KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2023/1105: Lovlig prisvurdering med påslagsprosent
Faktum
Avinor Flysikring AS kunngjorde 3. mai 2023 en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale for elektrotjenester til Oslo Kontrollsentral i Røyken, estimert til 150 millioner kroner. Tildelingskriteriene var «Pris» (60 prosent) og «Løsningsbeskrivelse» (40 prosent). Priskriteriet bestod av underkriterier for timepriser, påslagsprosenter og fastpris for utrykning, og skulle evalueres etter en forholdsmessig metode på en skala fra 1 til 6. Fire leverandører ble invitert til å levere tilbud. Innklagede gjennomførte én skriftlig forhandlingsrunde og ga tilbakemeldinger 13. september 2023. I tilbakemeldingsbrevet fremgikk undervekter og verdiestimater per underkriterium, selv om disse estimatene ikke inngikk i den faktiske evalueringen. Kontrakt ble tildelt Elektrisk Produktion AS 8. november 2023. Klager Installatøren Oslo AS fikk totalt 4,68 poeng mot valgte leverandørs 4,90 poeng. Klager anførte ulovlig evalueringsmetode, manglende klarhet i priskriteriet, brudd på veiledningsplikten og likebehandlingsprinsippet under forhandlingene, samt uriktig poengsetting av løsningsbeskrivelsen.
KOFAs vurdering
1. Klarhetskravet for tildelingskriteriet «Pris»
Rettsregel: Konkurransegrunnlaget må være utformet tilstrekkelig klart og utvetydig til at en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå og tolke kravene likt, jf. Rt. 2007 s. 1489 avsnitt 62 og C-19/00 SIAC avsnitt 42. Oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter, jf. forsyningsforskriften 2016 § 10-1 (5). KOFAs tolkning: Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at det var «påslagsprosent[en]» som skulle evalueres. Estimatene i tilbakemeldingsbrevet var angitt med «ca.» og ett underkriterium var estimert til ca. null kroner, noe som i seg selv indikerte at volumene var uegnet som evalueringsgrunnlag. I den skriftlige forhandlingstilbakemeldingen ble det dessuten eksplisitt gjentatt at evalueringen gjaldt «laveste påslagsprosent innen en gitt kategori påslag». Avgjørende faktum: Verdiestimater fremsto som høyst usikre og fremgikk ikke av de opprinnelige konkurransedokumentene. Delkonklusjon: Tildelingskriteriet «Pris» oppfylte klarhetskravet; klager fikk ikke medhold.
2. Lovligheten av poengfastsettelsesmetoden for «Pris»
Rettsregel: Spørsmålet er ikke om evalueringsmetoden er optimal, men om den gir lovlige utslag; terskelen for tilsidesettelse er høy når fremgangsmåten er gjort kjent i anskaffelsesdokumentene, jf. C-6/15 Dimarso og LB-2017-100799. KOFAs tolkning: Evalueringsmetoden og vektingen var kunngjort. Påslagsprosenten var gitt «svært lav» vekt i tråd med at hovedelementet i anskaffelsen var elektrotjenester levert på timesbasis, og de underliggende kostnadene ble vurdert som tilnærmet like for alle leverandørene. Avgjørende faktum: Selv om verdiestimater hypotetisk sett hadde vært lagt til grunn, ville det ikke med sannsynlighet ha endret rangeringen mellom tilbyderne. Delkonklusjon: Poengfastsettelsesmetoden var lovlig.
3. Gjennomføringen av forhandlingene – likebehandling og veiledningsplikt
Rettsregel: Oppdragsgiver skal behandle leverandørene likt og ikke på diskriminerende måte gi opplysninger som gir én leverandør en fordel, jf. forsyningsforskriften 2016 § 19-11 (1). Veiledningsplikten innebærer konkrete tilbakemeldinger, men det foreligger ikke plikt til å kommentere alle mulige forbedringspunkter, jf. LB-2015-8828. KOFAs tolkning: At valgte leverandør fikk en mer detaljert tilbakemelding, skyldtes at dette tilbudet hadde et større forbedringspotensial. En feil der en oppsummerende setning om valgte leverandørs tilbud ble inntatt i klagers brev, utgjorde ikke et brudd på likebehandlingsprinsippet. Avgjørende faktum: Det ble ikke påvist at fortrolige opplysninger var utlevert. Delkonklusjon: Forhandlingene var ikke gjennomført i strid med regelverket.
4. Evalueringen av «Løsningsbeskrivelse»
Rettsregel: KOFA prøver ikke evalueringen på nytt; det kan kun prøves om oppdragsgiver har forholdt seg til angitte tildelingskriterier, korrekt fastlagt tilbudenes innhold, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med LOA 2017 § 4, jf. Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 42–44. KOFAs tolkning: At innklagede ikke hadde påpekt ethvert forbedringspunkt under forhandlingene, medførte ikke at klager hadde krav på full uttelling. For underkriteriet «Bærekraftsbidrag» ble begge leverandører vurdert til «meget god» og fikk lik score. Klager hadde ikke vist til konkrete relative forskjeller som ikke fikk utslag. Delkonklusjon: Evalueringen av løsningsbeskrivelsen var ikke i strid med regelverket.
Konklusjon
Klagenemnda fant enstemmig at Avinor Flysikring AS ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Ingen av klagers anførsler om ulovlig evalueringsmetode, uklar kravstilling, brudd på veilednings- og likebehandlingsplikten under forhandlingene, eller uriktig poengsetting av løsningsbeskrivelsen, førte frem. Kontraktstildelingen til Elektrisk Produktion AS ble opprettholdt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen bekrefter at en forholdsmessig evalueringsmetode basert på nominell påslagsprosent – uten justering for verdiestimater – kan være lovlig i forsyningssektoren, forutsatt at metoden er kunngjort og at påslagspostene er gitt en vekt som reflekterer deres reelle betydning for anskaffelsen. Videre presiseres det at tilbakemeldinger i forhandlinger lovlig kan variere i detaljeringsgrad mellom leverandørene når den faktiske tilbudsqualiteten varierer, uten at dette i seg selv utgjør et brudd på likebehandlingsprinsippet. Avgjørelsen illustrerer også at verdiestimater angitt med usikkerhetsbetegnelser i forhandlingstilbakemeldinger ikke uten videre endrer det evalueringsgrunnlaget som var bekjentgjort i de opprinnelige konkurransedokumentene.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder:
Tilbudsevaluering. Ulovlig tildelingskriterium
Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av rammeavtale for levering av elektrotjenester til Oslo Kontrollsentral i Røyken. Klager anførte at innklagede har brutt regelverket ved ha benyttet en ulovlig poengfastsettelsesmetode for tildelingskriteriet «Pris». Videre anførte klager at innklagede hadde brutt regelverket under forhandlingene og ved evalueringen av tildelingskriteriet «Løsningsbeskrivelse». Subsidiært anførte klager at tildelingskriteriet «Pris» var ulovlig og at konkurransen derfor måtte avlyses. Ingen av klagers anførsler førte frem. Klagenemndas avgjørelse 1. mars 2024 i sak 2023/1105 Klager:
Installatøren Oslo AS
Innklaget:
Avinor Flysikring AS
Klagenemndas medlemmer:
Kjersti Holum Karlstrøm, Sverre Nyhus og Hanne S. Torkelsen
Bakgrunn
Avinor Flysikring AS (heretter innklagede) kunngjorde 3. mai 2023 en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale for levering av elektrotjenester til Oslo Kontrollsentral i Røyken. Anskaffelsens verdi ble estimert til 150 millioner kroner. Endelig tilbudsfrist var 21. september 2023.
Tildelingskriterier var «Pris» (vektet 60 prosent) og «Løsningsbeskrivelse» (vektet 40 prosent). Tildelingskriteriet pris skulle evalueres basert på følgende: «Leverandør skal fylle ut alle gule felter i Vedlegg C.1 - Prisskjema
Pris blir vurdert basert på følgende: • Timepriser • Påslag kjøp av reservekraftaggregat og automatikk • Påslag kjøp av UPS • Påslag annet materiell • Påslag underleverandør (ikke materiell) • Påslag tiltransport • Påslag for byggeplassadministrasjon og fremdriftskontroll • Fastpris for respons/utrykning innen 4 timer»
I konkurransegrunnlaget var evalueringsmetoden beskrevet slik: «For hvert tildelingskriterium vil tilbudene bli vurdert på en skala fra 1 til 6. Hvert underkriterium på pris blir beregnet etter en forholdsmessig metode, hvor laveste pris og/eller påslagsprosent får maksimal score (6 poeng). Deretter blir scorene vektet, og lagt sammen til en totalscore for pris. Besvarelsen på løsningsbeskrivelse blir vurdert på en skala fra 1 til 6. Deretter blir score fra pris og løsningsbeskrivelse vektet, og summert i en totalscore for hver leverandør. Leverandøren som oppnår høyest totalscoren vil bli tildelt kontrakt.»
Frist for å levere forespørsel om å delta i konkurransen var 6. juni 2023. Fem leverandører søkte innen fristen. Fire av leverandørene ble ansett å være kvalifisert og ble invitert til å levere tilbud.
Det ble gjennomført en befaring 16. august 2023.
Innen tilbudsfristen 25. august 2023 kom det inn fire tilbud, herunder et tilbud fra Installatøren Oslo AS (heretter klager).
Innklagede gjennomførte én skriftlig forhandlingsrunde med hver av leverandørene. Klager fikk skriftlige tilbakemeldinger på sitt tilbud 13. september 2023. I brevet har innklagede gjengitt tildelingskriteriene slik: «Følgende tildelingskriterier ligger til grunn for evalueringen av tilbudene: • Pris (60%):
Underkriterium
Undervekt av tildelingskriteriet
Verdiestimat pr. år, ekskl. mva.
Timepriser
70 % Iht. timeantall Prisskjema
Påslag kjøp av reservekraftaggregat og automatikk
4 % Ca. kr. 0, Påslag kjøp av UPS
6 % Ca. MNOK 3, Påslag annet materiell
6 % Ca. MNOK 1, Påslag underleverandør for kategorier som ikke inngår i liste for timespriser personell
4 % Ca. kr. 100 000, oppgitt
Påslag tiltransport
4 % Ca. kr. 100 000, Påslag for byggeplassadministrasjon og fremdriftskontroll
4 % Ca. 100 000, Fastpris for respons/utrykning innen 4 timer
2 % Ca. ett hasteoppdrag pr. år
• Løsningsbeskrivelse (40%), kriteriet vil bli vurdert basert på: o Organisering og samarbeid o Rutiner og prosesser o Responstider og feilretting o Bærekraftsbidrag o Sikkerhet o Tilbudt personells kompetanse og erfaring»
Videre fremgikk det av den skriftlige tilbakemeldingen at innklagede for evalueringen av tilbudsgivernes besvarelse av pris har benyttet følgende metodikk: «Poengene for underkriteriene til tildelingskriteriet Pris er beregnet ut fra en forholdsmessig metode, hvor det for underkriteriene er benyttet en skala på 1-6 der laveste totalsum for timepriser, eller laveste påslagsprosent innen en gitt kategori påslag, gis 6 poeng. Den tilbudsgiver som eksempelvis har levert tilbudet med lavest totalsum for timepriser har dermed fått 6 poeng på underkriteriet, og de øvrige tilbyderne er deretter tildelt poeng forholdsmessig til lavest totalsum. Samme metode gjelder for påslagsprosentene. Etter dette har score for samtlige underkriterier blitt vektet iht. de enkelte underkriterienes vekt, og deretter blitt lagt sammen.»
For tildelingskriteriet tilbakemelding:
«Løsningsbeskrivelse»
følgende
skriftlige
«Tildelingskriteriet Løsningsbeskrivelse er delt opp i seks undermomenter. Helhetsvurderingen er at EP [Elektrisk produktion AS] i det reviderte tilbudet i større grad kan konkretisere besvarelser og i mindre grad gjøre rede for erfaringer fra eksisterende rammeavtale. • Oppdragsgivers vurdering av undermomentet Organisering og samarbeid er at Installatøren har inngitt en god besvarelse, med dedikerte personer for oppdraget og backup-personell med tanke på ferie og ev. sykdom. Det er vist til god erfaring med rammeavtaler fra det offentlige. Installatøren vil bruke sitt ISO 9001-system for å sikre kvaliteten på leveransene gjennom hele prosessen. Underleverandører vil implementeres i samme system. ISO 9001-systemet kan likevel med fordel kort nærmere presenteres i besvarelsen.
• Også under undermomentet Rutiner og prosesser har Installatøren inngitt god besvarelse. Det er vist til ISO-sertifikater innenfor kvalitet, miljø og indre miljø. Prosesser er beskrevet i egne prosesskart. • Også på undermomentet Responstider og feilretting har Installatøren inngitt en god besvarelse. Det beskrives godt bistand, avtale med grossister og andre partnere. Installatøren garanterer utrykning på 45 min, responstid med oppmøte, det er ingen kostnader på telefonsupport. Utrykning samme dag. • Også undermomentet Bærekraftsbidrag er besvart på en god måte. Det foreligger returordning for EE-avfall, og vanlig sorteringsløsning. Installatøren kommer til å benytte kun el-biler på oppfyllelsen av rammeavtalen. Det står imidlertid også at Installatøren kan benytte kollektivtransport, hvordan tenkes det? • Også på undermomentet Sikkerhet vises det gjennomgående god forståelse, og gode klareringer. Alle momenter er imidlertid ikke like relevant for oppfyllelsen av denne konkrete rammeavtale. SAM eller SKM? Hva er det?»
(10)Elektrisk Produktion løsningsbeskrivelse:
følgende
tilbakemelding
tildelingskriteriet
«Helhetsvurderingen er at EP i det reviderte tilbudet i større grad kan konkretisere besvarelser og i mindre grad gjøre rede for erfaringer fra eksisterende rammeavtale. • Oppdragsgivers vurdering av undermomentet Organisering og samarbeid er at EP stort sett beskriver hvordan oppdrag historisk sett har blitt løst og ikke hvordan man tenker seg organisering og samarbeid under en mulig ny rammeavtale. Avinor oppfordrer tilbudsgiver til i større grad å beskrive konkret hva som er tenkt levert og ikke fortelle hva som er blitt gjort. • Under Rutiner og prosesser er det inngitt en grei beskrivelse av rutiner og prosesser, og en ok besvarelse mot HMS og avviksbehandling. Også her bærer imidlertid besvarelsen preg av at EP har jobbet på kontrollsentralen i Røyken lenge. Det er heller Ikke relevant å komme med forbedringsforslag i tilbud, ref. avvikshåndtering i prosjekt mm. • Også undermomentet Responstider og feilretting er besvart på en god måte. EP har tilbudt gode responstider til lav kost, og telefonvakt/vakttelefon uten så mange å forholde seg til. Besvarelse kan likevel forbedres, f.eks. på hvordan leverandøren skaffer til veie materiell og kompetanse som skal sendes ut. • Undermomentet Bærekraftsbidrag er besvart på en god måte. Det nevnes medlemskap
i returordning for EE-avfall, kildesortering av kabel og elektromateriell, konkret tilbudt 7-seter på rammeavtaleoppdraget, medlemskap i miljøfyrtårn og utarbeidelse av egen avfallsplan. • Undermomentet Sikkerhet kan imidlertid besvares på en mer konkret og utfyllende måte. EP oppfordres til å lese underkriteriets tekst på nytt og besvare konkret det som etterspørres i teksten, med henvisning til rammeavtalevilkårenes pkt. 5. • På undermomentet Tilbudt personells kompetanse er det inngitt gode referanser og tilbudt personell med god kjennskap til anleggene. God og relevant erfaring på tilbudt
personell. Gode referanser. Merk imidlertid at det i revidert tilbud klart må fremgå at samtlige tilbudt personell oppfyller krav som fremgår av kravspesifikasjonen (vedlegg A) pkt. 3.2.4 om at alt personell som «skal arbeide selvstendig på Avinor Flysikringsanlegg skal minimum ha 5 års relevant erfaring fra det fagområdet det skal arbeides med og ha fagbrev innenfor relevant fagområde.»»
(11)De fire leverandørene leverte endelig tilbud 21. september 2023.
(12)Innklagede tildelte kontrakt til Elektrisk Produktion AS (heretter valgte leverandør) 8. november 2023. Det fremgikk av meddelelsen om tildelingen at klager fikk 4,68 poeng på tildelingskriteriet «Pris», mens valgte leverandør fikk 5,05 av 6 mulige poeng. For tildelingskriteriet «Løsningsbeskrivelse» fikk både klager og valgte leverandør 4,67 av 6 mulige poeng. Valgte leverandør fikk totalt 4,9 poeng og vant foran klager som fikk en total poengsum på 4,68.
(13)Klagen ble brakt inn for klagenemnda 30. november 2023. Innklagede har utsatt kontraktsinngåelse i påvente av klagenemndas avgjørelse. Klagenemnda har derfor prioritert saken
(14)Nemndsmøte i saken ble avholdt 12. februar 2024.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(15)Innklagede har brutt regelverket ved å ha benyttet en ulovlig poengfastsettelsesmetode for tildelingskriteriet «Pris». Poengfastsettelsesmetoden gjenspeiler ikke de relevante forskjellene i tilbudene. Innklagede har bare benyttet verdiestimater for underkriteriene timespris og fastpris, for øvrige underkriterier er ikke angitte verdiestimater benyttet. Metoden vil også forskyve den fastsatte vekten for underkriteriene. Innklagede plikter å omgjøre tildelingsbeslutningen.
(16)Subsidiært har innklagede brutt regelverket ved at tildelingskriteriet «Pris» ikke oppfyller klarhetskravet. Dersom det opprinnelige konkurransegrunnlaget må forstås slik at det var selve påslagsprosenten som skulle legges inn i formelen, var opplysningene innklagede ga om evalueringen i de skriftlige forhandlingene villedende.
(17)Innklagede har brutt veiledningsplikten ved gjennomføringen av forhandlingene. En sammenligning av tilbakemeldingene viser at valgte leverandør har fått en mer konkret og detaljert tilbakemelding enn klager. Det er påfallende at valgte leverandør har redusert sin totalsum ned til et beløp som er nesten likt klagers opprinnelige totalsum. Dette indikerer at innklagede har brutt forsyningsforskriften § 19-11 ved å gi valgte leverandør tilgang til fortrolige opplysninger. Innklagede har i de skriftlige forhandlingene behandlet klager og valgte leverandør ulikt i strid med prinsippet om likebehandling i anskaffelsesloven § 4.
(18)Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tilbudenes oppfyllelse av tildelingskriteriet «løsningsbeskrivelse». Poengfastsettelsen reflekterer ikke de relevante forskjellene mellom tilbudene. For underkriteriet «Organisering og samarbeid» var det ingen mulige forbedringer, og klager skulle derfor vært gitt seks poeng. For underkriteriet «Bærekraftsbidrag» er klager og valgte leverandør gitt lik score selv om klagers tiltak og
besvarelse er vurdert tildelingsbeslutningen.
Innklagede
Innklagede har i det vesentlige anført
(19)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket ved at det er benyttet en ulovlig poengfastsettelsesmetode. Innklagede har evaluert den nominelle påslagsprosenten. Poengberegningsmetoden er lovlig og gir ikke ulovlige utslag og gjenspeiler de relevante forskjellene i tilbudene. Evalueringsmetoden klager anfører skulle vært benyttet er ikke lovlig. Innklagede har verken rett eller plikt til å omgjøre tildelingsbeslutningen.
(20)Tildelingskriteriet «Pris» er ikke ulovlig uklart. Det fremkommer klart av konkurransegrunnlaget og referatet at det var denne metoden som skulle benyttes. Brevet sendt 13. september kan ikke forstås på en annen måte enn at påslagsprosentene skulle evalueres ut fra tilbudt påslagsprosent, uten justering for verdiestimater. For det tilfellet at klager har rett i at verdiestimatene skulle vært lagt til grunn ved evalueringen, anføres det at det var påslagets verdi basert på det årlige estimatet som skulle legges til grunn. Hvis påslagets verdi basert på det årlige estimatet legges til grunn, så ville dette ikke endret utfallet av konkurransen.
(21)Innklagede bestrider at det foreligger brudd på veiledningsplikten og likebehandlingsprinsippet ved gjennomføringen av forhandlingene. Påståtte brudd på taushetsplikten er helt grunnløse. Innklagede har ikke under noen omstendigheter gitt ut fortrolige opplysninger til andre leverandører i konkurransen. Et eventuelt brudd på veilednings- og likebehandlingsplikten, kan ikke føre til omgjøring av tildelingsbeslutningen.
(22)Evalueringen av tilbudenes oppfyllelse av tildelingskriteriet «løsningsbeskrivelse» er ikke i strid med regelverket. Tilbudene ble ikke vurdert ut fra hvilket tilbud som sammenlignet med de andre tilbudene var «best», men i hvilken grad det enkelte tilbud svarte ut de ulike kriteriene. Det var derfor mulig at ingen tilbud oppnådde beste score og at flere tilbud oppnådde samme score på samme underkriterium. Når det gjelder underkriteriet «Bærekraftsbidrag» ble valgte leverandør og klager vurdert som «meget god» og begge fikk følgelig fem poeng.
Klagenemndas vurdering
(23)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder levering av elektrotjenester og er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 150 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (forsyningsforskriften) 12. august 2016 nr. 975 del I og II.
(24)Klagenemnda skal først ta stilling til klagers anførsel om at tildelingskriteriet «Pris» ikke oppfyller klarhetskravet.
(25)Det følger av kravet til forutberegnelighet at konkurransegrunnlaget må være utformet tilstrekkelig klart og utvetydig til at en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kravenes innhold og tolke dem på samme måte, jf. blant annet Rt. 2007 s. 1489 avsnitt 62 og EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/00 SIAC avsnitt 42. Konkurransegrunnlaget må dermed gi de opplysningene som er nødvendig for at
leverandørene skal kunne gi tilbud på likt grunnlag. Det er oppdragsgiver som har risikoen for eventuelle uklarheter i konkurransegrunnlaget jf. forsyningsforskriften § 101 (5).
(26)I vurderingen av om konkurransegrunnlaget er tilstrekkelig klart, er det av betydning om leverandørene rent faktisk var i stand til å forstå tildelingskriteriet. Det skal i den forbindelse tas hensyn til om leverandørene har vært i stand til å gi tilbud, og om det før tilbudsfristen er bedt om avklaringer, jf. Underrettens avgjørelse i sak T-10/17 med videre henvisning til sak C-358/15 eVigilo.
(27)Det fremgår av konkurransegrunnlaget at priskriteriet skulle evalueres ved bruk av en forholdsmessig metode hvor laveste «pris og/eller påslagsprosent» skulle gis høyeste score. Underkriteriene var ikke vektet, og det var bare gitt verdiestimater for underkriteriene timespris og fastpris.
(28)I de skriftlige forhandlingene ga innklagede en tilbakemelding hvor tildelingskriteriet pris var beskrevet i en tabell med både vekt og verdiestimat per underkriterium. Klager mener denne informasjonen var villedende og uklar all den tid verdiestimatene ikke ble brukt i evaluering.
(29)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at det var «påslagsprosent[en]» som skulle evalueres. Videre har det for klagenemnda vært sentralt at verdiestimatene som ble gitt i skriftlig tilbakemelding 13. september 2023, er angitt med betegnelsen «ca.» foran de opplyste verdiene, og underkriteriet «Påslag kjøp av reservekraftaggregat og automatikk» er estimert til ca. null kroner. Disse fremgikk altså ikke av konkurransedokumentene, og fremsto i tillegg som høyst usikker. Etter nemndas syn, medfører dette at estimatene er mindre egnet for evalueringsformål og at det derfor ikke er naturlig å forstå verdiestimatene som at angitte volum skulle benyttes i evalueringen. Det er også gjentatt i den skriftlige tilbakemeldingen at det «for underkriteriene er benyttet en skala på 1-6 der laveste totalsum for timepriser, eller laveste påslagsprosent innen en gitt kategori påslag» (nemndas utheving). Klagenemnda har derfor kommet til at det fremgår tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget og den skriftlige tilbakemeldingen at det var den nominelle påslagsprosenten som skulle evalueres.
(30)Klager kan ikke høres med sin anførsel om at tildelingskriteriet «Pris» var uklart.
(31)Klagenemnda skal videre ta stilling til om poengfastsettelsesmetoden benyttet ved evalueringen av tildelingskriteriet «Pris» er i strid med regelverket.
(32)Spørsmålet klagenemnda skal ta stilling til, er ikke om evalueringsmetoden er optimal, men om den er lovlig. Det avhenger av om metoden gir lovlige utslag i den aktuelle konkurransen. Selv om det er opp til oppdragsgiver å avgjøre hvilken evalueringsmetode som skal benyttes ved poenggivningen, vil nemnda kunne ta stilling til om poengberegningen sikrer at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i de poengene tilbudene gis, jf. blant annet lagmannsrettens avgjørelse i LB-2017100799.Terskelen for å tilsidesette en evalueringsmetode som uegnet i de tilfellene hvor oppdragsgiver har gjort fremgangsmåten kjent i anskaffelsesdokumentene er høy, jf. blant annet EU-domstolens avgjørelse i C-6/15, Dimarso.
(33)I denne saken er både evalueringsmetode og underkriterienes vekt gjort kjent for leverandørene i konkurransen. Dette tilsier at terskelen for å tilsidesette evalueringsmetoden som uegnet er høy.
(34)Klagenemnda har tidligere tatt stilling til lovligheten av priskriterier knyttet til påslagsprosenter og rabattsatser, se blant annet sak 2023/899 og 2020/935 med videre henvisninger. Sakene viser at lovligheten beror på en konkret vurdering.
(35)Tildelingskriteriet pris er evaluert i tråd med metode og vekting oppgitt i konkurransegrunnlaget. Påslagsprosenten er gitt en svært lav, og betydelig lavere vekt enn timeprisene i tråd med føringene i konkurransegrunnlaget om at hovedelementet med anskaffelsen var anskaffelse av elektrotjenester. Klagenemnda vurderer videre at påslagsprosenten gjenspeiler de relevante forskjellene da de underliggende kostnadene er tilnærmet lik for leverandørene. Uavhengig av om man skulle lagt de estimerte verdiene til grunn for underkriteriene, slik de ble oppgitt i tilbakemeldingene under forhandlingene, er det derfor samlet sett lite sannsynlig at vekten er forskjøvet mellom underkriteriene i denne konkrete saken, og i alle tilfeller på en slik måte at rangeringen er påvirket. Klager kan derfor ikke høres med sin anførsel om at poengfastsettelsesmetoden benyttet ved evalueringen av tildelingskriteriet «Pris» er i strid med regelverket.
(36)Klagenemnda skal videre ta stilling til om innklagede ved forhandlingene har handlet i strid med regelverket. Klager har blant annet vist til at innklagede har brutt veiledningsplikten ved å gi valgte leverandør en mer konkret og detaljert tilbakemelding enn klager, og ved å gi valgte leverandør tilgang til fortrolige opplysninger.
(37)Det følger av forsyningsforskriften § 19-11 (1) at oppdragsgiver skal behandle leverandørene likt i forhandlingene, og at det ikke på en diskriminerende måte kan gis opplysninger til en leverandør som kan gi leverandøren en fordel.
(38)Videre innebærer kravet til å føre reelle forhandlinger at oppdragsgiver må gi leverandørene konkrete tilbakemeldinger på tilbudene. Omstendigheter i den enkelte sak kan medføre at det foreligger en plikt til å påpeke et forhold, dersom det blir tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende evalueringen, se blant annet lagmannsrettens kjennelse i LB-2015-8828 med videre henvisninger. Samtidig må det være klart at oppdragsgiver ikke kan pålegges en plikt til å kommentere alle sider ved tilbudet som kan forbedres.
(39)Innklagede har utarbeidet en intern veiledning for gjennomføring av forhandlingene. Klagenemnda bemerker at den interne veiledningen ikke pålegger innklagede en strengere veiledningsplikt enn det som følger av forskriften.
(40)Klagenemnda mener den skriftlige tilbakemeldingen klager fikk er konkret og påpeker relevante forhold. Tilbakemeldingen innklagede ga til valgte leverandør, er noe mer detaljert, og innklagede påpekte flere forhold som kunne forbedres. Innklagede har forklart at de vurderte at valgte leverandørs tilbud hadde et langt større forbedringspotensial enn klagers tilbud. Når tilbudene er ulike, er det naturlig at det vil være forskjeller i tilbakemeldingene som gis.
(41)Både klager og innklagede fikk følgende tilbakemelding: «Helhetsvurderingen er at EP i det reviderte tilbudet i større grad kan konkretisere besvarelser og i mindre grad gjøre
rede for erfaringer fra eksisterende rammeavtale». Setningen er inntatt i klagers tilbakemelding ved en feil. Regelverket pålegger ikke innklagede å gi en slik oppsummerende vurdering. Klagenemnda kan ikke se at dette medfører at leverandørene ikke er behandlet likt i forhandlingene og dermed utgjør et brudd på regelverket. Slik saken er opplyst, kan nemnda heller ikke se innklagede har brutt regelverket ved å gi valgte leverandør tilgang til taushetsbelagte opplysninger.
(42)Klagenemnda finner etter dette ikke holdepunkter for at forhandlingene er gjennomført i strid med kravene som stilles til likebehandling, eller at det er gitt spesifikke opplysninger til valgte leverandør som på en diskriminerende måte har gitt valgte leverandør en fordel i konkurransen. Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved gjennomføringen av forhandlingene, har ikke ført frem.
(43)Klagenemnda skal til slutt ta stilling til om innklagedes evaluering under tildelingskriteriet «Løsningsbeskrivelse», er i strid med regelverket.
(44)Klagenemnda skal ikke foreta en ny evaluering av tilbudene. Det som kan prøves er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, se Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 side 1783 avsnitt 42-44.
(45)Innklagede har for de kvalitative tildelingskriteriene gitt tilbudene en poengsum på en skala fra 1–6. Ved poengsettingen har innklagede benyttet en eksogen metode, hvor maksimal poengsum gis til tilbud som er like gode som et tenkt idealtilbud.
(46)Klager anfører at de skulle fått høyere uttelling for flere av underkriteriene da innklagede i forhandlingene ikke har påpekt forhold som kunne forbedres. Eksempelvis mener klager de skulle hatt 6 og ikke 5 poeng uttelling på underkriteriet «Organisering og samarbeid» da de har forbedret tilbudet i tråd med den skriftlige tilbakemeldingen. Innklagede var ikke forpliktet til å påpeke ethvert forhold som kunne forbedres. Det at ytterligere forbedringspotensial ikke var påpekt tilsier ikke at det ikke var mulig å forbedre det endelige tilbudet, med den konsekvens at tilbudet skulle fått full uttelling.
(47)Klager har ikke vist til hvilke relative forskjeller som ikke har fått utslag i evalueringen av underkriteriet «Bærekraftsbidrag». Klagenemnda kan ikke se at innklagede har brutt regelverket ved å gi klager og valgte leverandør lik uttelling på underkriteriet.
(48)Klager kan ikke høres med sin anførsel om at innklagedes evaluering under tildelingskriteriet «løsningsbeskrivelse» er evaluert i strid med regelverket.
Konklusjon
Avinor Flysikring AS har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,
Kjersti Holum Karlstrøm
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- Forsyningsforskriften 2016 § 10-1 — Oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget
- Forsyningsforskriften 2016 § 19-11 — Likebehandlingsplikt og forbud mot diskriminerende opplysningsgivning under forhandlinger
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper – likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet
- C-19/00 (SIAC Construction) — Forutberegnelighetskravet – konkurransegrunnlaget må tolkes likt av alle leverandørene
- C-6/15 (Dimarso) — Høy terskel for tilsidesettelse av evalueringsmetode kjent i anskaffelsesdokumentene
- C-358/15 (eVigilo) — Vurdering av om leverandørene faktisk var i stand til å forstå tildelingskriteriene
- KOFA 2023/899 — Lovligheten av priskriterier basert på påslagsprosenter og rabattsatser – konkret vurdering
- KOFA 2020/935 — Lovligheten av priskriterier basert på påslagsprosenter og rabattsatser – konkret vurdering