KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2023/1122: Avvisning – tiltaksklasse og ettersendt dokumentasjon
Faktum
Stad kommune kunngjorde 6. juli 2023 en frivillig konkurranse etter forsyningsforskriften om etablering av ny vannforsyning til Nordfjordeid Sjukehus, med en estimert verdi på én million kroner ekskl. MVA. Konkurransegrunnlaget stilte kvalifikasjonskrav om sentral godkjenning, og spesifiserte tiltaksklasse 3 for fagområdet vannforsynings- og avløpsanlegg – et krav som var uthevet med fet skrift. Åtte tilbydere leverte tilbud innen fristen 21. august 2023. Fire av disse dokumenterte kun sentral godkjenning i tiltaksklasse 2 for det aktuelle fagområdet. Stad kommune tildelte kontrakt til Kveen AS 31. august 2023, men omgjorde tildelingen etter klage fra Aurvoll og Furesund AS. Etter nærmere undersøkelser ble det avdekket at Kveen AS ikke oppfylte kravet til tiltaksklasse 3. Da Kveen AS på forespørsel ettersendte en forpliktelseserklæring fra en underleverandør med nødvendige kvalifikasjoner, aksepterte ikke oppdragsgiveren denne dokumentasjonen. Kveen AS ble avvist 18. oktober 2023, og kontrakt ble tildelt Aurvoll og Furesund AS 26. oktober 2023.
KOFAs vurdering
1. Regelvalg – hvilket regelverk kommer til anvendelse: Rettsregelen er at oppdragsgiver er bundet av det regelsettet som oppgis i anskaffelsesdokumentene, men ved motstridende opplysninger er det naturlig å ta utgangspunkt i anskaffelsens art og verdi (jf. KOFA 2023/796 avsnitt 28). KOFA konstaterte at konkurransegrunnlagets punkt B1 inneholdt selvmotsigende henvisninger til både forsyningsforskriften del I og anskaffelsesforskriften del I og II, kombinert med motstridende utsagn om forhandlingsadgang. KOFAs tolkning var at slike motstridende opplysninger ikke binder oppdragsgiver til det strengeste regelsettet, men at regelvalget avgjøres av anskaffelsens faktiske art og verdi. De avgjørende faktiske forhold var at anskaffelsen gjaldt bygg og anlegg med estimert verdi én million kroner, slik at forsyningsforskriften del I kom til anvendelse, jf. §§ 5-1 og 5-2 første ledd bokstav b, jf. §§ 1-1 bokstav c og 1-5 andre ledd bokstav b (Forsyningsforskriften 2016). Delkonklusjon: Forsyningsforskriften del I gjelder, parallelt med anskaffelsesloven § 4 (LOA 2017).
2. Uklarhet i konkurransegrunnlaget – avlysningsplikt: Rettsregelen er at konkurransegrunnlaget må være «tilstrekkelig klart og utvetydig» slik at en rimelig opplyst leverandør vil forstå og tolke kravene likt (Rt. 2007 s. 1489 avsnitt 62; C-19/00 SIAC avsnitt 42), og oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter. KOFA anerkjente at den innledende dokumentasjonslisten i punkt B5.3 upresist oppsummerte dokumentasjonskravene med en generell henvisning til «tiltaksklasse 2», og at dette hadde skapt misforståelser for halvparten av tilbyderne. KOFA fastslo likevel at «en normalt påpasselig tilbyder» plikter å lese hele kravbeskrivelsen, og at kravet til tiltaksklasse 3 for vannforsynings- og avløpsanlegg fremkom tydelig og i fet skrift i den detaljerte kravteksten. De to kravene – til sentral godkjenning og til anleggslederens kompetanse – knyttet seg til ulike deler av personellet og kunne ikke leses i lys av hverandre. Delkonklusjon: Kvalifikasjonskravet var ikke uklart i strid med forutberegnelighetskravet; avlysningsplikt forelå ikke.
3. Avvisningens rettmessighet og ettersendt forpliktelseserklæring: Rettsregelen er at oppdragsgiver bare kan inngå kontrakt med leverandører som oppfyller angitte kvalifikasjonskrav, jf. anskaffelsesloven § 4 (LOA 2017) og likebehandlingsprinsippet (jf. KOFA 2023/896 avsnitt 25). For adgang til dialog om kvalifikasjonskrav etter forsyningsforskriften del I er det opp til oppdragsgiver å regulere dette i konkurransegrunnlaget, innenfor rammen av de grunnleggende prinsippene. KOFA fastslo at det ikke forelå holdepunkter i Kveen AS' opprinnelige tilbud for at selskapet ville støtte seg på underleverandørens kapasitet, og at formuleringene i punkt B5.3 – «kreves kvalifikasjoner» og «må tilbyder vedlegge dokumentasjon» – etter sin ordlyd forutsatte oppfyllelse ved tilbudsfristens utløp. Det var heller ikke andre holdepunkter i konkurransegrunnlaget for at oppdragsgiver hadde åpnet for senere oppfyllelse. Prinsippene fra KOFA 2017/75 og stornemndsavgjørelsen KOFA 2020/515, og lagmannsrettens oppfølging i LE-2022-19926, ble trukket frem som illustrasjon. Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke adgang til å vektlegge den ettersendte forpliktelseserklæringen; avvisningen av Kveen AS var rettmessig.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Stad kommune ikke hadde brutt regelverket om offentlige anskaffelser ved å avvise Kveen AS fra konkurransen. Avvisningen var rettmessig fordi selskapet ikke dokumenterte sentral godkjenning i tiltaksklasse 3 for vannforsynings- og avløpsanlegg ved tilbudsfristen. Oppdragsgiver var heller ikke forpliktet til å akseptere den ettersendte forpliktelseserklæringen fra underleverandør.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør tre forhold av betydning for offentlige anskaffelser under forsyningsforskriften del I. For det første: Motstridende regelhenvisninger i konkurransegrunnlaget løses ikke automatisk til fordel for det strengeste regelsettet, men ved å falle tilbake på anskaffelsens faktiske art og verdi. For det andre: En innledende, upresist formulert dokumentasjonsliste fritar ikke en normalt påpasselig tilbyder fra å lese det fullstendige kravsettet; oppdragsgiver bærer likevel risikoen for uklarheter som er egnet til å villede markedet. For det tredje: En forpliktelseserklæring fra en ny underleverandør kan ikke brukes til å reparere et kvalifikasjonskrav det ikke var holdepunkter for at var søkt oppfylt i det opprinnelige tilbudet – dette gjelder selv om oppdragsgiver faktisk initierer en avklaringsdialog.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Avvisning av leverandør. Feil i/uklart konkurransegrunnlag. Avklaring eller retting av tilbud.
Stad kommune gjennomførte en konkurranse for etablering av ny vannforsyning til Nordfjordeid Sjukehus. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen, og subsidiært at oppdragsgiver hadde plikt til å avlyse konkurransen som følge av uklarheter i konkurransegrunnlaget. Klager fikk ikke medhold i sine anførsler. Klagenemndas avgjørelse 21. februar 2024 i sak 2023/1122 Klager:
Kveen AS
Innklaget:
Stad kommune
Klagenemndas medlemmer:
Wenche Sædal, Hanne S. Torkelsen og Elisabeth Wiik
Bakgrunn:
Stad kommune (heretter innklagede) utlyste en konkurranse 6. juli 2023 for etablering av ny vannforsyning til Nordfjordeid Sjukehus. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringsskjemaet punkt II.2.6) estimert til 1 million kroner ekskl. MVA.
Anskaffelsen var i Doffin kunngjort som en frivillig kunngjøring etter forsyningsforskriften. I kunngjøringsskjemaet punkt IV.1) «Informasjon om gjennomføring av konkurransen» stod det: «Prosedyre som beskrevet i konkurransegrunnlaget». I konkurransegrunnlaget punkt B1 var det opplyst følgende om prosedyren: «Anskaffelsen er omfattet av Lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 (LOA) og forsyningsforskriften (FF) FOR- 2016-08-12-975 del 1, samt de bestemmelser som fremgår av dette konkurransegrunnlaget. For denne anskaffelsen gjelder Anskaffelsesforskriftens del I og del II. Lover med forskrifter finnes på http://www.lovdata.no/. Det planlegges i utgangspunktet ikke å gjennomføre forhandling i denne anskaffelsen, men avklaring/forhandling vil gjøres i den grad det er nødvendig for å få et godt resultat og sammenlignbare tilbud. […] Anskaffelsesprosedyren som er valgt er tilbudskonkurranse uten forhandlinger. Oppdragsgiver planlegger å gjennomføre en åpen anbudskonkurranse.»
I konkurransegrunnlaget punkt B5.3 var det stilt kvalifikasjonskrav til «Leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner». Innledningsvis var det oppstilt et overordnet punkt om dokumentasjon: «Dokumentasjon: •
Referanseprosjekter (Vedlegg 4)
Bemanning for oppdraget, CV-er, ADK-sertifikater, fagbrev, framdriftsplan (Vedlegg 5)
Sentral godkjenning, eller kvalifikasjon tilsvarende klasse 2 (Vedlegg 10)»
I samme punkt var det oppstilt tre ulike kvalifikasjonskrav, «Referanseprosjekter», «Bemanning for oppdraget, framdriftsplan» og «Sentral godkjenning».
Under punktet om sentral godkjenning var det presisert hvilke tiltaksklasser som var påkrevd for de ulike fagområdene i prosjektet: «Sentral godkjenning Det kreves kvalifikasjoner i følgende tiltaksklasse for utførelse: 1. Veg- og grunnarbeider inkl. støttemur: Tiltaksklasse 2 2. Vannforsynings- og avløpsanlegg: Tiltaksklasse 3 3. Innmåling og utstikking av tiltak: Tiltaksklasse 2 Dersom firma ikke har sentral godkjenning, må tilbyder vedlegge dokumentasjon på at firma er kvalifisert til å oppnå godkjenning for ansvarsrett innenfor de nevnte godkjenningsområder og tiltaksklasser.»
Under punktet for «Bemanning for oppdraget, framdriftsplan» fremgikk følgende: «Leverandørens prosjekt-/anleggsleder skal være en kyndig person med teknisk utdannelse og/eller minimum 3 års erfaring fra lignende arbeider. Nyutdannede med 3 års ingeniør utdannelse innen fagområdet regnes som kvalifiserte.»
Tilbudsfrist ble i konkurransegrunnlaget punkt A2 angitt til 21. august 2023.
Innklagede mottok 8 tilbud innen tilbudsfrist, herunder fra Kveen AS og Aurvoll og Furesund AS.
Fire av tilbyderne leverte inn sentral godkjenning i tiltaksklasse 3 for utførelse innen vannforsynings- og avløpsanlegg, mens øvrige fire dokumenterte sentral godkjenning i tiltaksklasse 2 for disse arbeidene.
(10) Oppdragsgiver tildelte kontrakt til Kveen AS 31. august 2023. Aurvoll og Furesund ble rangert som nr. 2. I brev 4. september 2023 ba Aurvoll og Furesund AS om avklaringer på avgjørelsen og fremmet klage under henvisning til at opprinnelig valgte leverandør
ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til sentral godkjenning tiltaksklasse 3 for fagområdet vannforsynings- og avløpsanlegg.
(11) Innklagede svarte på klagen i brev 5. september 2023 at Kveen AS hadde levert egenerklæring om at firmaet var kvalifisert til å få ansvarsrett og utføre oppdraget i gjeldende tiltaksklasse, og at innklagede vurderte denne dokumentasjonen som tilfredsstillende.
(12) 25. september mottok innklagede en ny melding fra Aurvoll og Furesund AS, hvor det ble bedt om informasjon om hvordan Kveen AS oppfylte kvalifikasjonskravet til utførende i tiltaksklasse 3.
(13) Kveen AS ble i e-post 27. september bedt om å dokumentere at tilbudt personell hadde utdanning og erfaring som tilfredsstilte tiltaksklasse 3 innen fagområdet vannforsyningsog avløpsanlegg. Kveen AS svarte på henvendelsen 4. oktober, og oversendte forpliktelseserklæring fra tredjepart som hadde kvalifikasjoner i tiltaksklasse 3 innenfor det etterspurte fagområdet.
(14) Kveen AS (heretter klager) ble avvist fra konkurransen 18. oktober 2023. Begrunnelsen for avvisningen var at klager ikke oppfylte kravet til kvalifikasjoner for utførelse innen vannforsynings- og avløpsanlegg i tiltaksklasse 3.
(15) Tildelingen ble deretter omgjort og kontrakt ble tildelt Aurvoll og Furesund AS (heretter valgte leverandør) 26. oktober 2023.
(16) Klager påklaget avvisningen 7. november. Innklagede opprettholdt avvisningen i sitt svar på klagen 15. november.
(17) Klage ble brakt inn for klagenemnda 4. desember 2023. Innklagede har samtykket til å avvente signering av kontrakt til saken er ferdig behandlet.
(18) Nemndsmøte i saken ble avholdt 19. februar 2023. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(19) Det er i konkurransegrunnlaget gitt ulike opplysninger om hvilket regelverk som gjelder. Anskaffelsens innhold og estimerte verdi medfører at riktig regelverk er lov om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften del I.
(20) Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Det er ikke omtvistet at klager har dokumentert kvalifikasjoner tilsvarende tiltaksklasse 2. Kvalifikasjonskravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner må tolkes slik at det er stilt minstekrav om å dokumentere kvalifikasjoner tilsvarende tiltaksklasse 2 for de relevante fagområdene. Det er gitt motstridende opplysninger ved at det er nevnt tiltaksklasse 2 på ett sted, og tiltaksklasse 3 på et annet sted i konkurransegrunnlaget. Når kvalifikasjonskravet leses samlet, er det imidlertid overordnet sett stilt krav om dokumentasjon for kvalifikasjoner tilsvarende tiltaksklasse 2, noe klager har forholdt seg til.
(21) Forholdet mellom kvalifikasjonskravet som er oppstilt for leverandørens ledende personell, tilsier også at kvalifikasjonskravet til sentral godkjenning må tolkes slik at det er stilt krav om tiltaksklasse 2, også for utførelse innen vannforsynings- og avløpsarbeider. Kravet til leverandørens ledende personell dekker kompetansekravene til faglig ledelse for tiltaksklasser underlagt tiltaksklasse 2. Det gir dermed ikke mening å tolke kvalifikasjonskravet om tiltaksklasser som et krav om inneha tiltaksklasse 3, når det er akseptert at ledende personell kan ha kvalifikasjoner som ikke oppfyller kravene som stilles for å oppnå godkjenning for tiltaksklasse 3.
(22) Dersom klagenemnda mener at kvalifikasjonskravet må forstås som et minstekrav om å dokumentere kvalifikasjoner tilsvarende tiltaksklasse 3 for utførelse av vannforsyningsog avløpsanlegg, anføres det at innklagede har plikt til å godta klagers supplering av slike kvalifikasjoner. Det er derfor ikke grunnlag for avvisning, uansett om kvalifikasjonskravet skal forstås som et krav om å dokumentere tiltaksklasse 2 eller 3.
(23) Subsidiært anføres det at innklagede har plikt til å avlyse konkurransen på grunn av uklarheter i konkurransegrunnlaget. Dersom klagenemnda mener at klager ikke kan gis medhold i sin prinsipale anførsel om ulovlig avvisning, må kvalifikasjonskravet anses uklart om hvilke tiltaksklasser som gjelder for oppdraget. Uklarheten ved kvalifikasjonskravet har påvirket konkurransens utfall, og kan ikke rettes innenfor den pågående konkurransen. Det foreligger derfor avlysningsplikt. Innklagede har i det vesentlige anført:
(24) Innklagede har lagt til grunn en strengere prosedyre i konkurransegrunnlaget enn det som fremkommer av kunngjøringen. Oppdragsgiver må etterleve de reglene som er tilkjennegitt i konkurransegrunnlaget, og innklagede er dermed bundet til å følge reglene i anskaffelsesforskriften del I og II i denne konkurransen.
(25) Avvisningen er rettmessig. Det foreligger plikt til å avvise klager etter anskaffelsesforskriften § 9-5 (1) a fordi klager ikke oppfyller kvalifikasjonskravet om kvalifikasjoner tilsvarende tiltaksklasse 3 for utførelse av vannforsynings- og avløpsanlegg. Det er ikke grunnlag for å tolke kravet slik at det er stilt minstekrav om kvalifikasjoner tilsvarende tiltaksklasse 2 for utførelse av vannforsynings- og avløpsanlegg. Kravet til «bemanning for oppdraget, framdrift» retter seg mot prosjekt/anleggsleder for hele kontraktsarbeidet og ikke mot utførende for vannforsynings- og avløpsarbeidene eller den faglige ledelsen for arbeidet. Kvalifikasjonskravet dekker heller ikke kompetansekravene til faglig ledelse for tiltaksklasser underlagt tiltaksklasse 2. Kravet til prosjekt-/anleggsleder er dermed ikke sammenfallende med kravet til faglig ledelse for utførende foretak slik klager anfører, og kan ikke gi grunnlag for en innskrenkende fortolkning av kravet til sentralgodkjenning for vannforsynings- og avløpsanlegg.
(26) Innklagede hadde ikke adgang til å vektlegge ettersendt dokumentasjon fra underleverandør for oppfyllelse av kravet etter FOA § 9-3 (1).
(27) Subsidiært anføres det at det ikke foreligger uklarheter i konkurransegrunnlaget som medfører plikt til å avlyse konkurransen. Selv om det innledningsvis i punkt B5.3 er henvist til «sentral godkjenning, eller kvalifikasjon tilsvarende tiltaksklasse 2», mener innklagede det likevel fremkommer tilstrekkelig klart at det er stilt kvalifikasjoner for utførelse innen vannforsynings- og avløpsanlegg i tiltaksklasse 3. Det overordnede dokumentasjonskravet gir ikke god nok informasjon om hvilke områder leverandørene
skal ha sentral godkjenning innenfor. Kravet måtte derfor leses i sammenheng med det øvrige kravet til sentral godkjenning nedenfor. Leverandøren har et ansvar for å gjennomgå konkurransegrunnlaget og sette seg inn i de krav som stilles til leverandørene i konkurransen. Ingen av leverandørene hadde stilt spørsmål om tiltaksklasse i konkurransen. Klagenemndas vurdering:
(28) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder etablering av ny vannforsyning til Nordfjordeid Sjukehus, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til én million kroner. Hvilket regelverk som kommer til anvendelse
(29) Anskaffelsen følger lov om offentlige anskaffelser 27. juni 2016 nr. 73. Konkurransen er kunngjort som en frivillig kunngjøring etter forsyningsforskriften.
(30) Klagenemnda har i tidligere praksis lagt til grunn at der oppdragsgiver i anskaffelsesdokumentene opplyser at man vil anvende et strengere regelverk enn det anskaffelsens verdi eller type tilsier, vil oppdragsgiver være bundet av dette, se for eksempel klagenemndas avgjørelse i sak 2022/924 avsnitt 35 med videre henvisninger.
(31) I foreliggende sak har innklagede henvist til flere ulike regelsett. I konkurransegrunnlagets punkt B1 «Anskaffelsesprosedyre» fremgår det at anskaffelsen er omfattet av forsyningsforskriften del I, og at for denne anskaffelsen gjelder anskaffelsesforskriften del I og II. Videre er det beskrevet både at det ikke er planlagt å gjennomføre forhandlinger, og at «avklaring/forhandling vil gjennomføres i den grad det er nødvendig for å få et godt resultat». I avsnittene under kommer det frem at «anskaffelsesprosedyren som er valgt er tilbudskonkurranse uten forhandlinger», og at «Oppdragsgiver planlegger å gjennomføre en åpen anbudskonkurranse».
(32) Opplysningene som er gitt rundt prosedyrevalg og konkurranseregler i konkurransegrunnlaget er altså motstridende. Det er dermed uklart hvilke forskrifter, og hvilke deler av disse forskriftene, som kommer til anvendelse. I slike tilfeller mener klagenemnda at det er naturlig å se hen til utgangspunktet om anskaffelsens art og verdi, jf. også klagenemndas avgjørelse i sak 2023/796 avsnitt 28.
(33) Anskaffelsen er en bygge- og anleggsanskaffelse, og verdien er estimert til én million kroner. I tillegg til anskaffelsesloven følger anskaffelsen forsyningsforskriften del I, jf. § 5-1 og § 5-2 (1) bokstav b, jf. § 1-1 bokstav c og § 1-5 (2) bokstav b. Avlysning på grunn av uklart konkurransegrunnlag
(34) Klager har anført subsidiært at konkurransegrunnlaget var uklart som følge av at det var gitt motstridende opplysninger om hvilke tiltaksklasser som er relevante for oppdraget, og at oppdragsgiver plikter å avlyse konkurransen som følge av dette. Det er etter klagenemndas vurdering hensiktsmessig å ta stilling til denne anførselen innledningsvis.
(35) Det følger av kravet til forutberegnelighet at konkurransegrunnlaget må være utformet tilstrekkelig klart og utvetydig til at en rimelig opplyst leverandør vil forstå kravenes innhold og tolke dem på samme måte, jf. blant annet Rt. 2007 s. 1489 avsnitt 62 og EU
domstolens avgjørelse i sak C-19/00 SIAC avsnitt 42. Konkurransegrunnlaget må dermed gi de opplysningene som er nødvendige for at leverandørene skal kunne gi tilbud på likt grunnlag. Det skal fremgå klart hva det skal gis tilbud på, og hvordan dette skal gjøres. Det er oppdragsgiver som har risikoen for eventuelle uklarheter i konkurransegrunnlaget.
(36) Det aktuelle kvalifikasjonskravet var beskrevet under pkt. B5.3 «Leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner» i konkurransegrunnlaget. Punktet var innledet med et dokumentasjonskrav med tre kulepunkter: «Referanseprosjekter (Vedlegg 4)», «Bemanning for oppdraget, CV-er, ADK-sertifikater, fagbrev, framdriftsplan (Vedlegg 5)» og «Sentral godkjenning, eller kvalifikasjonskrav tilsvarende tiltaksklasse 2 (Vedlegg 10)». Punktet var deretter delt inn i tre underoverskrifter tilhørende hvert av de tre kulepunktene listet opp under dokumentasjonskravet. Under kulepunktet for «Sentral godkjenning» fremgikk det at «Det kreves kvalifikasjoner i følgende tiltaksklasse for utførelse: 2. Vannforsynings- og avløpsanlegg: Tiltaksklasse 3».
(37) Nemnda er enig i at innklagede har oppsummert dokumentasjonskravene upresist i begynnelsen av den delen som gjelder kvalifikasjonskravene. At halvparten av leverandørene i konkurransen (fire av åtte) kun leverte dokumentasjon på sentral godkjenning tiltaksklasse 2, kan også tyde på at dette var egnet til å skape misforståelser.
(38) En oppdragsgiver må imidlertid kunne forvente at en normalt påpasselig tilbyder leser hele beskrivelsen av kvalifikasjonskravene. Slik nemnda leser konkurransegrunnlaget fremkommer det tydelig at det var stilt krav til tiltaksklasse 3 for fagområdet vannforsynings- og avløpsanlegg. Kravet var også uthevet med fet skrift. Slik nemnda forstår teksten under selve kravet, kunne oppfyllelse dokumenteres ved å vise til sentral godkjenning eller alternativ dokumentasjon på at kravet var oppfylt. Selv om det var opplistet et annet dokumentasjonskrav øverst i den aktuelle delen av konkurransegrunnlaget, måtte det etter nemndas vurdering fremstå som klart for en normalt påpasselig tilbyder at kravet til tiltaksklasse 3 også skulle oppfylles og dokumenteres.
(39) Etter nemndas vurdering fremstår dermed ikke kravet til sentral godkjenning som uklart i strid med kravet til forutberegnelighet. Spørsmålet om avvisningen var rettmessig
(40) Det neste spørsmålet klagenemnda skal ta stilling til er om innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til sentral godkjenning tiltaksklasse 3 for fagområdet vannforsynings- og avløpsanlegg.
(41) Forsyningsforskriften del I inneholder ikke regler om avvisning. Det følger imidlertid av anskaffelsesloven § 4 at konkurransen skal gjennomføres i samsvar med de grunnleggende prinsippene, herunder prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet. Dette innebærer at en oppdragsgiver bare kan inngå kontrakt med en leverandør som oppfyller angitte kvalifikasjonskrav, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2023/896 avsnitt 25 med videre henvisninger. Dersom leverandøren støtter seg på underleverandører, skal disse oppfylle relevante kvalifikasjonskrav. Om det var stilt krav til tiltaksklasse 2 for samtlige fagområder
(42) Klager anfører for det første at kvalifikasjonskravet må tolkes slik at det kun var stilt krav om tiltaksklasse 2 for samtlige fagområder, og at klager dermed er uriktig avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet.
(43) Ved tolkningen av kvalifikasjonskravene må det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kravene, se for eksempel HR-20221964 (Flage Maskin) avsnitt 51. Utgangspunktet for tolkningen vil være den objektive forståelsen av ordlyden i konkurransegrunnlaget, men også andre momenter kan ha relevans som for eksempel formålet med anskaffelsen, hva kontrakten går ut på, hvilke dokumentasjonskrav som er satt samt sammenhengen i de ulike bestemmelsene i konkurransegrunnlaget.
(44) Som redegjort for i drøftelsen over, mener ikke klagenemnda at kvalifikasjonskravet til sentral godkjenning var uklart, men at en normalt påpasselig tilbyder burde ha sett at det var stilt krav til sentral godkjenning tiltaksklasse 3 for fagområdet vannforsynings- og avløpsanlegg.
(45) Nemnda er heller ikke enig i klagers påstand om at kvalifikasjonskravene til sentral godkjenning og til leverandørens ledende personell, er såpass like at de må tolkes i lys av hverandre. Kravene knytter seg til ulike deler av personellet – anleggsleder og faglig ledelse for de enkelte fagområdene. Kravet til sentral godkjenning tiltaksklasse 3 er også veldig klart formulert, og kan vanskelig bortfortolkes i lys av et betydelig vagere formulert krav til den enkelte anleggslederen.
(46) Etter nemndas vurdering stilte dermed konkurransegrunnlaget krav til tiltaksklasse 3 for arbeider på fagområdet vannforsynings- og avløpsanlegg. Om oppdragsgiver måtte akseptere ettersendt forpliktelseserklæring
(47) Klagenemnda skal så ta stilling til om innklagede var forpliktet til å legge til grunn den ettersendte dokumentasjonen på kvalifikasjonene til klagers underleverandør i vurderingen av om kvalifikasjonskravet var oppfylt.
(48) Det er enighet om at klager ikke oppfylte kravet til tiltaksklasse 3 på egenhånd. Klager har imidlertid ettersendt en forpliktelseserklæring fra underleverandør som innehar den etterspurte kvalifikasjonen, i forbindelse med at innklagede ba om å få ettersendt dokumentasjon på at tilbudt personell hadde utdanning og erfaring som tilfredsstilte tiltaksklasse 3.
(49) Klager har anført at innklagede hadde en plikt til å avklare om klager oppfylte krav til tiltaksklasse 3 som følge av at konkurransegrunnlaget var uklart. Ettersom nemnda har kommet til at konkurransegrunnlaget ikke er uklart kan denne anførselen ikke føre frem. Når innklagede likevel har bedt om ytterligere opplysninger, blir det spørsmål om innklagede måtte vektlegge dette. Innklagede har i denne sammenhengen anført at innklagede ikke hadde rett til å foreta avklaring i dette tilfellet, og nemnda tar stilling til dette.
(50) Slik saken er opplyst for nemnda, var det ingen opplysninger i leverandørens opprinnelige tilbud som indikerte at selskapet planla å støtte seg på kapasiteten til et annet foretak for å oppfylle det aktuelle kvalifikasjonskravet.
(51) Klagenemnda har tidligere behandlet spørsmålet om muligheten for å introdusere en ny underleverandør og ettersende forpliktelseserklæring hvor det ikke forelå holdepunkter for dette i det opprinnelige tilbudet i flere saker etter reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del II. Se klagenemndas avgjørelse i sak 2017/75 og stornemndssaken 2020/515 avsnitt 37 flg. I disse sakene konkluderte klagenemnda med at det ikke var anledning til å gå i dialog om kvalifikasjonskrav som det ikke fantes holdepunkter for at var oppfylt i det opprinnelige tilbudet. Den siste saken er fulgt opp av lagmannsretten, se sak LE-2022-19926.
(52) I motsetning til anskaffelsesforskriften del II, inneholder ikke forsyningsforskriften del I bestemmelser om hvordan konkurransen skal gjennomføres. Det er altså opp til oppdragsgiver selv å regulere hvordan konkurransen, og eventuelle forhandlinger eller dialog, skal gjennomføres, innenfor de føringene som følger av de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene i anskaffelsesloven § 4.
(53) Spørsmålet for klagenemnda blir da om konkurransegrunnlaget i vår sak åpnet for at leverandørene kunne vise oppfyllelse av kvalifikasjonskravene på et senere tidspunkt enn tilbudsfristen.
(54) Når konkurransegrunnlagets krav skal tolkes, er det i likhet med tolkningen av kvalifikasjonskravene avgjørende hvordan en rimelig opplyst og normalt forstandig leverandør vil oppfatte konkurransegrunnlaget. Det skal altså foretas en objektiv tolkning med utgangspunkt i ordlyden, men hvor også formålet, kontekst, systembetraktninger og andre reelle hensyn kan trekkes inn.
(55) I konkurransegrunnlagets punkt B1 er det signalisert at oppdragsgiver i utgangspunktet ikke planlegger å gjennomføre forhandlinger, men at avklaringer/forhandlinger vil gjøres i den grad det er nødvendig for å få et godt resultat og sammenlignbare tilbud. Det kommer frem av pkt. B5 i konkurransegrunnlaget at leverandørene kan støtte seg på andre foretaks kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Videre under pkt. B.3 står det at det «kreves» kvalifikasjoner i følgende tiltaksklasse for utførelse, og at «Dersom firma ikke har sentral godkjenning, må tilbyder vedlegge dokumentasjon på at firma er kvalifisert til å oppnå godkjenning…».
(56) Det er altså ikke uttrykkelig sagt noe om tidspunktet for oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget. At det «kreves kvalifikasjoner i følgende tiltaksklasser» og at «Dersom firma ikke har sentral godkjenning, må tilbyder vedlegge dokumentasjon på at firma er kvalifisert…», er imidlertid formuleringer som etter sin ordlyd tilsier at kravene skal være oppfylt ved tilbudsfrist. Det er heller ikke andre holdepunkter i konkurransegrunnlaget som tilsier at oppdragsgiver har åpnet opp for en senere oppfyllelse av kvalifikasjonskravene.
(57) Etter klagenemndas vurdering hadde derfor ikke innklagede anledning til å vektlegge den ettersendte forpliktelseserklæringen og oppfyllelsen av kvalifikasjonskravet.
Konklusjon: Stad kommune har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser ved å avvise klager fra konkurransen.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hanne S. Torkelsen
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper – likebehandling og forutberegnelighet; hjemmel for avvisningsplikt der forsyningsforskriften del I ikke har egne avvisningsregler
- Forsyningsforskriften 2016 § 5-1 — Anvendelsesområde for forsyningsforskriften – bygge- og anleggsanskaffelser
- Forsyningsforskriften 2016 § 5-2 — Terskelverdier for bygge- og anleggsanskaffelser etter forsyningsforskriften del I
- Forsyningsforskriften 2016 § 1-1 — Definisjoner, herunder bygge- og anleggskontrakt
- Forsyningsforskriften 2016 § 1-5 — Oppdragsgivers valg av prosedyre innenfor del I
- FOA 2017 § 9-5 — Obligatorisk avvisning ved manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav – anført av innklagede som analogisk grunnlag
- FOA 2017 § 9-3 — Støtte på andre foretaks kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskrav – anført av innklagede
- C-19/00 (SIAC Construction) — Krav til klare og utvetydige vilkår i konkurransegrunnlaget
- KOFA 2022/924 — Oppdragsgiver bundet av strengere regelverk oppgitt i anskaffelsesdokumentene
- KOFA 2023/796 — Ved motstridende regelhenvisninger faller man tilbake på anskaffelsens art og verdi
- KOFA 2023/896 — Avvisningsplikt der leverandør ikke oppfyller kvalifikasjonskrav – prinsipp fra LOA § 4
- KOFA 2017/75 — Ikke adgang til avklaringsdialog om kvalifikasjonskrav uten holdepunkter i opprinnelig tilbud
- KOFA 2020/515 — Stornemnd – introduksjon av ny underleverandør og ettersending av forpliktelseserklæring etter tilbudsfrist