poststed
Kontakt/e-post
Jærtaxi AS
Jærvegen 530
Jærtaxi AS
Jærvegen 530
4350 KLEPPE Norge 4350 KLEPPE Norge
post@jtt.as Jostein Johansen jostein@jtt.as
4360 VARHAUG Norge 4360 VARHAUG Norge
post@ha.kommune.no Silje Stokkeland sist@ha.kommune.no
Hå kommune
Hå kommune
Kopi til
Jærtaxi AS Jærvegen 530 4350 KLEPPE Norge
Deres ref.:
Vår ref.: 2021/0781-11
Saksbehandler:
Bernt Bjørnsen Magnus
Dato: 13.07.2021
Avvisning av klage på offentlig anskaffelse Klagenemndas sekretariat viser til deres klage av 30. april 2021 på offentlig anskaffelse av busstjenester til turtransport. Vi har besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Grunnen er at klagen klart ikke kan føre frem. Nedenfor gis en oppsummering av bakgrunnen for klagen og sekretariatets vurdering. Bakgrunn:
Hå kommune (heretter innklagede) kunngjorde i januar 2021 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av busstransport av elever og brukere fra Hå kommune. Konkurransen ble avlyst og kunngjort på nytt 15. mars 2021. Anskaffelsens verdi ble estimert til 500 000 kroner over 1,5 år. Det var i tillegg opsjon på forlengelse i ett år. Tilbudsfrist var 16. april 2021.
I den avlyste konkurransen var det stilt et miljøkrav i kravspesifikasjonen om at leverandørene måtte fremlegge gyldig miljøsertifikat. Det var ikke stilt et særskilt krav om kapasitet, men det var påkrevd at leverandørene skulle stille med kjøretøy som hadde nok sitteplasser til alle passasjerene.
Mens konkurransen pågikk mottok innklagede 8. februar 2021 e-post fra miljøstiftelsen Zero med spørsmål om hva slags miljøsertifikat det ble stilt krav om. Det ble også stilt spørsmål om hvilke vurderinger innklagede hadde gjort for å minimere miljøbelastningen i henhold til anskaffelsesforskriften § 7-9.
Etter avlysning av konkurransen sendte innklagede 2. mars 2021 e-post til skolene og brukerne som skulle bruke busstjenestene for å kartlegge deres behov. Til dette fikk innklagede blant annet som svar at turene stort sett vil være på under 55 personer, men at den største type turen som ville bestilles var for hele skolen, ca. 200 elever.
Konkurransen ble kunngjort på nytt 15. mars 2021. Miljøkravet i kravspesifikasjonen var da endret til at alle kjøretøy med tillatt totalvekt over 3,5 tonn som brukes i oppdragsutførelsen fra kontraktens oppstart, skal «oppfylle utslippskrav tilsvarende Euronorm VI.»
Det var også inntatt et krav om minimum kapasitet på 200 passasjerer. Det var opplyst at hovedtyngden var oppdrag ville være på 30-65 passasjerer, men at det ville forekomme oppdrag på opp mot 200 passasjerer.
Kontrakt skulle tildeles på bakgrunn av tildelingskriteriene «Pris» som talte 70 prosent, og «Kvalitet» som talte 30 prosent.
Innen tilbudsfristen mottok innklagede fra Jærtaxi AS (heretter klager), VY Buss AS, Jæren Maxitaxi AS og Tide Buss AS.
Kontrakt mellom innklagede og VY Buss AS (heretter valgte leverandør) ble inngått 18. mai 2021.
Sekretariatets vurdering:
(10) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. klagenemndforskriften § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av busstransport som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 500 000 kroner over 1,5 år. Inkludert opsjonen på forlengelse i ett år legger sekretariatet til grunn at anskaffelsens verdi er 833 333 kroner, jf. forskriften § 5-4 første ledd. Anskaffelsen er dermed under kunngjøringspliktig terskelverdi, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(11) Innklagede har imidlertid kunngjort anskaffelsen som en åpen anbudskonkurranse, og angitt i konkurransegrunnlaget at anskaffelsen følger forskriften del III. Det norske regelverket må forstås slik at konkurransen i et slikt tilfelle følger forskriften del III, jf. NOU 2014:4 side 61 til 63. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73, følger anskaffelsen dermed forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III. Ulovlige krav i kravspesifikasjonen
(12) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved å bruke kunnskap fra den avlyste konkurransen til å endre kravene i kravspesifikasjonen i den nye konkurransen. Ifølge klager har innklagede på en ulovlig måte endret kravene til fordel for en leverandør. Det er ikke anført at avlysningen av den første konkurransen var ulovlig.
(13) Sekretariatet tar først stilling til om kravene til miljø og kapasitet i den nye konkurransen, var ulovlige.
(14) Det følger av forskriften § 15-1 annet ledd at kravene i kravspesifikasjonen skal ha «tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi».
(15) I kravspesifikasjonen ble det som nevnt stilt krav om at leverandørene måtte ha kapasitet til å frakte opp til 200 elever, og at kjøretøy med tillatt totalvekt over 3,5 tonn skulle oppfylle utslippskrav tilsvarende Euronorm VI.
(16) Anskaffelsen gjaldt busstransport av elever og brukere fra kommunen. Det er ikke tvilsomt at kravene har tilknytning til leveransen.
(17) Det at kravet skal «stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi», innebærer at det ikke skal settes krav til ytelsen som er strengere enn det som er nødvendig for å oppnå formålet med anskaffelsen, herunder hva som er nødvendig for å tilfredsstille det behovet oppdragsgiveren har. Kravspesifikasjonen må dermed ikke medføre unødvendige hindringer for konkurransen. Vurderingen av hvilke krav som er nødvendige å stille, ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet som i begrenset grad kan overprøves rettslig, se klagenemndas avgjørelse i sak 2021/120.
(18) Kravet om minimum kapasitet på 200 personer ble inntatt i konkurransegrunnlaget etter innspill fra brukergruppene. Det er dermed klart at kravet var nødvendig for å oppnå formålet med anskaffelsen, og at kravet står i forhold til anskaffelsens formål og verdi.
(19) Slik sekretariatet forstår det er Euro VI en motorteknologi som vesentlig reduserer utslipp av nitrogenoksider, NOX og avgasspartikler i forhold til tidligere generasjoner tunge kjøretøy. Oppdragsgivere har anledning til å stille krav til ytelsen som er strengere enn det som er minimumskravet for at ytelsen lovlig kan leveres, så lenge kravet er forholdsmessig, se klagenemndas avgjørelse i sak 2021/120 avsnitt 31.
(20) Kravet har til formål å redusere miljøbelastningen ved busstransporten. Dette er også i tråd med forskriften § 7-9 og anskaffelsesloven § 5. Sekretariatet finner det klart at kravet om Euronorm VI var forholdsmessig, og at kravet dermed var lovlig.
(21) Kravet ble inntatt i den nye konkurransen blant annet fordi miljøstiftelsen Zero hadde kontaktet innklagede med spørsmål om hvilke vurderinger innklagede hadde gjort for å minimere miljøbelastningen i den senere avlyste konkurransen.
(22) Det er plausible grunner til at de nye kravene ble inntatt i kravspesifikasjonen, og det er ikke holdepunkter for at de nye kravene ble inntatt for å tilpasse kravene til en bestemt leverandør. Sekretariatet kan ikke se at de nye kravene til kapasitet og miljø i kravspesifikasjonen medfører at innklagede har gått utenfor sitt innkjøpsfaglige skjønn, eller at det på andre måter var i strid med prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Klagers anførsel om dette kan klart ikke føre frem.
(23) Det bemerkes for øvrig at klagers tilbud etter det opplyste ble avvist fordi det ikke oppfylte miljøkravet i kravspesifikasjonen. Dette er ikke bestridt av klager. Innklagede brøt dermed ikke regelverket ved å avvise klagers tilbud, jf. § 24-8 annet ledd.
(24) Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndforskriften § 9. Klageadgang: Dere kan klage på avvisningsvedtaket til klagenemndas leder, som i så fall vil avgjøre om klagen likevel skal behandles av klagenemnda. Klagenemndas leder kan bare ta stilling til de faktiske forholdene som er vurdert i denne avvisningen, og det er ikke anledning til å fremme nye rettslige anførsler/påstander. Det holder derfor at du informerer sekretariatet om at du påklager avvisningsvedtaket. En slik klage må foreligge senest tre virkedager etter at dere er blitt kjent med vårt avvisningsvedtak. Med virkedager menes her alle dager unntatt lørdager, søndager, offentlige helligdager og offentlige fridager. Klagefristen kan ikke forlenges.
Line Rakner
Bernt Bjørnsen Magnus
Seniorrådgiver
Rådgiver
Mottaker
Poststed
Kontakt/e-post
Jærtaxi AS
Jærvegen 530
4350 KLEPPE Norge
Jostein Johansen jostein@jtt.as
Hå kommune
Hå kommune
Jærtaxi AS
Jærvegen 530
4360 VARHAUG Norge 4360 VARHAUG Norge 4350 KLEPPE Norge
post@ha.kommune.no Silje Stokkeland sist@ha.kommune.no post@jtt.as
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 15-1 — Kravspesifikasjonens krav om tilknytning til leveransen og forholdsmessighet
- FOA 2017 § 7-9 — Ivaretakelse av miljøhensyn i kravspesifikasjonen
- FOA 2017 § 24-8 — Plikt til å avvise tilbud som ikke oppfyller krav i kravspesifikasjonen
- FOA 2017 § 5-4 — Beregning av anskaffelsens verdi inkludert opsjoner
- FOA 2017 § 5-1 — Kunngjøringsplikt og terskelverdi
- FOA 2017 § 5-3 — Nasjonal terskelverdi for tjenester
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling og ikke-diskriminering
- LOA 2017 § 5 — Krav om å ta hensyn til livssykluskostnader og miljø
- KOFA 2021/120 — Innkjøpsfaglig skjønn ved kravspesifikasjon; adgang til å stille krav strengere enn lovlig minimum dersom kravet er forholdsmessig
- NOU 2014:4 s. 61–63 — Forståelsen av at kunngjort konkurranse etter del III binder oppdragsgiver til dette regelsettet selv om verdien er under terskel