KOFA 2022/1253: Avrop på ambulanserammeavtale – ikke ulovlig

Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse På vegne av regionale og underliggende helseforetak, gjennomførte Sykehusinnkjøp HF en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om levering av ambulansebiler. Klager anførte at enkelte av innklagedes avrop på rammeavtalen var gjort på en måte som måtte likestilles med en vesentlig endring av kontrakten, og at disse kjøpene dermed var ulovlige direkte anskaffelser. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde foretatt ulovlige direkte anskaffelser. Klagenemndas avgjørelse 27. juni 2023 i de forente sakene 2022/1123, 2022/1253 og 2022/1311 Klager: Blue Aerospace AS Innklaget: Sykehuset Østfold HF Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Arnt Skjefstad og Kristian Jåtog Trygstad

Bakgrunn

(1)På vegne av regionale og underliggende helseforetak, herunder Sykehuset Østfold HF (heretter innklagede) kunngjorde Sykehusinnkjøp HF 10. mai 2019 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for levering av ambulansebiler. Konkurransen gjaldt ulike typer ambulansebiler, inndelt i kategori A, B, og C. Tilbudsfristen var 1. juli 2019.

(2)Rammeavtalene ville ha en varighet på tre år, med mulighet for forlengelse i inntil tre år.

(3)Klagen er avgrenset til rammeavtale for kategori B, som gjelder ambulansebiler over 3,5 tonn med dieselmotor, drift på én aksel og automatgir.

(4)Kravspesifikasjonen var inndelt i fire kategorier. Kravene var omtalt som «Obligatorisk», «Evalueringskrav», «Opsjon» eller «Kontraktskrav». Enkelte krav bestod av en kombinasjon av disse kategoriene. Leverandørene skulle fylle ut kravspesifikasjon ved å besvare ja eller nei på om de ulike kravene var oppfylt, samt ved å fylle ut feltet «[s]var og henvisning til utfyllende informasjon».

(5)I kravspesifikasjonen var det gitt følgende forklaring: «Obligatoriske krav (O-krav) er minstekrav som må være oppfylt for at tilbudet kan anses å tilfredsstille kravspesifikasjonen. Det er imidlertid ikke absolutte minstekrav slik at ethvert avvik fra kravspesifikasjonen vil ikke automatisk medføre avvisning. Dersom det er avvik, vil oppdragsgiver […] foreta en vurdering av størrelsen på avviket, betydningen for oppdragsgiver og betydningen for konkurransen. Oppdragsgiver vil herunder se på Postadresse Besøksadresse

hvor stor betydning varelinjen har for leveransen som helhet. Det presiseres at et enkelt avvik kan være vesentlig.»

(6)Av oppdragsgivers kravspesifikasjon fremgikk det at blant annet følgende krav var obligatoriske: • Punkt B-4: «Tilbudt komplett kjøretøy skal være egnet for operativt bruk som ambulanse i Norge». • Punkt B-6: «Kombinasjonen av chassis og ambulansepåbygg skal gi et kjøretøy hvor sikkerhet for alle skal ha høyeste prioritet». • Punkt B-43: «Kjøretøyet skal være registrert for 5 personer inkludert bårepasient.» • Punkt B-82: «Kjøretøyet skal leveres med ryggekamera». • Punkt B-161: «Trepunkts rullebelte skal være montert i tilknytning til alle sitteplasser/behandlingsplasser. Beltene ved ledsagersetet og behandlersete må være langt nok til at behandler kan nå pasientens hode». • Punkt B-164: «Det skal være montert tre sitteplasser i sykekupeen. Ett ledsagersete på høyre side av båren, ett behandlersete i hodeenden av båren og et ekstra sete innenfor høyre dør. Se vedlegg - Skisse av sykekupe». • Punkt B-173: «Behandlersetet og ekstra sitteplass skal tilbys med ISOFIX løsning».

(7)Punkt B-172 var angitt som både et evalueringskrav og en opsjon: «Alle sitteplasser bak bør kunne tilbys med muligheter for justeringer av høyde, lengde og vinkel på sittepute».

(8)Et annet rent evalueringskrav fremgikk av punkt B-139: «Skapløsning blir evaluert med fokus på brukervennlighet, tilgjengelighet, ergonomi og sikkerhet. Legg ved egen tegning som viser antall skap og størrelse og plassering av disse. Endelig utforming gjøres i sammen med kunden etter kontraktsinngåelse» (understreking i original).

(9)Vedlagt konkurransegrunnlaget var også et prisskjema, hvor 33 punkter fra kravspesifikasjonen skulle prises særskilt som opsjoner. Ingen av punktene nevnt over var inntatt her.

(10)Av konkurransegrunnlaget fremgikk at det ville bli gjennomført oppfølging i forbindelse med den første produksjonen av ambulansene. Det var påpekt at dette var et gjensidig arbeid, som skulle sikre kvalitet og leveranse i henhold til kundens bestilling og konkurransedokumentene. Under overskriften «Bakgrunn for møtene» stod det følgende: «Hensikten med møtene er å sikre at produksjon er i henhold til bestillingen og sikre framdrift mot første levering. Møtene skal dokumentere at ambulansene blir som avtalt og skal være bestemmende for senere produksjon og leveranser. Deltagerne i møtene vil ha behov for tilgang til bilene, for fysisk å kunne vurdere hensiktsmessigheten av valgte løsninger. Det vil gjennomføres vurderinger av blant annet materialkvalitet, 3 overflatefinish, nødvendige åpninger, valgte kontakter og plassering av skap, beholdere

m.v. Dette for å sikre en produksjon i overenstemmelse med kravspesifikasjonen og kundens behov. Dersom det er behov for endringer i måten produksjonen foregår, for å være i overenstemmelse med bestillingen, skal nødvendige endringer skriftlig beskrives i protokollen tilhørende dette dokument. Leverandøren skal da endre sin produksjon slik at dette oppfyller kontrakten. Nødvendige endringer skal ikke forsinke framdriften. Det vil framgå av protokollen hvilke tiltak som skal gjøres og frist for når disse skal være gjennomført. Avvik som ikke følges opp på hensiktsmessig måte er å anse som mislighold av avtalen, jf rammeavtalens punkt 11. Manglende oppfølging av nødvendige endringer kan bli gjenstand for dagmulkt etter rammeavtalens punkt 12.4.1.»

(11)I henhold til møteplanen ville det bli avholdt fire møter for produksjonsoppfølgingen. Ved det første møtet («innen 4 uker fra første bestilling») ville man gjennomgå kontrakten og kravspesifikasjonen, samt bestilte opsjoner fra kunden. Ved det andre møtet («ved oppstart innmontering av innredning») og ved det tredje møtet («når første ambulanse er > 95% ferdig») ville man følge opp kravspesifikasjonen og bestille opsjoner. Ved det siste møtet skulle man foreta en befaring av det ferdige kjøretøyet, hvor følgende ville bli gjort: «- Full gjennomgang av alle krav i kravspesifikasjonen for godkjenning - Full gjennomgang av fremlagte dokumentasjon i hht kontrakt for godkjenning - Full gjennomgang av bestilte opsjoner fra kunden for godkjenning - Full gjennomgang av utførte endringer fra møte 1,2 og 3 for godkjenning - Dokumentere eventuelle avvik og avtale når og hvordan disse lukkes.»

(12)I rammeavtalen punkt 7.3 («Mottakskontroll») var det påpekt at levering av ambulansen anses ikke gjennomført før den er mottatt, gjennomgått og godkjent av kunden. I punkt 8.4 («Levering av andre ambulansebiler») var det åpnet for følgende: «Leverandøren har rett til å tilby like eller tilsvarende ambulansebiler, dersom ambulansebilene og tilhørende utstyr i den opprinnelige avtalen ikke lenger produseres, ikke lenger er godkjent av offentlige myndigheter eller det foreligger forhold som nevnt i punktet om force majeure. Ambulansebilene og tilhørende utstyr som blir tilbudt i henhold til dette punktet, skal ha samme pris som de opprinnelige produktene, dog slik at gunstigere priser skal komme Kunden til gode. Ambulansebiler og tilhørende utstyr tilbudt i henhold til dette punktet må godkjennes skriftlig av Kundene. Før Kunden kan godta produktendringen, skal Leverandøren dokumentere spesifikasjonene til de nye ambulansebilene, herunder på hvilken måte dets egenskaper tilsvarer ambulansebilene som erstattes.»

(13)I rammeavtalen punkt 11.3 («Misligholdsanksjoner ved mangler ved et avrop») sto det at ambulanser med mangler kunne gi helseforetakene rett til å holde tilbake betaling inntil korrekt levering hadde skjedd.

(14)Tildelingskriteriene i konkurransen var «Pris» (vektet 35 prosent), «Tekniske krav» (vektet 30 prosent) og «Brukervennlighet og sikkerhet» (vektet 35 prosent).

(15)En leverandør stilte følgende spørsmål til det obligatoriske kravet i kravspesifikasjonens punkt B-173: «Er det her en skrivefeil ved at det skal tilbys ISOFIX på behandlersetet

og at det skulle stått ledsagersete? Behandlersete er ikke definert som godkjent sitteplass og da er det vel ikke forsvarlig å montere ISOFIX for montering av barnesete på dette setet?»

(16)Spørsmålet ble besvart 5. juni 2019: «Det er krav om to sett med Isofix (Behandlersete og ekstrasete). Valg av plassering for innfesting av barnesete er avhengig av situasjonen og årsaken til krav er å ha fleksibilitet. Krav […] B-173 […] forblir uendret.»

(17)Det kom inn tilbud fra fem leverandører i konkurransen om rammeavtalen for kategori B, deriblant fra Blue Aerospace (heretter klager), VBK Nordic AS og Emergency Norway AS.

(18)Av VBK Nordic AS tilbud fremgikk det at «[a]mbulansen leveres med originalmontert ryggekamera» (punkt B-82), «[a]lle sitteplasser bak har muligheter for justeringer av høyde, lengde og vinkel på sittepute» (punkt B-172), «[b]ehandlersetet og ekstra sitteplass har ISOFIX-løsning» (punkt B-173) og «[a]mbulansen har luftevindu i høyre sidedør i sykekupéen» (punkt B-192).

(19)Rammeavtalen ble tildelt VBK Nordic AS (heretter valgte leverandør) 2. oktober 2019. Valgte leverandør inngav tilbudet med den nest laveste prisen, mens klager (Blue Aerospace) var rangert som nummer tre på priskriteriet. Klager og valgte leverandør fikk full uttelling (10 poeng) på «Tekniske krav». Klager fikk full uttelling (10 poeng) på «Brukervennlighet og sikkerhet», mot valgte leverandørs 9,87 poeng. Total vektet score var 9,82 poeng i favør av valgte leverandør, mot klagers 9,80 poeng.

(20)Av tildelingsbrevet fremgikk det under omtalen av «Brukervennlighet og sikkerhet» og «Tekniske krav» at leverandørene ble evaluert til lik poengscore, fordi det ikke var identifisert forskjeller på kvalitet.

(21)De regionale helseforetakene inngikk separate rammeavtaler med valgte leverandør 10. februar 2020. Fra dette tidspunktet kunne rammeavtalen brukes av de underliggende helseforetakene som fremgikk av konkurransegrunnlaget. Rammeavtalene ville ha en varighet på tre år, med mulighet for forlengelse i inntil tre år.

(22)Innklagede anskaffet to ambulansebiler som ble levert i mai 2022. Klager påklaget anskaffelsen til Klagenemnda for offentlige anskaffelser 29. august 2022.

(23)Klager påklaget dernest anskaffelsen av én ambulansebil som ble levert i juni 2022. Klagen kom inn til klagenemnda 13. september 2022.

(24)Innklagede anskaffet på ny to ambulansebiler som ble levert i juni 2022. Denne anskaffelsen ble brakt inn for klagenemnda 20. september 2022.

(25)Nemndsmøte i saken ble avholdt 19. april 2023.

(26)I etterkant av nemndsmøtet, ba klagenemnda om at innklagede opplyste saken ytterligere. Innklagede kom med sin redegjørelse 23. mai 2023.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(27)Innklagede har foretatt ulovlige direkte anskaffelser av totalt fem ambulansebiler, ved å akseptere at disse leveres med vesentlige avvik fra både kravspesifikasjonen og det leverandøren ble evaluert på ved tildelingen av rammeavtalen. Det vises til at valgte leverandør ville blitt evaluert nest sist om det var den leverte løsningen som ble evaluert i konkurransen.

(28)Valgte leverandør har levert ambulansebiler med behandlersete som ikke er godkjent for sitteplass under transport. Valgte leverandør har heller ikke tilbudt ryggekamera som standard i alle ambulanser, og disse er levert som en opsjon med tillegg i prisen.

(29)Ambulansebilene ble levert med endringer på behandlersetet. Til forskjell fra setet som var tilbudt av valgte leverandør i anbudskonkurransen, mottok innklagede et behandlersete uten armlener, isofix-fester og mulighet for å justere setehøyden. Endringene må hver for seg, og samlet, anses vesentlige fordi utfallet av konkurransen ville ha blitt et annet dersom den leverte løsningen til valgte leverandør hadde vært tilbudt og evaluert.

(30)De anskaffede ambulansene er leaset gjennom avtale med Siemens Financial Services AB NUF, noe som ikke var angitt i anskaffelsesdokumentene. Dette utgjør en ulovlig direkte anskaffelse.

Innklagede har i det vesentlige anført

(31)Det er ikke riktig å betrakte mangler ved ambulansene som et spørsmål om avtalte endringer. Det ble ikke gjennomført produksjonsoppfølgingsmøter som planlagt på grunn av koronapandemien. Eventuelle mangler ved ambulansene må derfor vurderes som et spørsmål om det foreligger mangelfull oppfølging av misligholdet som kan likestilles med at kontrakten er vesentlig endret.

(32)Innklagede bestrider at kontrakten er vesentlig endret. Ambulansene er egnet for operativ bruk og oppfyller alle pålagte krav til godkjenninger. Selv i en situasjon som her, hvor det kun er marginale poengmessige utslag som skiller tilbudene, er det adgang til å gjøre små endringer i leveransen. Det avgjørende er hvorvidt ambulansene har de samme etterspurte egenskapene og at prisene ikke økes vesentlig.

(33)Det var ikke stilt krav om at det skulle være tre godkjente sitteplasser for bruk under transport i sykekupéen, og det utgjør dermed ikke en endring at behandlersetet ikke er godkjent for bruk under transport. Valgte leverandør har tilbudt ambulansebiler hvor ryggekamera inngår som standard.

(34)Løsningen for behandlersetet ble justert i samråd med helseforetakene, i tråd med ønske om mer oppbevaringsplass. Dette ble ansett viktigere enn justeringsmuligheter på behandlersete. Når det gjelder isofix-løsning, har valgte leverandør tilbudt isofix-løsning på både behandler- og ekstrasetet, slik at kravspesifikasjonens punkt B-173 er oppfylt. Dette gjelder uavhengig av om kunden har valgt å bestille isofix-løsning eller ikke. Under enhver omstendighet vil ikke manglende bruk av misligholdsbeføyelser på dette punktet kunne likestilles med at kontrakten er vesentlig endret. Det vises til at ett sett med isofixfester koster 170 kroner.

(35)Leasingavtalene med Siemens Financial Services AB NUF er inngått på bakgrunn av en annen kunngjort konkurranse, og har ingen direkte betydning for rammeavtalene om kjøp av ambulansebiler.

(36)Et eventuelt gebyr må settes i nedre sjikt. Det er her tale om avrop gjort på en kunngjort og lovlig inngått rammeavtale. Kontrollen med leverte ambulanser har ikke vært mangelfull. Det er dokumentert at valgte leverandør har vedkjent seg sin rettingsplikt, og det har vært et kontinuerlig trykk på å få satt inn vindu i sykekupéen som kan åpnes.

Klagenemndas vurdering

(37)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale om levering av ambulansebiler, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens totale verdi var i kunngjøringen estimert til 600 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse.

(38)En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).

(39)Når en kontrakt er inngått etter en kunngjort konkurranse, er utgangspunktet at det videre forholdet mellom partene reguleres av kontraktsretten. Unntak fra dette er dersom avtalen endres på en slik måte at innholdet i kontrakten blir «vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten», jf. forskriften § 28-2. Dersom oppdragsgiver endrer kontrakten vesentlig, skal dette anses som en ny anskaffelse som skulle ha vært kunngjort i henhold til regelverket. Tilsvarende vil manglende håndhevelse av en kontrakt etter omstendighetene kunne bli likestilt med at kontrakten er vesentlig endret, se eksempelvis sak 2017/344, premiss 32 med videre henvisning til sak 2015/27.

(40)Utgangspunktet for vesentlighetsvurderingen etter § 28-2 er en sammenligning av kontrakten med og uten endringer. I dette tilfellet er det tilbudet sammen med konkurransegrunnlaget som utgjør kontrakten.

(41)Klager har vist til at flere av ambulansene som er levert i henhold til rammeavtalen, mangler funksjonalitet som var tilbudt som en del av standardleveransen, og mener dette utgjør vesentlige endringer av avtalen. Innklagede har på sin side anført at deler av utrustningen i standardambulansen kunne velges vekk, og har vist til hvordan kravene er formulert i kravspesifikasjonen.

(42)Kravspesifikasjonen var inndelt i fire kategorier: obligatoriske krav, evalueringskrav, kontraktskrav og opsjoner. Det var brukt ulike formuleringer i beskrivelsen av de ulike kravene, for eksempel at det «skal leveres med», «bør kunne leveres» og «skal tilbys med».

(43)I prisskjemaet skulle leverandørene oppgi en enhetspris for en standardambulanse, ekskludert opsjoner. Etterspurte funksjoner som det enkelte helseforetaket stod fritt til å velge, skulle prises særskilt som opsjoner.

(44)Så lenge de aktuelle funksjonene inngår i fastprisen for standardambulansen, har det etter klagenemndas syn formodningen mot seg at dette er funksjoner som kan velges bort ved den enkelte bestilling. En slik løsning ville medføre at oppdragsgiver betaler for mer enn man mottar, og potensielt forskyver den økonomiske balansen til fordel for leverandøren.

(45)Klagenemnda forstår dermed avtalen slik at ambulansene skulle leveres med alt utstyret som inngikk i standardambulansen som ble tilbudt.

(46)Som redegjort for, var kravspesifikasjonen inndelt i obligatoriske krav, evalueringskrav, kontraktskrav og opsjoner. Det var opplyst at avvik fra de obligatoriske kravene ikke automatisk ville medføre avvisning. Det at det var åpnet for avvik fra kravspesifikasjonen, er av betydning for sammenligningen av kontrakten med og uten endringer. I den grad endringen kunne vært akseptert i evalueringen av tilbudene, må det også være rom for tilsvarende endringer etter § 28-1. Med dette som utgangspunkt, går klagenemnda videre til å vurdere om ambulansene er levert uten tilbudt funksjonalitet, og om disse endringene er vesentlige.

(47)Valgte leverandør tilbød en standardambulanse som hadde isofix-løsning for både behandler- og ekstrasetet. Det fremgikk også av tilbudet at standardambulansen hadde alle etterspurte justeringsmuligheter på samtlige sitteputer i sykekupéen, og at behandlerog ekstrasetet var identiske klappseter.

(48)Det første spørsmålet er om avtalen er vesentlig endret som følge av at behandlersitteplassen er levert med en annen seteinnretning og uten justeringsmuligheter på setet.

(49)Det følger av § 28-2 bokstav a, at en endring alltid er vesentlig om «den gjelder nye betingelser som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt, eller at oppdragsgiveren kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør». Endringer som gjelder forhold som har hatt betydning for evalueringen av tilbudene, vil ofte anses vesentlige, fordi endringene vil kunne forrykke konkurranseforholdet mellom leverandørene.

(50)Både skapløsning og justeringsmuligheter på seter i sykekupéen ble evaluert under tildelingskriteriet «Brukervennlighet og sikkerhet».

(51)Slik saken er opplyst for klagenemnda, er det sannsynliggjort at det behandlersetet som ble levert, ville fått lavere poengsum enn det opprinnelig tilbudt sete på grunn av justeringsmuligheter. Nemnda finner det samtidig sannsynliggjort at den leverte skapløsningen ville gitt bedre uttelling under evalueringskravet B-139 («skapløsning»). Dette var et såkalt «EV2»-krav, som betyr at det ville bli vektlagt dobbelt så høyt som «EV1»-krav, som evalueringskravet B-172 («justeringsmuligheter») er. Innklagede har også opplyst at den leverte seteinnretningen på behandlersitteplassen har medført en prisreduksjon for helseforetakene. Den leverte ambulansen ville derfor scoret bedre på priskriteriet, og det er ikke holdepunkter for at endringen ville ha endret utfallet av konkurransen. Endringen har heller ikke endret den økonomiske balansen til fordel for leverandøren, jf. § 28-2 bokstav b. Nemnda finner etter dette at endringene som relaterer seg til behandlersitteplassen ikke er vesentlige.

(52)Klager har videre gjort gjeldende at det utgjør en vesentlig endring at behandlersetet ikke er godkjent som sitteplass til bruk under transport. Ifølge klager må kravspesifikasjonen

punkt B-161 om at behandlersetet skal ha sikkerhetsbelte, forstås slik at det også var et krav om at behandlersetet måtte være godkjent under transport.

(53)Innklagede mener at dette aldri har vært et krav, på grunn av setets farlige plassering i forhold til båren. Innklagede har forklart at det ble stilt krav om sikkerhetsbelte, fordi det kan oppstå situasjoner som gjør det absolutt nødvendig å behandle pasienten når ambulansen er i bevegelse. Utover dette skal behandlersetet kun brukes når ambulansen står i ro.

(54)I kravspesifikasjonen punkt B-43 var det stilt krav om at «[k]jøretøyet skal være registrert for 5 personer inkludert bårepasient». Dette kravet vil være oppfylt uten at behandlersetet er godkjent som sitteplass. Lest i sammenheng, mener klagenemnda at kravspesifikasjonen må forstås som at det ikke var stilt et krav om at behandlersetet skulle være godkjent som sitteplass under transport. Ambulansene er dermed levert i henhold til avtalen, og det foreligger ingen endring.

(55)Klager har dernest anført at valgte leverandør fikk en uberettiget konkurransefordel ved å prise inn ryggekamera som opsjon, sammen med parkeringssensor, i sitt tilbud. Klagenemnda har vanskelig for å se hvordan dette eventuelt skulle tilsi at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse i denne saken. Det fremgikk dessuten av den utfylte kravspesifikasjonen i valgte leverandørs tilbud at originalmontert ryggekamera skulle inngå i standard ambulansebil. Klagers anførsel kan ikke føre frem.

(56)Klager har anført at anskaffelsene av ambulansene utgjør ulovlige direkte anskaffelser, fordi de finansieres gjennom leasing fra Siemens Financial Services (Siemens). Leasingavtalene som går ut på at Siemens kjøper ut de aktuelle ambulansebilene for så å lease dem til innklagede, er imidlertid ikke en del av rammeavtalen om kjøp av ambulansebiler. Disse avtalene er inngått på bakgrunn av en egen kunngjort konkurranse, og har ingen innvirkning på rammeavtalen om kjøp av ambulansebiler.

(57)Klagenemnda har etter dette kommet til at innklagede ikke har gjennomført ulovlige direkte anskaffelser av ambulansebiler.

Konklusjon

Sykehuset Østfold HF har ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arnt Skjefstad