KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2022/887: Avvisning ved manglende FIBA/IHF-godkjenning
Faktum
Bergen kommune kunngjorde 28. oktober 2021 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale for kjøp av idrettsutstyr, med estimert verdi 11,2 millioner kroner over fire år og tilbudsfrist 3. desember 2021. Konkurransegrunnlaget stilte under kapittelet «Absolutte krav» bl.a. krav om at basketball (postnummer 9) skulle være FIBA-merket, og at håndball (postnummer 74–76) skulle være IHF-godkjent, alt klassifisert som «Proff» i henhold til kravspesifikasjonens punkt 8.17. Innklagede avviste alle fire innkomne tilbud med begrunnelse om avvik og gjennomførte deretter konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, jf. FOA 2017 § 13-3 bokstav a). I spørsmål-svar-runden presiserte innklagede eksplisitt at absolutte krav måtte oppfylles. Ny tilbudsfrist i forhandlingsrunden var 7. februar 2022. Den 10. februar 2022 ble kontrakt tildelt PGM AS, og kontrakt ble inngått 25. februar 2022. Klubben AS klaget til KOFA 3. juni 2022 og anførte at PGM AS' tilbud burde ha vært avvist.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel om avvisningsplikt ved vesentlig avvik: FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b) pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene. Klagenemnda gjentok vurderingstemaet fra sak 2008/58 avsnitt 66 om at det må ses hen til «hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen». Det ble slått fast at der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vesentlighetskravet «i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppfylt». Nemnda la til grunn at tilsvarende må gjelde for absolutte krav.
2. Tolkning av «absolutte krav»: Klagenemnda fastslo at betegnelsen «absolutte krav» normalt må forstås som ufravikelig, og at potensielle leverandører er berettiget til å forvente at tilbud med avvik fra slike krav avvises «uten noen nærmere vurdering av avvikets størrelse eller betydning». Nemnda understreket med henvisning til sak 2020/72 avsnitt 26 at betegnelsen bør forbeholdes krav oppdragsgiver faktisk har ment å gjøre ufravikelige. I denne saken var kravene om FIBA-merking og IHF-godkjenning plassert i kapittelet «Absolutte krav», og innklagede bekreftet i spørsmål-svar-runden at «absolutte krav i kravspesifikasjonen må oppfylles».
3. Avgjørende faktum og delkonklusjon: Det var ikke omtvistet at valgte leverandør hadde tilbudt produkter under postnummer 9, 74, 75 og 76 uten riktig FIBA-merking eller IHF-godkjenning. Tilbudet inneholdt dermed avvik fra krav som innklagede selv eksplisitt hadde fastholdt som ufravikelige. Klagenemnda konkluderte med at avviket måtte anses vesentlig, og at innklagede følgelig pliktet å avvise valgte leverandørs tilbud etter FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b). Bruddet ble funnet å ha kunnet påvirke konkurranseresultatet, noe som ga grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret etter klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Bergen kommune brøt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise PGM AS' tilbud. Tilbudet inneholdt vesentlig avvik fra absolutte krav om FIBA-merking og IHF-godkjenning, jf. FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b). Bruddet ble ansett å ha kunnet påvirke konkurranseresultatet. Klagegebyret ble tilbakebetalt etter klagenemndsforskriften § 13. Klagenemnda tok ikke stilling til klagers anførsel om erstatning.
Praktisk betydning
Avgjørelsen bekrefter at betegnelsen «absolutt krav» i konkurransegrunnlaget skaper en ufravikelig forpliktelse for oppdragsgiver: tilbud med avvik fra slike krav skal avvises uten skjønnsmessig proporsjonalitetsvurdering. Avgjørelsen illustrerer videre at spørsmål-svar-svar som eksplisitt bekrefter et kravs ufravikelige karakter, forsterker avvisningsplikten ytterligere og eliminerer eventuelt tolkningsrom. For oppdragsgivere understreker avgjørelsen viktigheten av å anvende betegnelsen «absolutt krav» med omhu og kun for forhold som faktisk er ment å være ufravikelige, da konsekvensen er at ethvert avvik – uavhengig av størrelse – vil utløse avvisningsplikt.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av idrettsutstyr. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Klagenemndas avgjørelse 13. september 2022 i sak 2022/887 Klager: Klubben AS Innklaget: Bergen kommune Klagenemndas medlemmer: Kjersti Holum Karlstrøm, Arnt Erlend Skjefstad og Elisabeth Wiik
Bakgrunn
(1)Bergen kommune (heretter innklagede) kunngjorde 28. oktober 2021 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale for innkjøp av idrettsutstyr. Dette var tredje utlysning av samme avtale. Anskaffelsens verdi over fire år var 11,2 millioner kroner. Tilbudsfrist var 3. desember 2021.
(2)I konkurransegrunnlaget kapittel 7 «ABSOLUTTE KRAV» fremgikk det av punkt 8.3 at «Leverandør skal tilby produkter i henhold til arkfanen "produkter" i Mercell».
(3)Om endringer i avtalesortimentet var det i punkt 8.4 opplyst: «Dersom et produkt går ut av Leverandørens sortiment, skal det erstattes av et tilsvarende produkt. Erstatningsproduktet skal være av minst tilsvarende kvalitet og funksjonalitet som produktet det erstatter. Prisen på erstatningsproduktet skal ikke overstige pris for det produktet som erstattes. Oppdragsgiver kan, dersom det finnes saklig grunn, nekte å godkjenne erstatningsproduktet.»
(4)Om produktbeskrivelse «Semiproff» var det gitt følgende forklaring i punkt 8.16: «Produktene klassifisert som "Semiproff" er ment for barne- og ungdomsskole og skal tåle røff bruk. De skal være robuste, sikre i bruk og tåle en høy bruksprofil.»
(5)Videre fremgikk det av punkt 8.17 om produktbeskrivelse «Proff»: «Produktene klassifisert som "Proff" er ment for profesjonell bruk. De skal være robuste, sikre i bruk, tåle en høy bruksprofil og være laget for proffmarkedet. Kategorier av materiell det er naturlig å benytte i konkurranse skal være godkjent for internasjonal konkurranse (materiell til alle ballidretter, racketidretter, etc.). Postadresse Besøksadresse
Annet materiell skal ha en tilsvarende godkjent standard (balanseutstyr, terapiball, stepkasser etc.)»
(6)I prisskjemaet var det oppført 103 poster som skulle prises. Av relevant for denne saken var det oppført: Kategori Postnummer Nærmere spesifikasjoner Kvalitet/bruksområde Basketball 9 Str. 7, FIBA-merket Proff Håndball 74 Str. 3 Syntetisk. IHF godkjent., Semiproff innendørsbruk Håndball 75 Str. 2. Syntetisk lær. Matchball. Proff IHF godkjent, innendørsbruk Håndball 76 Str. 3. Syntetisk lær. Matchball. Proff IHF godkjent, innendørsbruk
(7)Innklagede mottok tilbud fra fire leverandører, herunder fra Klubben AS (heretter klager) og PGM AS.
(8)Innklagede meddelte 18. januar 2022 at samtlige tilbud i konkurransen ble avvist som følge av at tilbudene inneholdt avvik. Det ble opplyst at innklagede ville gjennomføre konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, jf. anskaffelsesforskriften § 13-3 bokstav a). Alle fire leverandører ble invitert til forhandlingsrunden.
(9)Innklagede gjennomførte forhandlingsmøte med klager 27. januar 2022. Tilbudsfrist ble satt til 7. februar 2022.
(10)En leverandør stilte følgende spørsmål vedrørende proff-godkjenning av ball: «Spørsmål: Post 2 i prisskjema (Proff): Ref svar på spørsmål i avlyst konkurranse: Dere presiserte at ballen ikke måtte være godkjent for internasjonale konkurranser. Kan dere bekrefte at ballen ikke må inneha en slik godkjenning til tross for at kvaliteten i gjeldende konkurranse er merket proff. (…)
(11)Innklagede ga følgende svar på spørsmålet: «Svar: Produkter markert med "proff" må oppfylle krav 8.17 i kravspesifikasjonen. Her fremkommer det at "kategorier av materiell det er naturlig å benytte i konkurranse skal være godkjent for internasjonal konkurranse (materiell til alle ballidretter [...])". Absolutte krav i kravspesifikasjonen må oppfylles.»
(12)Innklagede meddelte 10. februar 2022 at kontrakt ble tildelt PGM AS.
(13)Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 25. februar 2022.
(14)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage 3. juni 2022.
(15)Nemndsmøte i saken ble avholdt 12. september 2022.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(16)Innklagede har brutt anskaffelsesforskriften ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud.
(17)Det bes om at klagenemnda uttaler seg om vilkårene for erstatning.
Innklagede har i det vesentlige anført
(18)Avvikene i valgte leverandørs tilbud var ikke vesentlige. Innklagede har ikke brutt forskriften ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud.
Klagenemndas vurdering
(19)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en rammeavtale for kjøp av idrettsutstyr, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi var estimert til 11,2 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvising av tilbud
(20)Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud.
(21)Klager har anført at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fordi produktene som ble tilbudt under postnummer 9 (basketball), og 74-76 (håndball), ikke oppfylte kravene til nødvendig godkjenning for bruk.
(22)Det følger av forskriften § 24-8 (1) bokstav b), at oppdragsgiveren «skal» avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene. Klagenemnda har i en rekke saker, eksempelvis i sak 2017/186, henvist til følgende uttalelse i sak 2008/58, avsnitt 66, som et utgangspunkt for vurderingen av om et avvik er vesentlig: «Ved vurderingen av om avviket er vesentlig må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppfylt.» Tilsvarende må gjelde for absolutte krav.
(23)I konkurransegrunnlaget under kapittelet «Absolutte krav» fremgikk det at produktene skulle være i henhold til arkfanen i prisskjemaet. Det var her stilt krav til IHFgodkjenning av håndballene og til FIBA-merking av basketballen. Post 9, 75 og 76 i prisskjemaet var merket med klassifiseringen «Proff». Betydningen fremgikk av punkt 8.17 i konkurransegrunnlaget der det stod at produktene «skal være godkjent for internasjonal konkurranse».
(24)At krav benevnes som «absolutte» må normalt forstås slik at de er ufravikelige. For potensielle leverandører er det naturlig å lese det slik at tilbud som inneholder avvik fra slike krav, vil bli avvist uten noen nærmere vurdering av avvikets størrelse eller betydning. Betegnelsen «absolutte krav» bør derfor forbeholdes krav som
oppdragsgiver faktisk har ment at skal være ufravikelige, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2020/72, avsnitt 26 med videre henvisninger.
(25)Slik klagenemnda leser det, må kravene om godkjenning for internasjonal konkurranse og godkjenning utstedt IHF/FIBA-merking forstås som ufravikelige. I tillegg til at innklagede har plassert kravene under overskriften «absolutte krav», presiserte innklagede i spørsmål-svar runden at produkter merket med proff «må oppfylle krav 8.17 i kravspesifikasjonen. […] Absolutte krav i kravspesifikasjonen må oppfylles.»
(26)Det er enighet om at valgte leverandør har tilbudt produkter under postnummer 9 (basketball) og 74-76 (håndball) som ikke har den riktige FIBA-merkingen/IHFgodkjenningen for den etterspurte bruken. Tilbudet inneholder dermed avvik fra et ufravikelig krav. Oppdragsgiver ga i spørsmål-svar runden uttrykk for at avvik fra kravet ikke ville kunne aksepteres. Avviket må derfor anses vesentlig.
(27)Valgte leverandørs tilbud inneholder dermed et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b). Innklagede har dermed brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud.
(28)Klagenemnda finner ikke grunn til å ta stilling til klagers anførsel om erstatning.
(29)Bruddet som klagenemnda har konstatert over, kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Bergen kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kjersti Holum Karlstrøm
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 24-8 — Avvisningsplikt ved vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene
- FOA 2017 § 13-3 — Konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring – grunnlag brukt av innklagede etter avvisning av alle tilbud
- FOA 2017 § 5-1 — Anskaffelsen følger forskriftens del I
- FOA 2017 § 5-3 — Anskaffelsen følger forskriftens del III (over EØS-terskel)
- LOA 2017 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 – rettslig grunnlag for anskaffelsen
- FOR-2002-11-15-1288 § 6 — Klagers saklige klageinteresse som deltaker i konkurransen
- FOR-2002-11-15-1288 § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr når brudd kan ha påvirket konkurranseresultatet
- KOFA 2008/58 — Avsnitt 66 – vurderingstema for vesentlig avvik: avvikets størrelse, viktighet og konkurranseforvridende effekt
- KOFA 2017/186 — Eksempel på anvendelse av vurderingstemaet fra 2008/58 om vesentlig avvik
- KOFA 2020/72 — Avsnitt 26 – betegnelsen «absolutte krav» bør forbeholdes krav oppdragsgiver faktisk har ment å gjøre ufravikelige