foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2021/1606

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2021/1606: Ulovlig direkte anskaffelse – Havparken

Saksnummer
2021/1606
Avgjort
2022-03-11
Kunngjort
2019-03-06
Innklaget
Havparken AS/Havparken Eiendom AS
Klager
Miljøpartiet de grønne Kristiansund
Regelverk
FOA 2017
Sakstype
Klage på ulovlig direkte anskaffelse
Anskaffelsens verdi
ikke spesifisert i avgjørelsen
Art
Bygg og anlegg
Prosedyre
Konkurranse med forhandling
Terskelverdi
Over EØS-terskel
KOFA behandlet påstander om ulovlige direkte anskaffelser knyttet til utvikling av næringsareal ved Bolgneset i Kristiansund. Klagen om engasjementet av prosjektleder Blaasvær ble avvist som foreldet. Den overordnede avtalen med entreprenørfellesskapet Hæhre/Holth ble ikke ansett som en ulovlig direkte anskaffelse, ettersom ingen gjensidig bebyrdende avtale om ytelser mot vederlag var inngått.
Hovedspørsmål
Hadde Havparken AS/Havparken Eiendom AS foretatt ulovlige direkte anskaffelser ved engasjementet av Blaasvær som prosjektleder og ved inngåelsen av overordnet avtale med Hæhre Entreprenør AS og Gunnar Holth Grusforretning AS?

Faktum

Kristiansund kommune igangsatte i 2014–2015 planlegging av næringsareal ved Bolgneset. Rolf-Henning Blaasvær ble engasjert som tilrettelegger etter «no cure, no pay»-prinsipper, og signerte en konsulentavtale med det kommunale aksjeselskapet Bolgneset Utvikling AS (nå Havparken AS) 1. februar 2017. Avtalen ga ham rollen som daglig leder uten fast lønn, med en bonus (success fee) som skulle bekostes av den eller de private aktørene som ble engasjert. Kristiansund kommune kunngjorde 6. mars 2019 en konkurranse med forhandling på Doffin/TED for opparbeidelse av næringsarealet. Kun én søknad om prekvalifisering innkom – fra Hæhre Entreprenør AS, som hadde inngått forpliktende avtale med Gunnar Holth Grusforretning AS. Hæhre/Holth innga aldri en fullstendig pris (aksjeandel) som forutsatt i konkurransegrunnlaget. Den 2. november 2020 ble det inngått en «overordnet avtale» som definerte en eksklusiv rett for entreprenørfellesskapet til å fremforhandle endelige avtaler. Klager, Miljøpartiet de grønne Kristiansund, anmeldte forholdene til KOFA i september 2021.

KOFAs vurdering

1. Foreldelse – avtale med Blaasvær
Rettsregel: Etter klagenemndsforskriften § 13a andre ledd kan klage på ulovlig direkte anskaffelse fremsettes inntil to år fra kontrakt er inngått, jf. anskaffelsesloven (LOA 2017) § 12 fjerde ledd. KOFAs tolkning: Toårsfristen er absolutt og løper fra avtaleinngåelsestidspunktet. KOFA bemerket at avtalen etter sin ordlyd ikke var en ansettelsesavtale, og at «[m]ye kan tale for at det reelt sett dreier seg om innkjøp av konsulenttjenester, som kan være kunngjøringspliktig», men fant det unødvendig å ta endelig stilling til dette. Avgjørende faktum: Avtalen ble inngått muntlig sent i 2016 og signert 1. februar 2017. Klage ble brakt inn 23. september 2021, og fristavbrytende brev ble sendt 13. oktober 2021 – begge over fire år etter avtaleinngåelsen. Delkonklusjon: Klagen på Blaasvær-engasjementet var foreldet og ble avvist.

2. Ulovlig direkte anskaffelse – overordnet avtale med entreprenørfellesskapet
Rettsregel: En ulovlig direkte anskaffelse forutsetter at det foreligger en «gjensidig bebyrdende avtale» om levering av ytelser mot vederlag, jf. FOA 2017 § 1-1, jf. § 4-1 bokstav a. KOFAs tolkning: Avtaler som kun regulerer den videre prosessen for forhandlinger uten å konstituere en endelig kontraktsforpliktelse, faller utenfor begrepet «anskaffelse». Avgjørende faktum: Den overordnede avtalen av 2. november 2020 fastsatte kun at partene i «omforent takt» skulle fremforhandle endelige avtaler, og tildelte entreprenørfellesskapet en eksklusiv rett til å inngå disse. Ingen avtale om utveksling av ytelser mot vederlag var inngått. Delkonklusjon: Det forelå ikke en ulovlig direkte anskaffelse på avgjørelsestidspunktet. KOFA påpekte likevel at innklagede løper en vesentlig risiko ved eventuell endelig kontraktsinngåelse, ettersom konkurransen aldri genererte tilbud i tråd med konkurransegrunnlaget – herunder verken aksjeandel som konkurranseparameter eller fremdriftsplan som forutsatt.

3. Øvrige anførsler – saklig klageinteresse
Rettsregel: Klage på andre regelverksbrudd enn ulovlig direkte anskaffelse forutsetter «saklig interesse», jf. klagenemndsforskriften § 6 andre ledd. KOFAs tolkning: En politisk organisasjon som ikke har deltatt i konkurransen, har ikke saklig interesse i å få prøvd anførsler om konkurransevridende kvalifikasjonskrav eller habilitetsproblematikk. Delkonklusjon: Anførslene om krav til utskipningsanlegg og Blaasværs habilitet ble avvist for behandling.

Konklusjon

KOFA konkluderte med at Havparken AS/Havparken Eiendom AS ikke hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Klagen om Blaasvær-engasjementet var foreldet. Den overordnede avtalen med Hæhre/Holth utgjorde ikke en gjensidig bebyrdende anskaffelsesavtale. Klagers øvrige anførsler ble avvist som følge av manglende saklig klageinteresse.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer at toårsfristen for klage på ulovlig direkte anskaffelse i klagenemndsforskriften § 13a andre ledd, jf. LOA 2017 § 12 fjerde ledd, løper fra selve avtaleinngåelsen og ikke fra det tidspunkt klager ble kjent med forholdet. Videre avklarer KOFA at en rammeavtale eller prosessavtale som utelukkende regulerer fremtidige forhandlinger, ikke i seg selv utgjør en «gjensidig bebyrdende avtale» i FOA 2017 § 4-1 bokstav a sin forstand. Avgjørelsen viser også at politiske partier og andre aktører uten tilknytning til selve konkurransen normalt ikke vil ha saklig klageinteresse for ordinære regelverksbrudd. Endelig peker KOFA eksplisitt på risikoen oppdragsgiver påtar seg dersom endelig kontraktsinngåelse skjer på grunnlag av en konkurranse som ikke har generert reelle tilbud i samsvar med konkurransegrunnlaget.

Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)

Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse Klager har anført at innklagede har foretatt flere ulovlige direkte anskaffelser i forbindelse med utvikling av nytt næringsareal ved Bolgneset. Anførslene har ikke ført frem, eller har blitt avvist for behandling i klagenemnda. Klagers øvrige anførsler om brudd på regelverket har ikke blitt behandlet. Klagenemndas avgjørelse 11. mars 2022 i sak 2021/1606 Klager: Miljøpartiet de grønne Kristiansund Innklaget: Havparken AS/Havparken Eiendom AS Klagenemndas medlemmer: Bjørn Berg, Karin Fløistad og Arnt Skjefstad

Bakgrunn

(1)Havparken AS/Havparken Eiendom AS (heretter innklagede) har forklart at RolfHenning Blaasvær (heretter Blaasvær) tok kontakt med Kristiansund kommune i 2014 vedrørende mulighetene for opparbeidelse av et næringsareal på Bolgneset.

(2)Den 14. april 2015 ble det avholdt et møte mellom Blaasvær og politiske representanter fra Kristiansund kommune, der de ble enige om å igangsette et prosjekt om utvikling av industriareal ved Bolgneset. På møtet redegjorde Blaasvær for tidligere prosjekter og samarbeid han hadde hatt med Gunnar Holth Grusforretning AS. Fra møtereferatet fremgikk: «[…] RHB engasjeres som tilrettelegger, og han rapporterer til [rådgiver] og [kommuneplanlegger]. Det inngås en avtale med RHB etter prinsippene «no cure, no pay», inneholdende et økonomisk insitament som utløses hvis prosjektet realiseres. Første oppgave er å fremskaffe en oversikt over hva Frei og Kristiansund kommune tidligere har foretatt av planlegging, og hvilken reguleringsmessig status området har.»

(3)Innklagede har forklart at Blaasvær sin primæroppgave som leder for prosjektet i første omgang skulle bestå av reguleringsarbeid. I 2015/2016 forhandlet assisterende rådmann i Kristiansund kommune med Blaasvær om en avtaleinngåelse.

(4)I januar 2016 ba Kristiansund kommune Blaasvær om å gjennomføre en anbudsprosess for å engasjere en entreprenør for å sprenge og planere ut næringsarealet. Blaasvær besvarte henvendelsen i e-post 20. januar 2016: Postadresse Besøksadresse

«Det gjenstår enda litt å avklare når det gjelder med nøyaktig å bestemme hvilke arbeidsoppgaver som inngår. Vi er enige om at det inkluderer å ivareta alle reguleringsmessige forhold frem til godkjent reguleringsplan. Slike oppgaver vil inneholde en konsekvensanalyse, og ikke minst avklaringer av arkeologi og miljømessige forhold. Videre vil arbeidsoppgavene være å bistå kommunen med innløsning av eiendommer. Og adkomstveien vil måtte avklares med Statens vegvesen. I tillegg til dette, forstår jeg det slik at kommunen også ønsker at jeg bistår med det formelle om å engasjere entreprenør gjennom anbudsprosess og avtaleinngåelse. Jeg hadde forutsatt at kommunens innkjøpsavdeling håndterte det formelle. Det er greit for meg, selv om det er mer enn hva det tidligere har vært snakk om. Men, som jeg nevnte for deg sist, må kommunen da først vurdere om dette er forenelig med at jeg tidligere har hatt forretningsforhold sammen med Holth og Hæhre. For vi håper jo på at de vil være interessenter og tilbydere. En slik utsjekking kalles vel å avklare habilitet. Sjekker du med juridiske avdeling? Vi holder kontakten, og bør vel etter hvert kunne komme frem til et avtaleutkast.»

(5)Den 14. juni 2016 vedtok Formannskapet i Kristiansund kommune å støtte planene for utvikling av næringsareal ved Bolgneset: 1. «Formannskapet støtter planene om å utvikle og tilrettelegge sjønære arealer for å etablere et havteknologisenter fra Bolgneset og vestover på Freiøya 2. Rådmannen får i oppgave å sette ned en arbeidsgruppe med representanter for berørte fagområder i kommunen til å organisere arbeidet i en innledende fase med status for kommuneplan, arealplan, reguleringsplan og bestemmelser. Arbeidsgruppa avklarer regulering og en eventuell konsekvensanalyse, etablerer kontakt med andre myndighetsorganer, og foretar en vurdering om å sette på en prosjektleder med erfaring fra lignende prosesser. Alle andre avklaringer med utnyttelser og funksjoner, slik som veier og annen infrastruktur, legges frem til politiske organer 3. Det legges frem for formannskapet til godkjennelse et utkast til avtale med en entreprenør/sprenge- og knuseoperatør, med rettigheter og plikter, som kan utvikle området i et lengre perspektiv med en helhetlig arealløsning hvor uttak av offshore steinmasser fra Bolgneset inngår. 4. Oppdraget legges ut på Doffinbasen i tråd med lov om offentlige anskaffelser.»

(6)I saksfremlegget til Formannskapet var det redegjort for Blaasvær sine forbindelser til Gunnar Holth Grusforretning AS i tidligere prosjekter.

(7)Den 15. november 2016 vedtok Formannskapet i Kristiansund kommune at det videre arbeidet med utviklingen av Bolgneset skulle skje gjennom etableringen av et heleid kommunalt aksjeselskap, Bolgneset Utvikling AS (nå Havparken AS). I saksfremlegget stod det at «[d]et blir inngått en avtale med prosjektleder/daglig leder som i første rekke blir konsentrert om arealutviklingen». Som begrunnelse for å opprette et kommunalt aksjeselskap var det angitt at et eget selskap ville ha et spesifikt mandat, som

erfaringsmessig ville være mer fokusert på å gjennomføre prosjektet enn en kommunal arbeidsgruppe.

(8)Bystyret i Kristiansund kommune tiltrådte vedtaket om etablering av Bolgneset Utvikling AS 13. desember 2016, med vedtekter, aksjekapital og oppstart i 2017.

(9)Avtale mellom Blaasvær og Bolgneset Utvikling AS ble signert 1. februar 2017. I avtalens punkt 1 var det angitt at «Kistiansund kommune (KK) har gjennom det nyopprettede selskapet Bolgneset Utvikling AS (BU) engasjert RHB til a bistå med a utvikle sjønære arealer til næringsvirksomhet på Bolgneset og vestover.»

(10)I punkt 2 i avtalen fremgikk det at «[e]ngasjementet inkluderer at RHB innehar rollen som daglig leder i BU. RHB engasjeres som konsulent som, som innebærer at BU ikke har arbeidsgiveransvar.» Om godtgjørelse fremgikk: «6.RHB er engasjert som daglig leder uten fast lønn/honorar og godtgjøres ikke for medgått tid. […] 7. Det er i tillegg avtale en bonus («success-fee») med RB som utløses når opparbeidelsen av området på Bolgneset starter opp. […] Godtgjørelsen blir å anse som en forpliktelse for entreprenør(er)/ investor(er) som engasjeres, og skal innarbeidet i de avtale(r) som inngås. […]. Bonusen er ikke knyttet opp til at RHB innehar rollen som daglig leder ved oppstart av opparbeidelsen og gjennom hele opparbeidelsesperioden. Bonusen beholdes selv om RHB underveis har fratrådt som daglig leder. Dersom området Bolgneset ikke blir opparbeidet på grunn av endrede offentlige rammebetingelser og/eller politiske føringer, utbetales et erstatningsbeløp til RHB som står i forhold til hans medgåtte tid i prosjektet.»

(11)Innklagede har forklart at selskapene Gunnar Holth Grusforretning AS og Hæhre Entreprenør AS meldte sin interesse i prosjektet sent 2017, og fremmet et ønske til Kristiansund kommune om å inngå en intensjonsavtale om planeringsarbeid i mars 2018. Dette ønsket ble videreformidlet til Bolgneset Utvikling AS. I protokoll fra styremøte i Bolgneset Utvikling AS fra 12. april 2018 stod det blant annet: «Sak 7/2018 Kontrakt med mulig entreprenør/investor Daglig leder informerte om kontakten med Holth og Hæhre, som begge har bekreftet interesse for prosjektet og ønsker en intensjonsavtale. Styret ønsker at kontakten videreføres, og at det arbeides med å utarbeide en slik avtale. Samtidig ønsker styret at prosessen videre må tilfredsstille lover og forskrifter om offentlige anskaffelser.»

(12)På samme møte støttet styret opprettelsen av et nytt kommunalt eiendomsselskap for planområdet på Bolgneset, og at det innledningsvis skulle konstitueres et felles styre og ledelse som for Bolgneset Utvikling AS. Kristiansund kommune kjøpte så alle aksjene i selskapet Vadsteinvika Eiendom AS som fikk navnet Bolgneset Eiendom AS (nå Havparken Eiendom AS).

(13)Kristiansund kommune kunngjorde 6. mars 2019 en konkurranse på Doffin/TED med forhandling for opparbeidelse av nytt næringsareal på Bolgneset. I konkurransegrunnlaget punkt 2.2 fremgikk det at konkurransen ville bli gjennomført av Bolgneset Utvikling AS sammen med Kristiansund kommune. Oppdragsgiver og avtalepartner for leverandøren ville være Bolgneset Eiendom AS.

(14)Konkurransen skulle gjennomføres med en kvalifikasjonsfase (trinn 1) og en konkurransefase (trinn 2). Frist for å levere søknad om prekvalifisering var 9. april 2019. Ifølge konkurransegrunnlaget ville endelig tilbudsfrist bli satt etter gjennomførelsen av kvalifikasjonsfasen.

(15)Oppdraget var delt inn i to uttaksområder, Vest og Øst. Område Øst omfattet betydelige overskuddsmasser, ca. 1,7 millioner m3 fast fjell.

(16)I konkurransegrunnlaget punkt 14.3 («Konkurransekriterier») ble leverandørene i konkurransens trinn 2 bedt om å oppgi hvor mange prosent eierandeler i Bolgneset Eiendom AS de tilbød som vederlag for å utføre oppdraget, samt dato for oppstart og ferdigstillelse av uttaksområde Vest. Tildelingskriteriene for endelig valg av tilbud var angitt slik: «Den tilbyder som tilbyr lavest eierandel i Bolgneset Eiendom AS for Leverandøren, rangeres høyest. Dersom to tilbydere tilbyr like store eierandeler for a utføre Oppdraget, rangeres den tilbyder høyest som har kortest gjennomføringstid for Uttaksomrade Vest.»

(17)Innen utløpet av fristen kom det kun inn én søknad om prekvalifisering, fra Hæhre Entreprenør AS. I evalueringsrapporten datert 14. mai 2019 var det angitt at Hæhre Entreprenør AS hadde inngått en forpliktende avtale med Gunnar Holth Grusforretning AS om gjennomførelse av oppdraget. Det var her opplyst at de formelle kvalifikasjonskravene var oppfylt. Om den videre gjennomføringen av konkurransen stod det: «Gjennomføring av konkurransens trinn 2, var planlagt med oppstart umiddelbart etter avslutning av trinn 1, dvs i uke ca 20. Dette må utsettes noe, da vårt planforslag ble langt senere enn forventet behandlet og godkjent i Plan- og bygningsrådet. Først den 11. april 2019 vedtok PBR å legge planforslaget ut på høring. Høringsfristen er nå 19.juni 2019. Det vil være naturlig at eventuelle merknader og innsigelser til planforslaget er kjent før vi ber om tilbud fra Hæhre Entreprenør AS/ Gunnar Holth Kristiansund AS. Da først vil vi med stor sikkerhet kunne sette datoer for endelig godkjennelse av planforslaget, med vedtak i Bystyret som godkjenner ny reguleringsplan. Dette er også nødvendig at de formelle vedtak om overføre eiendommene innenfor planområdet til Bolgneset Eiendom AS, er på plass. Dette planlegges lagt frem for Formannskapet og Bystyret før sommeren 2019.

I tillegg må rådmann konsulteres om saksgangen videre, om hvordan det skal forhandles om godtgjørelse og andre betingelser. Det vil være naturlig at han trekkes aktivt og personlig inn i prosessen. Oppstart av trinn 2, vil derfor først kunne starte opp i løpet av sommeren 2019.»

(18)Den 5. mars 2020 ble planforslaget for Bolgneset næringsområdet godkjent ved vedtak i Bystyret. Et politisk mindretall fremsatte i samme møte et krav om lovlighetskontroll av planvedtaket.

(19)Innklagede har forklart at Hæhre Entreprenør AS og Gunnar Holth Grusforretning AS ikke ønsket å gi endelig tilbud om aksjeandel i Bolgneset Eiendom AS før det forelå nærmere avklaring av reguleringsplanen. Entreprenørfellesskapet innga derfor kun en foreløpig pris på de kostnadene som ville påløpe for opparbeidelse av området. Innklagede har forklart at det på denne bakgrunn ikke var mulig å innhente tilbud som var fullstendig nok til å danne grunnlag for sluttforhandlinger. Partene ble derfor enige om å utsette forhandlingene og gjennomføre dem trinnvis.

(20)Avtale om den videre prosessen ble signert mellom Bolgneset Eiendom AS/Bolgneset Utvikling AS og Hæhre Entreprenør AS/Gunnar Holth Grusforretning AS 2. november 2020 (kalt «overordnet avtale»). I henhold til avtalens punkt 4 ble det bestemt at partene i en omforent takt og rekkefølge skulle fremforhandle følgende og endelige avtaler for gjennomføringen av prosjektet: Entrepriseavtale mellom Bolgneset Eiendom AS og entreprenørfellesskapet, investerings- og oppgjørsavtale mellom Kristiansund kommune og entreprenørfellesskapet, aksjonæravtale for Bolgneset Eiendom AS mellom Kristiansund kommune og entreprenørfellesskapet (eventuelt også med investor), samarbeidsavtale mellom Bolgneset Utvikling AS og entreprenørfellesskapet, samt avtale med Kristiansund kommunes prosjektleder Blaasvær.

(21)I avtalens punkt 5 («Godtgjørelse i aksjer i BE») var det angitt: «Godtgjørelsen til HH for entreprisearbeidene skal avtales på markedsmessige vilkår, i tråd med tidligere tilbud fra HH. Inntektene fra salg av knust steinmasse tilfeller HH. [...] Partene skal fremforhandle en verdsettelsesmodell for aksjene i BE hvor HH sin motytelse for andelen av aksjene skal hensynta de gjeldsposter og økonomiske forpliktelser som ligger i BE, og for øvrig være i tråd med markedsmessige mekanismer. Samlet andel av aksjene BE som HH får i oppgjør for entreprisen vil være i tråd med fremforhandlet godtgjørelse i entrepriseavtalen»

(22)Av punkt 6 («HHs rettigheter til oppstart») fremgikk: «Denne Overordnede Avtale bekrefter HH sin eksklusive rett til å inngå nødvendige om endelige avtaler etter punkt 4, slik HH ble prekvalifisert for gjennom utlyst åpen konkurranse på Doffin etter Lov om offentlige anskaffelser, «Kontrakt med forhandling». HHs eksklusive rett bortfaller, dersom den ikke er benyttet innen utløpet av 2026. HH er ikke forpliktet til ytterligere avtaleinngåelser eller oppstart før de etter sin egen vurdering finner det kommersielt, juridisk og teknisk forsvarlig med gjennomføringen av Prosjektet».

(23)Statsforvalteren i Trøndelag konkluderte 6. april 2021 med at planvedtaket for Bolgneset næringsområde var lovlig.

(24)Den 31. august 2021 endret Bolgneset Eiendom AS og Bolgneset Utvikling AS navn til henholdsvis Havparken Eiendom AS og Havparken AS.

(25)Miljøpartiet de grønne Kristiansund (heretter klager) brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 23. september 2021. Fristavbrytende brev ble sendt til innklagede 13. oktober 2021.

(26)Nemndsmøte i saken ble avholdt 28. februar 2022.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(27)Engasjementet av Blaasvær som daglig leder for Havparken AS, tidligere Bolgneset Utvikling AS, er et oppdrag om utførelse av tjenester iht. anskaffelsesforskriften § 4-1 c. Kontrakten ble aldri utlyst eller konkurranseutsatt, og utgjør dermed en ulovlig direkte anskaffelse.

(28)Regelverket for offentlige anskaffelser er brutt ved at kontrakten om opparbeidelse av Bolgneset er tildelt to aktører som har hatt et tett samarbeid med daglig leder Blaasvær, som har styrt anskaffelsesprosessen. Blaasvær skal motta betaling for arbeidet han gjør fra den/de private aktøren(e) han skal forhandle med i konkurransen.

(29)I konkurransegrunnlaget er det i strid med regelverket stilt et konkurransevridende krav til utskipningsanlegg/lasteanlegg, som kun aktørene Hæhre Entreprenør AS og Gunnar Holth Grusforretning AS vil kunne oppfylle.

(30)Overordnet avtale med Hæhre Entreprenør AS og Gunnar Holth Grusforretning AS har blitt inngått 1,5 år etter prekvalifiseringsfasen. Det vil være i strid med anskaffelsesregelverket å inngå endelig avtale med entreprenørfellesskapet uten å lyse ut anbudet på nytt.

Innklagede har i det vesentlige anført

(31)Avtalen inngått med Blaasvær er en kontrakt om ansettelse som faller utenfor anskaffelsesregelverket, jf. anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav f. Avtalen ble inngått muntlig i 2016, og signert 1. februar 2017. Avtalen faller uansett utenfor foreldelsesfristen.

(32)Forbindelsen mellom Blaasvær og Hæhre Entreprenør AS/Gunnar Holth Grusforretning AS har vært kjent og ble vurdert før igangsettelsen av en anskaffelsesprosess. Alle interesserte tilbydere har fått mulighet til å melde sin interesse i kontrakten. Vederlaget til Blaasvær ble fremforhandlet av Kristiansund kommune lenge før entreprenør(er) ble valgt, og vederlagsformen ble bestemt for at kommunen ikke skulle påløpe økonomisk risiko. Regelverket er ikke brutt.

(33)Kravet til lastekapasitet som ble stilt er ikke uvanlig, usaklig eller konkurransehemmende. Det var tvert imot helt nødvendig å stille et slikt krav for å kunne gjennomføre salg av overskuddsmasser offshore. Konkurransegrunnlaget la opp til at leverandørene måtte vise at de ville kunne disponere nødvendig lasteutstyr for byggetrinn to, ca. 16-18 måneder

etter prosjektoppstart. Interesserte tilbydere hadde derfor god tid til å skaffe til veie nødvendig utstyr.

(34)Det er ikke inngått en anskaffelsesavtale med Hæhre Entreprenør AS og Gunnar Holth Grusforretning AS. Overordnet avtale inngått 2. november 2020 gjelder utelukkende videre prosess for forhandlinger, og ikke utveksling av vederlag. Avtalen utgjør ikke en ulovlig direkte anskaffelse.

(35)Det vil ikke være en plikt til å utlyse konkurransen om opparbeidelse av Bolgneset på ny på grunn av den tiden som er gått. I konkurransegrunnlaget var det angitt at frist for å levere tilbud og tidspunkt for kontraktinngåelse skulle oppgis etter gjennomførelsen av prekvalifikasjonsfasen. At forhandlingene har tatt lang tid, kan uansett ikke utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse i seg selv.

Klagenemndas vurdering

(36)Det klagenemnda er blitt bedt om å ta stilling til, er om innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016). For slike påstander gjelder det ikke noe krav om saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (klagenemndsforskriften) § 13a første ledd.

(37)Klagen inneholder også andre anførsler om brudd på anskaffelsesregelverket: at innklagede har stilt et konkurransevridende krav til utskipningsanlegg/lasteanlegg, samt at Blaasvær, som gjennomførte anskaffelsesprosessen for opparbeidelse av Bolgneset, tidligere har hatt et tett samarbeid med de eneste leverandørene som ble prekvalifisert i konkurransen. Den delen av klagen som gjelder disse anførslene ligger imidlertid utenfor det som klagenemnda kan ta stilling til i en sak om ulovlig direkte anskaffelse.

(38)I denne saken er for øvrig klager en politisk organisasjon som ikke har deltatt i konkurransen. Klagenemnda kan ikke se at klager har «saklig interesse» i å få avgjort de øvrige anførslene om brudd på regelverket, og de avvises dermed for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 6 andre ledd.

(39)Klagenemnda bemerker for øvrig at nemnda skal uttale seg om det er begått brudd på anskaffelsesloven og forskrifter gitt med hjemmel i denne, jf. klagenemndsforskriften § 12 andre ledd. Anskaffelsesregelverket fastsetter prosedyreregler som oppdragsgivere må følge ved gjennomføringen av en offentlig anskaffelse. Regelverket gjelder altså hvordan anskaffelsesprosedyren skal gjennomføres, og omfatter ikke beslutningen om at det skal gjennomføres en anskaffelse, eller hva som skal anskaffes.

(40)Klagenemnda forstår klagen dithen at det er to avtaleinngåelser som problematiseres, henholdsvis avtale mellom den gang Bolgneset Utvikling AS og Blaasvær, og overordnet avtale mellom den gang Bolgneset Eiendom AS/Bolgneset Utvikling AS og Gunnar Holth Grusforretning AS/Hæhre Entreprenør AS. Disse vil i det følgende behandles hver for seg. Avtale med Blaasvær

(41)Det følger av klagenemndsforskriften § 13a andre ledd, at en klage på ulovlig direkte anskaffelse «kan fremsettes inntil to år fra kontrakt er inngått».

(42)Avtalen med Blaasvær ble inngått muntlig sent 2016, og signert 1. februar 2017. Etter sin ordlyd er den ikke en ansettelsesavtale. Mye kan tale for at det reelt sett dreier seg om innkjøp av konsulenttjenester, som kan være kunngjøringspliktig, men klagenemnda tar ikke endelig stilling til dette spørsmålet. Klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse er datert 23. september 2021. Fristavbrytende brev ble sendt til Havparken AS (tidligere Bolgneset Utvikling AS) 13. oktober 2021. Den delen av klagen som gjelder denne avtaleinngåelsen, er dermed foreldet og ligger utenfor det klagenemnda kan ta stilling til, jf. loven § 12 fjerde ledd, jf. klagenemndsforskriften §13a andre ledd. Avtale med entreprenør(er)

(43)Klager bemerker at det har blitt inngått en overordnet avtale med Gunnar Holth Grusforretning AS/Hæhre Entreprenør AS 1,5 år etter prekvalifiseringsfasen. Klager har i denne sammenheng anført at det vil være i strid med anskaffelsesregelverket å inngå endelig avtale med entreprenørfellesskapet uten å lyse ut en ny anbudskonkurranse.

(44)Overordnet avtale med entreprenørfellesskapet ble inngått 2. november 2020. Avtalen gjelder videre prosess for gjennomføring av forhandlinger med sikte på å inngå endelige avtaler for utviklingen av næringsarealet ved Bolgneset. All den tid det per nå ikke er inngått en gjensidig bebyrdende avtale om utveksling av ytelser mot vederlag, er det ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, jf. forskriften § 1-1, jf. § 4-1 bokstav a.

(45)Klagenemnda vil likevel påpeke risikoen innklagede løper ved en eventuell kontraktinngåelse med Gunnar Holth Grusforretning AS/Hæhre Entreprenør. Nemnda viser til at innklagede har kunngjort en konkurranse de ikke har fått inn tilbud på, og det er gjennomført forhandlinger uten utgangspunkt i et innkommet tilbud. Entreprenørfellesskapet har kun inngitt en foreløpig pris på kostnadene for opparbeidelse av arealet, ikke en aksjeandel, som var det leverandørene skulle konkurrere på. Et eventuelt tilbud vil i så fall komme nesten to år etter prekvalifiseringsfasen. I tillegg påpeker nemnda at selv om konkurransegrunnlaget ikke stilte konkrete krav til oppstart, var det angitt at det var ønskelig med en rask oppstart og gjennomføring av uttaksområde Vest, samt oppstart av oppdraget i 2019. I konkurransefasen skulle leverandørene oppgi dato for oppstart og ferdigstillelse av uttaksområde Vest. Dette ville være avgjørende for valg av leverandør dersom to leverandører tilbød samme prosent eierandel.

(46)Klagers påstand om ulovlig direkte anskaffelse tas etter dette ikke til følge.

Konklusjon

Havparken AS/Havparken Eiendom AS har ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Klagers øvrige anførsler har ikke blitt behandlet.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Bjørn Berg

Refererte rettskilder

  • FOA 2017 § 1-1 — Definisjon av anskaffelse og virkeområde
  • FOA 2017 § 4-1 — Definisjon av kontrakt som gjensidig bebyrdende avtale (bokstav a) og tjenester (bokstav c)
  • FOA 2017 § 2-4 — Unntak for ansettelsesavtaler (bokstav f)
  • LOA 2017 § 12 — Ulovlig direkte anskaffelse og foreldelsesfrist (fjerde ledd)
  • FOA 2017 § 13a — Klagenemndsforskriften: toårsfrist for klage på ulovlig direkte anskaffelse (andre ledd)
  • FOA 2017 § 6 — Klagenemndsforskriften: krav om saklig klageinteresse (andre ledd)
  • FOA 2017 § 12 — Klagenemndsforskriften: nemndas kompetanse til å uttale seg om regelverksbrudd (andre ledd)
  • Prop. 51 L (2015-2016) — Merknader til LOA § 12 om definisjon av ulovlig direkte anskaffelse

Lignende saker

KOFA 2019/0656
KOFA 2019/0656: Ulovlig direkte anskaffelse – Øygarden
KOFA-lederen opprettholdt sekretariatets avvisning av klage over påstått ulovlig direkte anskaffelse av offentlig tjenestepensjonsordning....
KOFA 2014/101
KOFA 2014/101: Verdiberegning og direkte anskaffelse – Statsbygg
Klagenemnda for offentlige anskaffelser fant i sak 2014/101 at Statsbygg ikke hadde brutt regelverket ved å kunngjøre totalentreprisen for...
KOFA 2025/1124
KOFA 2025/1124: Vesentlig endring av kontrakt – Modum
KOFA behandlet klage fra Christian Øien mot Modum kommunes anskaffelse av lokaler til Familiens hus. Spørsmålet var om endringer i...
KOFA 2016/115
KOFA 2016/115: Avvisning, WinCC OA-krav og vedståelsesfrist
Klagenemnda for offentlige anskaffelser avgjorde at Kristiansand kommune hadde rett og plikt til å avvise Origo Solutions AS fra en...
KOFA 2015/73
KOFA 2015/73: Endret boligkontrakt – ikke vesentlig endring
Tranøy kommune reviderte i 2015 en boligkontrakt fra 2013 for et OPS-prosjekt om utleieboliger. KOFA vurderte om endringene – færre, men...
KOFA 2024/0804
KOFA 2024/0804: Tilskudd ikke ulovlig direkteanskaffelse
KOFA konkluderte med at Time kommunes utbetalinger til Time Energipark AS ikke utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Utbetalingene ble...
KOFA 2020/0238
KOFA 2020/0238: Tilskudd til båtrute ikke en anskaffelse
Klagenemndas leder fastholdt at Vestfold og Telemark fylkeskommunes tildeling av tilskudd til en ny skjærgårdsbåtrute ikke utgjorde en...
KOFA 2016/81
KOFA 2016/81: Tilleggsarbeider og ulovlig direkte anskaffelse
KOFA 2016/81 gjelder en rekke påstander om ulovlige direkte anskaffelser mot Dyrøy kommune. Nemnda fant at den mest sentrale anskaffelsen –...

Ofte stilte spørsmål

Hva er en ulovlig direkte anskaffelse etter anskaffelsesregelverket?
En ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt. Dette følger av anskaffelsesloven (LOA 2017) § 12 og er utdypet i Prop. 51 L (2015-2016). Det er en forutsetning at det er inngått en gjensidig bebyrdende avtale om levering av ytelser mot vederlag, jf. FOA 2017 § 4-1 bokstav a.
Hvor lang tid har man på seg til å klage på en ulovlig direkte anskaffelse til KOFA?
Klage på ulovlig direkte anskaffelse kan fremsettes inntil to år fra kontrakt er inngått, jf. klagenemndsforskriften § 13a andre ledd, jf. LOA 2017 § 12 fjerde ledd. I KOFA 2021/1606 ble klagen om Blaasvær-engasjementet avvist fordi fristen hadde løpt ut – kontrakten var inngått i 2016/2017, mens klagen ikke ble fremmet før i 2021.
Kan en prosessavtale om fremtidige forhandlinger utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse?
I KOFA 2021/1606 konkluderte nemnda med at en overordnet avtale som utelukkende regulerte den videre prosessen for å fremforhandle endelige avtaler, ikke utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Begrunnelsen var at det ikke forelå noen gjensidig bebyrdende avtale om utveksling av ytelser mot vederlag, som er et grunnleggende vilkår for at anskaffelsesregelverket skal komme til anvendelse, jf. FOA 2017 § 4-1 bokstav a. KOFA påpekte likevel risikoen for fremtidige regelverksbrudd dersom endelig kontrakt inngås uten korrekt konkurranse.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...