KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2021/0806 – Kvalifikasjonskrav og lovpålagte fagkrav
Faktum
Bergen kommune kunngjorde 11. september 2020 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om kontroll, vedlikehold og reparasjon av sprinkleranlegg, estimert til 8 millioner kroner og med en varighet på inntil fire år. Konkurransegrunnlaget stilte som kvalifikasjonskrav at leverandøren skulle ha relevant erfaring og være FG-910-sertifisert. Kravspesifikasjonen krevde at alt arbeid utføres «i henhold til de til enhver tid gjeldende lover og forskrifter», og at kontrollører og servicepersonell skulle inneha konkrete sertifiseringer og kompetansebevis. Kontrakt ble tildelt Brann og Sprinklerteknikk AS 4. november 2020. Klager, Consult Gruppen AS (tidligere Slokkesystemer AS), anførte at innklagede brøt regelverket ved ikke å kreve dokumentasjon for at leverandørene oppfylte alle lovpålagte kompetansekrav. Klagen til KOFA ble inngitt 4. mai 2021. Sekretariatet avviste klagen 2. september 2021, og klagenemndas leder opprettholdt avvisningen i avgjørelse datert 16. september 2021.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt for kvalifikasjonskrav (FOA 2017 § 16-1 og § 16-5)
Rettsregelen: Etter FOA 2017 § 16-1 første ledd kan oppdragsgiver stille krav til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner, men har ingen plikt til å gjøre det. Krav som stilles må ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen. KOFAs tolkning: Ordet «kan» i bestemmelsen gir oppdragsgiver et utstrakt skjønn, både til å velge om kvalifikasjonskrav skal stilles, og til å fastsette hvilke krav som eventuelt oppstilles. Avgjørende faktum: Innklagede hadde stilt krav om relevant erfaring og FG-910-sertifisering. Sekretariatet og nemndsleder fant dette klart tilknyttet og proporsjonalt med leveransen. Delkonklusjon: Innklagede hadde benyttet sin lovlige skjønnsmyndighet; regelverket oppstiller «ikke noen plikt for oppdragsgiver til å kreve dokumentasjon for at leverandørene og deres personell oppfyller alle krav som følger av lov og forskrift».
2. Kan kravspesifikasjonen innfortolkes som et selvstendig kvalifikasjonskrav?
Rettsregelen: Kvalifikasjonskrav og kontraktskrav/ytelseskrav er adskilte kategorier i FOA 2017. Krav i kravspesifikasjonen regulerer ytelsen som skal leveres, ikke leverandørens egnethet. KOFAs tolkning: Kravspesifikasjonens henvisning til «gjeldende lover og forskrifter» angir standarder for kontraktsoppfyllelse, ikke krav til leverandørens dokumenterte kompetanse på tidspunktet for kvalifikasjonsvurderingen. Klagers forståelse av konkurransegrunnlaget «kan klart ikke legges til grunn». Avgjørende faktum: Kravspesifikasjonens punkt om faglig standard og utførelse angav at arbeidet skulle utføres lovmessig, men dette var ikke plassert i, og hadde ikke karakter av, et kvalifikasjonskrav med tilhørende dokumentasjonskrav. Delkonklusjon: Det kunne ikke innfortolkes ytterligere kvalifikasjonskrav i konkurransegrunnlaget utover de som eksplisitt fremgikk av punkt 5.
3. Påstand om uklart konkurransegrunnlag
Rettsregelen: Et konkurransegrunnlag er uklart dersom en alminnelig aktsom tilbyder ikke kan forstå hvilke krav som stilles. KOFAs tolkning: Kravet om at arbeidet skal utføres «i henhold til gjeldende lover og forskrifter» er ikke uklart, ettersom «det må forutsettes at en alminnelig aktsom tilbyder er kjent med regelverket som gjelder tjenesten selskapet tilbyr». Avgjørende faktum: Ingen ytterligere spesifisering av regelverkshenvisningen var nødvendig. Delkonklusjon: Anførselen om uklarhet kunne klart ikke føre frem.
Konklusjon
Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisning. Det foreligger ingen plikt etter FOA 2017 til å kreve dokumentasjon for at leverandørene oppfyller alle lovpålagte faglige krav, og en kravspesifikasjons lovhenvisning kan ikke innfortolkes som et selvstendig kvalifikasjonskrav. Klagen ble funnet å klart ikke kunne føre frem, og avvisningsvedtaket ble opprettholdt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at skillet mellom kvalifikasjonskrav (FOA 2017 § 16-1) og kontraktskrav/kravspesifikasjoner har direkte prosessuelle konsekvenser: en generell lov- og forskriftshenvisning i kravspesifikasjonen transformeres ikke automatisk til et kvalifikasjonskrav med dokumentasjonsplikt. Oppdragsgivere har etter regelverket stor frihet til å velge hvilke kvalifikasjonskrav som stilles, og manglende krav om dokumentasjon for alle lovpålagte fagkrav utgjør ikke i seg selv et brudd på anskaffelsesregelverket. For leverandører i bransjer med detaljert offentlig regulering – som brann og sikkerhet – illustrerer saken at klageadgangen til KOFA er begrenset til anskaffelsesrettslige spørsmål, ikke kontroll med at oppdragsgiver har ivaretatt sekundære sikkerhetsreguleringer gjennom sin anskaffelsespraksis.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Mottaker
Advokatfirma Wigemyr & Co DA
4666 KRISTIANSAND S Norge Gard Erik Garlie
Deres ref.:
Vår ref.: 2021/0806-12
Saksbehandler:
Anders Vardeberg
Dato: 16.09.2021
Avgjørelse - klage over avvisningsvedtak Consult Gruppen AS (tidl. Slokkesystemer AS, heretter klager) innga 4. mai 2021 klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser på Bergen kommune (heretter innklagede). Klagen gjaldt innklagedes anskaffelse av en rammeavtale om kontroll, vedlikehold og reparasjon av sprinkleranlegg, kunngjort 11. september 2020 og med tildelingsbeslutning 4. november 2020. Klagenemndssekretariatet avviste klagen 2. september 2021 med den begrunnelse at klagen var uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda siden klagen, etter sekretariatets oppfatning, klart ikke kunne føre frem, jf. § 9 i forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (heretter klagenemndsforskriften). Klager har i rett tid påklaget avvisningsbeslutningen til klagenemndas leder som er klageinstans i dette tilfellet, jf. den samme forskriftsbestemmelsen. Klager har i korthet anført: I klagen over avvisningsvedtaket er det vist til premiss 18 i sekretariatets vedtak. Det er anført at det som der fremkommer, innebærer at anskaffelsesregelverket gir «mulighet til å se bort fra/tilsidesette materielle krav som er satt for å ivareta brann- og bygningssikkerhet». Klager mener det er en problemstilling klagenemnda bør vurdere. Bemerkninger fra klagenemndas leder: Nemndsleder har gått gjennom sakens dokumenter og vurdert klagers anførsler i opprinnelig klage og i den særskilte klagen, og har kommet til samme resultat som klagenemndssekretariatet. Klagers anførsel om at innklagedes kvalifikasjonskrav vedrørende teknisk og faglig kompetanse er i strid med anskaffelsesforskriften, kan åpenbart ikke føre frem.
www.klagenemndssekretariatet.no
I denne anskaffelsen reguleres de krav oppdragsgiver kan stille til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner, av anskaffelsesforskriften § 16-5, jf. § 16-1. Slike kvalifikasjonskrav skal sikre at leverandørene har tilstrekkelig evne og kapasitet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene. Men som det fremgår av avvisningsvedtaket, er det opp til oppdragsgiver om det skal stilles kvalifikasjonskrav. Men stilles det slike krav, kan det ikke stilles flere eller strengere enn det som er nødvendig for å gjennomføre leveransen og eventuelle krav må også være relevante. Anskaffelsesforskriften gir altså oppdragsgiver stor frihet med hensyn til hvilke kvalifikasjonskrav som kan stilles. Det følger av dette at en oppdragsgiver ikke har plikt til å stille som kvalifikasjonskrav at de lovpålagte krav som måtte følge av en leveranse, følges. Det kan videre ikke innfortolkes noe slikt krav i konkurransegrunnlaget i saken, og konkurransegrunnlaget er heller ikke uklart på dette punkt. Det er etter dette klart at klagen ikke kan føre frem, og det er da heller ikke noe behov for at klagenemnda vurderer dette nærmere. Klagen over avvisningsvedtaket tas etter dette ikke til følge, jf. klagenemndforskriften § 9 første ledd.
Konklusjon
Klagen tas ikke til følge, og avvisningsvedtaket blir å opprettholde. Denne avgjørelse sendes klager via e-post. Kopi sendes innklagede til orientering.
Sverre Nyhus Klagenemndas leder
Mottaker
Poststed
Kontakt/e-post
Advokatfirma Wigemyr & Co DA
4666 KRISTIANSAND S Norge
Gard Erik Garlie geg@wigemyr.no
Mottaker
Advokatfirma Wigemyr & Co DA
4666 KRISTIANSAND S Norge Gard Erik Garlie
Deres ref.:
Vår ref.: 2021/0806-10
Saksbehandler:
Anders Vardeberg
Dato: 02.09.2021
Avvisning av klage på offentlig anskaffelse Klagenemndas sekretariat viser til deres klage av 4. mai 2021 på offentlig anskaffelse av kontroll, vedlikehold og reparasjon av sprinkleranlegg. Vi har besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Grunnen er at klagen klart ikke kan føre frem. Nedenfor gis en oppsummering av bakgrunnen for klagen og sekretariatets vurdering.
Bakgrunn
Bergen kommune (heretter innklagede) kunngjorde 11. september 2020 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om kontroll, vedlikehold og reparasjon av sprinkleranlegg. Rammeavtalen skulle ha en varighet på inntil fire (2+1+1) år. Anskaffelsens verdi er estimert til 8 millioner kroner. Tilbudsfrist var 20. oktober 2020.
I konkurransegrunnlaget punkt 1.3.2 «Utvidet beskrivelse» fremgikk følgende: «Anskaffelsen skal dekke oppdragsgivers behov for lovpålagt kontroll/ FG-kontroll, uavhengig kontroll/3-parts kontroll, service, vedlikehold, reparasjon, utvidelse og oppgradering av sprinkleranlegg på alle bygg med sprinkleranlegg. I tillegg vi1 det være aktuelt å gjennomføre uavhengig kontroll ved nybygg/installasjoner. Avtalen er ment å dekke bygningseiers plikter med hensyn til brannvern etter de til enhver tid gjeldende bygge- og brannforskrifter med tilhørende veiledninger. Eventuelle kjente fremtidige endringer til disse skal legges til grunn for avtalen. Kontrollen og servicen skal gjennomføres av en kontrollør fra en virksomhet som er FG910 godkjent. I tillegg skal kontrolløren være FG-900 sertifisert.
For ytterligere informasjon om anskaffelsens omfang og innhold vises det til kravspesifikasjonen, se bilag 1 til kontrakt.»
Kvalifikasjonskravene fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 5. Det var stilt følgende krav til tilbydernes tekniske og faglige kvalifikasjoner: «Erfaring fra lignende oppdrag Krav: Leverandør skal ha god og relevant erfaring, herunder erfaring med FG-kontroll, og erfaring fra service og vedlikehold av sprinkleranlegg. Dokumentasjonskrav: Relevant erfaring skal dokumenteres ved å oppgi minimum tre (3) og maksimum fem (5) referanser fra de siste tre (3) årene, inkludert deres omfang (antall månedsverk), verdi, tidspunkt, oppdragets art og oppdragsgiver eller mottaker. Referansene legges inn direkte i Mercell som besvarelse av dette punkt. Leverandør kan benytte vedlegg 2-Referanseskjema. Dersom det oppgis flere enn fem referanser vil kun de fem første bli vurdert. FG-sertifisert foretak Krav: Leverandøren skal være godkjent sertifisert virksomhet i henhold til FG-910 innen områdene prosjektering, utførelse og kontroll for automatiske slokkesystemer. Dokumentasjon: Gyldig bevis på FG-sertifisering av foretak for automatiske slokkesystemer.»
I kravspesifikasjonen punkt 2 var det listet opp krav til leverandørenes gjennomføringsevne og utførelse. I punkt 2.1, som gjaldt «Faglig standard», var det blant annet presisert at alt arbeid skulle være av god fagmessig kvalitet, og utføres «i henhold til de til enhver tid gjeldende lover og forskrifter».
I punkt 2.2 «Krav til utførelse» var det blant annet stilt krav om at arbeidene skulle utføres i henhold til gjeldende standard NS-EN 12845, og at kontrollen og servicen «skal gjennomføres av en kontrollør fra en virksomhet som er FG-910 sertifisert. I tillegg skal kontrolløren være FG-900 sertifisert». Videre var det listet opp følgende krav som skulle gjelde i hele avtaleperioden:
«Kjennskap til og erfaring med NS-EN 12845
Firma/foretak: FG-910
Kontrollør: FG-900
Servicemann: Skal ha «Blått kompetansebevis»
Bemanning med fagbrev, fartstid/praksis i faget, hovedoppgaver, sertifisering og kursbevis
Bergen kommune sine retningslinjer som er gjeldende til enhver tid»
Det fremgikk blant annet også at «Alle kontroller skal foretas opp mot det regelverk anlegget er prosjektert og installert i samsvar med.»
Fem tilbydere leverte tilbud innen tilbudsfristen. Disse var Anders O. Grevstad AS, Sprinkler Vest AS, Total Sprinkler AS, Brann og Sprinklerteknikk AS og Slokkesystemer AS (heretter klager).
Kontrakt ble tildelt Brann og Sprinklerteknikk AS 4. november 2020.
Klager påklaget tildelingen 4. november 2020. Innklagede avviste klagen i brev datert 5. november 2020.
(10)Kontrakt ble inngått 17. november 2020.
(11)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 4. mai 2021.
Sekretariatets vurdering
(12)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. klagenemndsforskriften § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av en rammeavtale om kontroll, vedlikehold og reparasjon av sprinkleranlegg som er en tjenesteanskaffelse i kategori. Anskaffelsens verdi er estimert til 8 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen etter det opplyste forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 53. Dokumentasjon for lovpålagte krav
(13)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å påse at leverandørene oppfyller lovpålagte krav til kunnskap, utdanning og erfaring som kreves for å utføre kontroll- og vedlikeholdsarbeidet som anskaffelsen gjelder. Klager har vist til at innklagede ikke har krevd dokumentasjon for at leverandørene innehar de relevante faglige kvalifikasjonene.
(14)Av forskriften § 16-1 første ledd første punktum fremgår det at oppdragsgiveren «kan» stille krav til blant annet leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner. I dette ligger det at det er opp til oppdragsgiver å velge om det skal oppstilles kvalifikasjonskrav, og hvilke kvalifikasjonskrav som eventuelt skal stilles, så lenge kravene har tilknytning til og står i forhold til leveransen.
(15)I denne konkurransen var kravene til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner at leverandørene skulle ha relevant erfaring og være FG-sertifisert innen prosjektering, utførelse og kontroll for automatiske slokkesystemer. Sekretariatet finner det klart at disse kravene har tilknytning til og står i forhold til leveransen.
(16)Klager har imidlertid vist til at kravspesifikasjonen stilte krav om at alt arbeid skulle «utføres i henhold til de til enhver tid gjeldende lover og forskrifter», og at relevante forskriftsbestemmelser inneholder minstekrav til faglige kvalifikasjoner som er nødvendige for å kunne utføre arbeidet. Klager anfører at kravspesifikasjonen derfor oppstiller krav til leverandørenes kvalifikasjoner, og at innklagede har brutt regelverket ved ikke å kreve dokumentasjon for oppfyllelse av forskriftsfestede krav til leverandørenes kompetanse.
(17)Klagers forståelse av konkurransegrunnlaget kan klart ikke legges til grunn. Kravene i kravspesifikasjonen gjelder ytelsen som skal anskaffes, og kan ikke benyttes til å innfortolke andre krav til leverandørenes faglige kvalifikasjoner enn de som allerede fremgår under kvalifikasjonskravene som nevnt i avsnitt 15. Klagers anførsel kan derfor klart ikke føre frem.
(18)Sekretariatet bemerker at dersom klager har ment å anføre at innklagede skulle ha oppstilt flere og/eller strengere kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav, er dette som nevnt noe
innklagede velger selv. Anskaffelsesregelverket oppstiller med andre ord ikke noen plikt for oppdragsgiver til å kreve dokumentasjon for at leverandørene og deres personell oppfyller alle krav som følger av lov og forskrift.
(19)Klager har også anført at kravet om at arbeidet skulle utføres i henhold til lov- og forskriftskrav er uklart, fordi det er ikke spesifisert hvilke forskrifter kravet gjelder. Det må imidlertid forutsettes at en alminnelig aktsom tilbyder er kjent med regelverket som gjelder tjenesten selskapet tilbyr. Anførselen om at konkurransegrunnlaget er uklart kan klart ikke føre frem.
(20)Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9.
Klageadgang
Dere kan klage på avvisningsvedtaket til klagenemndas leder, som i så fall vil avgjøre om klagen likevel skal behandles av klagenemnda. Klagenemndas leder kan bare ta stilling til de faktiske forholdene som er vurdert i denne avvisningen, og det er ikke anledning til å fremme nye rettslige anførsler/påstander. Det holder derfor at du informerer sekretariatet om at du påklager avvisningsvedtaket. En slik klage må foreligge senest tre virkedager etter at dere er blitt kjent med vårt avvisningsvedtak. Med virkedager menes her alle dager unntatt lørdager, søndager, offentlige helligdager og offentlige fridager. Klagefristen kan ikke forlenges.
Line Rakner Seniorrådgiver
Anders Vardeberg Rådgiver
Mottaker
Poststed
Kontakt/e-post
Advokatfirma Wigemyr & Co DA
4666 KRISTIANSAND S Norge
Gard Erik Garlie geg@wigemyr.no
Eirik Tertnes eirik.tertnes@bergen.ko mmune.no
Bergen kommune
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 1 — Grunnlag for anskaffelsesregelverket; nevnt som LOV-2016-06-17-73 i avgjørelsen
- FOA 2017 § 5-1 — Fastsettelse av at anskaffelsen følger del I og del III av forskriften
- FOA 2017 § 5-3 — Fastsettelse av at anskaffelsen følger del I og del III av forskriften
- FOA 2017 § 16-1 — Hjemmel for oppdragsgivers adgang (ikke plikt) til å stille krav til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner
- FOA 2017 § 16-5 — Regulering av hvilke krav oppdragsgiver kan stille til teknisk og faglig kompetanse; nevnt av nemndsleder
- Ikke spesifisert i avgjørelsen § 9 — Klagenemndsforskriften § 9 – hjemmel for avvisning av klager som klart ikke kan føre frem, og klageadgang til nemndsleder
- Ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Klagenemndsforskriften § 6 – klageinteresse; klager ble ansett å ha saklig klageinteresse