KOFA 2021/387: StartBANK-krav ikke avvisningsplikt (Sporveien)

Saken gjelder:

Avvisning av tilbud

Sporveien AS gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av tjenester knyttet til banearbeider på T-banenettet i Oslo. Klager anførte forgjeves at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist på grunn av manglende registrering i StartBANK på tilbudstidspunktet. Klagenemndas avgjørelse 27. mai 2021 i sak 2021/387 Klager:

Veidekke Entreprenør AS

Innklaget:

Sporveien AS

Klagenemndas medlemmer:

Bjørn Berg, Marianne Dragsten og Sverre Nyhus

Bakgrunn:

Sporveien AS (heretter innklagede) inviterte 9. juli 2020 til konkurranse med forhandling for anskaffelse av banearbeider på T-banestrekningen mellom Majorstuen og Helsfyr. Kontraktsarbeidet omfattet ulike banetekniske arbeider, blant annet skifte av veksler, bytte av strømskinne og utskiftning av skinner, sviller og masse. Estimert verdi for anskaffelsen var 7 000 000 kroner. Tilbudsfrist var 9. september 2020.

I konkurransegrunnlaget var det vist til vedlagte kontraktsbestemmelser. I kontraktsbestemmelsenes punkt 30 står det: «STARTBANK: Entreprenøren skal være registrert i StartBANK ved innlevering av søknad om å bli prekvalifisert i konkurranser med forhandling, eller ved innlevering av tilbud ved åpen anbudskonkurranse eller direkte forespørsel. Entreprenøren skal være registrert i StartBANK under hele kontraktsperioden.»

Innklagede mottok tre tilbud innen tilbudsfristen, herunder fra Veidekke Entreprenør AS (heretter klager) og Rallarservice AS (heretter valgte leverandør). I tildelingsbrev datert 2. oktober 2020 meddelte innklagede om valg av leverandør.

Klager påklaget tildelingen til innklagede i brev av 9. oktober 2020. I forbindelse med klagen ble valgte leverandør gjort oppmerksom på den manglende registreringen i StartBANK. Valgte leverandør sendte umiddelbart inn nødvendig oppdatert dokumentasjon, og ble på nytt registrert i StartBANK. Innklagede opprettholdt tildelingen, og inngikk kontrakt med valgte leverandør 4. november 2020.

Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 19. februar 2021.

www.klagenemndssekretariatet.no

Nemndsmøte i saken ble avholdt 26. mai 2021.

Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

Valgte leverandørs manglende registrering i StartBANK på tidspunktet for innleveringen av tilbudet utgjør et vesentlig avvik som skal føre til avvisning, jf. loven § 4.

Registrering i StartBANK sikrer at oppdragsgiver får tilgang til dokumentasjon om sentrale forhold ved leverandøren, blant annet dokumentasjon om skatte- og avgiftsmessige forhold, bekreftelse fra leverandør om ordnede lønns- og arbeidsvilkår, og bekreftelse fra representant for de ansatte om at det er iverksatt tiltak for å oppfylle seriøsitetskrav i HMS-lovgivningen. Det er ikke stilt kvalifikasjonskrav til leverandørene, og det er ikke stilt krav om at tilbudene skal inneholde dokumentasjon knyttet til oppfyllelse av seriøsitetskrav. Det er nærliggende å tro at dette er fordi en registrering i StartBANK vil sikre oppdragsgiver at leverandøren oppfyller disse kravene. Registrering i StartBANK er nødvendig for å sikre at tilbyderne konkurrerer på like vilkår og oppfyller helt sentrale seriøsitetskrav.

Det følger av kontraktsbestemmelsene del II punkt 30 at «[E]ntreprenøren skal være registrert i StartBANK […] ved innlevering av tilbud ved åpen anbudskonkurranse eller direkte forespørsel». Ordlyden «skal» kan ikke forstås som noe annet enn et absolutt krav. Det er ingenting i konkurransegrunnlaget som indikerer at innklagede ville akseptere tilbud fra leverandører som ikke var registrert i StartBANK.

(10) En tildeling til valgte leverandør innebærer et brudd på de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling. Valgte leverandør skulle vært avvist, og klager som nest beste tilbyder skulle vært tildelt kontrakten.

(11) Feilen er av en slik karakter at vilkårene for å kunne kreve erstattet den positive kontraktsinteressen er oppfylt. Innklagede har i det vesentlige anført:

(12) Anskaffelsesregelverket er ikke brutt under konkurransen. Kontraktsbestemmelsene § 30 kan ikke anses som et absolutt krav. Manglende registrering i StartBANK utgjør ikke et vesentlig avvik, og det forelå ikke plikt til å avvise valgte leverandør.

(13) Det var kun fem leverandører som ble invitert til å gi tilbud i konkurransen. Manglende kvalifikasjonskrav skyldes at innklagede allerede kjente de inviterte tilbyderne godt, og visste at de var kvalifiserte. Det var derfor ikke nødvendig med nærmere dokumentasjon på deres kvalifikasjoner.

(14) Valgte leverandør hadde medlemskap i StartBANK siden 16. mai 2019. Ved en feil ble ikke dokumentasjonen i StartBANK oppdatert, og medlemskapet ble satt til «utgått» uten at valgte leverandør ble gjort oppmerksom på dette. Da den manglende registreringen ble oppdaget, ble registreringen ordnet umiddelbart.

(15) Kravet om registrering i StartBANK må anses som et dokumentasjonskrav knyttet til de fakultative avvisningsgrunnene vedrørende forhold ved leverandøren, jf. forsyningsforskriften § 20-2 (2) og (3), jf. konkurransegrunnlagets punkt 4.4.1. Manglende registrering vil kunne rettes i etterkant av leveringen av tilbudet. I følge

kontraktsbestemmelsene var det ingen plikt til å avvise leverandører for manglende oppfyllelse av dokumentasjonskrav, og det vises i tillegg til reglene for ettersending av dokumentasjon og opplysninger i forsyningsforskriftens del II, jf. § 19-5. Under alle omstendigheter kan manglende registrering ikke anses som et vesentlig avvik. Klagenemndas vurdering:

(16) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av banearbeid for strekningen mellom Majorstuen og Helsfyr, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73, følger anskaffelsen forsyningsforskriften del I, jf. § 5-1 (1) og § 5-2 (1) bokstav b.

(17) Klagenemnda skal vurdere om valgte leverandørs manglende registrering i StartBANK på tilbudstidspunktet innebar et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget som skulle medført avvisning.

(18) Det er ubestridt at valgte leverandør ikke var registrert i StartBANK da tilbudet ble levert, og at selskapet ble registrert i StartBANK i perioden mellom tildelingen og kontraktsinngåelsen.

(19) Det gjelder ingen uttrykkelige regler om avvisningsplikt for anskaffelser som følger forsyningsforskriften del I. De grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling, jf. loven § 4, vil likevel kunne forhindre oppdragsgiver fra å akseptere et tilbud, for eksempel der tilbudet inneholder vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget.

(20) Det var ikke oppstilt kvalifikasjonskrav i konkurransen, og det er ubestridt at kravet til registrering i StartBANK ikke var et kvalifikasjonskrav.

(21) Det er i kontraktsbestemmelsenes punkt 30 satt opp fire alternative tilfeller der leverandør skal være registrert i StartBANK. Det er ved innlevering av søknad om å bli prekvalifisert i konkurranser med forhandling, ved innlevering av tilbud ved åpen anbudskonkurranse eller ved direkte forespørsel. Til sist skal entreprenøren være registrert under hele kontraktsperioden.

(22) De tre første alternativene nevnt i kravet, er regler for gjennomføringen av konkurransen – ikke forhold knyttet til kontraktsutførelsen. Foreliggende sak gjelder ikke søknad om prekvalifisering i konkurranser med forhandling eller tilbud ved åpen anbudskonkurranse. De to første alternativene er derfor ikke relevante i denne saken.

(23) Det tredje alternativet er ved direkte forespørsel. Dette vilkåret ble oppfylt av valgte leverandør da innklagede gjorde dem oppmerksom på den manglende registreringen i forbindelse med klagen. Etter klagenemndas syn har valgte leverandørs etterfølgende registrering i StartBANK ikke vært i strid med kontraktsbestemmelsene, og tilbudet inneholder derfor ikke et avvik fra konkurransegrunnlaget.

Konklusjon: Sporveien AS har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Bjørn Berg

────────────────────────────────────────────────────────────