KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2023/307: Avvisning – miljøstyringssystem ikke dokumentert
Faktum
Tromsø kommune kunngjorde 17. januar 2023 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av to prefabrikkerte offentlige toalettanlegg til Charlottenlund og Telegrafbukta, med tilbudsfrist 23. februar 2023. Et kvalifikasjonskrav var at leverandøren skulle «ha et miljøstyringssystem», dokumentert ved fremleggelse av en beskrivelse av eget system, herunder eventuelle ISO-sertifiseringer eller tilsvarende. Tre tilbud ble mottatt. Danfo AS ble tildelt kontrakten 17. mars 2023. Danfo AS hadde i tilbudet vist til ISO 14001-sertifiseringen til morselskapet Danfo AB – et svensk selskap som indirekte eier 100 % av Danfo AS – uten å dokumentere at selskapet selv hadde et implementert miljøstyringssystem. Etter at klager påklaget tildelingen, innhentet innklagede en forpliktelseserklæring der Danfo AS forpliktet seg til å følge morselskapets miljøstyringssystem, og Danfo AB bekreftet å stille nødvendige ressurser til disposisjon. Innklagede aksepterte dette som tilstrekkelig og opprettholdt tildelingen. Kontrakt ble inngått 26. mai 2023.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – plikten til å avvise
Rettsregelen: Etter FOA 2017 § 24-2 (1) bokstav a skal oppdragsgiver avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Plikten er ubetinget. KOFA konstaterte innledningsvis at anskaffelsen gjaldt en vareanskaffelse som fulgte FOA 2017 del I og del III, jf. §§ 5-1 og 5-3, og at klager hadde saklig klageinteresse som deltaker i konkurransen.
2. Tolkning av kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet
Rettsregelen: Kvalifikasjonskrav skal forstås etter sin ordlyd sett i sammenheng med det tilhørende dokumentasjonskravet. KOFAs tolkning: En naturlig språklig forståelse av formuleringen «ha et miljøstyringssystem», sammenholdt med dokumentasjonskravet om å «fremlegge en beskrivelse av sitt miljøstyringssystem», tilsier at leverandøren må dokumentere at miljøstyringssystemet er implementert i leverandørens egen organisasjon. KOFA viste til sammenligning med Borgarting lagmannsretts avgjørelse i LB-2018-152914, som gjaldt et kvalifikasjonskrav om kvalitetssikringssystem, og som bygget på tilsvarende tolkningsprinsipper. Avgjørende faktum: Danfo AS var ikke selv ISO-sertifisert. Tilbudet viste utelukkende til morselskapet Danfo ABs ISO 14001-sertifisering, som dekket «[u]tveckling, produktion och marknadsföring av publika toalettanläggningar» i regi av morselskapet. Delkonklusjon: Dokumentasjonen i tilbudet var ikke tilstrekkelig til å vise at Danfo AS oppfylte kvalifikasjonskravet.
3. Vurdering av ettersendt forpliktelseserklæring
Rettsregelen: Et miljøstyringssystem må være «implementert hos oppdragsgivers kontraktsmotpart og den som står ansvarlig for leveransen, og være tilpasset leverandørens rolle i leveransekjeden». KOFAs tolkning: En forpliktelseserklæring om å følge et morselskapets system erstatter ikke kravets innhold dersom det ikke redegjøres for om og hvordan systemet faktisk er innarbeidet i den aktuelle leverandørens virksomhet. Avgjørende faktum: Den ettersendte erklæringen bekreftet kun at Danfo AS forpliktet seg til å følge Danfo ABs system, og at morselskapet ville stille «nødvendige ressurser til disposisjon». Det ble ikke redegjort for om eller hvordan Danfo AS hadde implementert miljøstyringssystemet i sin egen organisasjon. Dokumentasjonen ga dermed ikke oppdragsgiver grunnlag for å fastslå at Danfo AS hadde «et implementert miljøstyringssystem som er egnet til å sikre at ytelsen leveres med tilstrekkelig kvalitet». Delkonklusjon: Den ettersendte dokumentasjonen var ikke tilstrekkelig til å godtgjøre oppfyllelse av kvalifikasjonskravet.
4. Samlet konklusjon og følger
Tromsø kommune hadde plikt til å avvise Danfo AS, jf. FOA 2017 § 24-2 (1) bokstav a, men unnlot dette. Bruddet kunne ha påvirket utfallet av konkurransen. KOFA tok ikke stilling til om den ettersendte dokumentasjonen utgjorde en forbudt forbedring av tilbudet, ettersom bruddet allerede var konstatert på annet grunnlag.
Konklusjon
KOFA ga klager medhold. Tromsø kommune brøt FOA 2017 § 24-2 (1) bokstav a ved å unnlate å avvise Danfo AS, som ikke hadde dokumentert at selskapet oppfylte kvalifikasjonskravet om å ha et miljøstyringssystem. Verken tilbudet med henvisning til morselskapets ISO 14001-sertifisering eller den ettersendte forpliktelseserklæringen var tilstrekkelig dokumentasjon. Klagegebyret ble tilbakebetalt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at et kvalifikasjonskrav om å «ha et miljøstyringssystem» forutsetter at systemet er implementert i leverandørens egen organisasjon, tilpasset dennes rolle i leveransekjeden. Det er ikke tilstrekkelig å vise til et morselskapets sertifisering alene. En forpliktelseserklæring som ikke redegjør konkret for om og hvordan systemet er innarbeidet i leverandørens virksomhet, vil heller ikke fylle dokumentasjonskravet. Avgjørelsen illustrerer videre at avvisningsplikten etter FOA 2017 § 24-2 (1) bokstav a er ubetinget – oppdragsgiver kan ikke reparere manglende kvalifikasjon gjennom etterfølgende dialog dersom dokumentasjonen ikke viser reell oppfyllelse av kravet. Dette er relevant for alle anskaffelser der miljøstyringssystem eller lignende systemkrav stilles som kvalifikasjonskrav.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Avvisning av leverandør
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av to offentlige toalettanlegg for Charlottenlund og Telegrafbukta. Klagenemnda kom til at valgte leverandør skulle vært avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om å ha et miljøstyringssystem. Klagenemndas avgjørelse 30. august 2023 i sak 2023/307 Klager:
Älö Trä Vimmerby AB
Innklaget:
Tromsø kommune
Klagenemndas medlemmer:
Tarjei Bekkedal, Wenche Sædal og Elisabeth Wiik
Bakgrunn:
Tromsø kommune (heretter innklagede) kunngjorde 17. januar 2023 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av to offentlige toalettanlegg for Charlottenlund og Telegrafbukta. Tilbudsfrist var 23. februar 2023.
Et av kvalifikasjonskravene i konkurransen var at leverandørene skulle «ha et miljøstyringssystem». Leverandørene skulle dokumentere at kvalifikasjonskravet var oppfylt ved å «fremlegge en beskrivelse av sitt miljøstyringssystem, herunder fremlegge eventuelle sertifiseringer, f.eks. ISO eller tilsvarende».
Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra Danfo AS, Varige Moduler AS og Älö Trä Vimmerby (heretter klager).
Danfo AS’ vedtektsfestede formål er ifølge firmaattesten å «[d]rive import og salg av toilettsystemer samt hva hermed står i forbindelse, herunder å delta i andre selskaper med lignende virksomhet».
For å dokumentere Danfo AS’ oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om miljøsystem, ble det fremlagt ISO 14001-sertifiseringen til Danfo AB. ISO-sertifiseringen gjelder «[u]tveckling, produktion och marknadsföring av publika toalettanläggningar samt tilhörande drift- och underhållstjänster».
Den 17. mars 2023 opplyste innklagede at kontrakten var tildelt Danfo AS (heretter valgte leverandør).
Klager påklaget tildelingen 27. mars 2023, og fremholdt at valgte leverandør måtte avvises på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om miljøstyringssystem. Det ble vist til at den fremlagte ISO-sertifiseringen gjaldt morselskapet, og ikke valgte leverandør.
I e-post av 29. mars 2023, ba innklagede valgte leverandør om å forklare sitt juridiske forhold til Danfo AB. Valgte leverandør ga følgende forklaring: «Danfo AB, org.nr 556131-4260, som äger 100 % av Danfo AS är ägt til 100 % av Danfo Holding AB (org nr 556206-4559) som i sin tur ägs av Danfo International AB (5590434154). Det finns ingen fysisk person som äger/kontrollerar mer än 25 % av aktier i Danfo International (direkt eller via bolag). Ingen person i politisk utsatt ställing (PEP) finns i ägerkretsen»
Senere samme dag ba innklagede om en bekreftelse på at valgte leverandør fulgte miljøstyringssystemet til morselskapet Danfo AB. Samme dag sendte valgte leverandør en forpliktelseserklæring fra morselskapet, hvor det fremgikk: «Det bekreftes at Danfo AS forplikter seg til å følge Miljøstyringssystemet til Danfo AB, morselskap med ISO– sertifisering: ISO 14001 Danfo AB stiller nødvendige ressurser til disposisjon for Danfo AS i den omfang det er nødvendig for å oppfylle Danfo AS kontraktsforpliktelser ved tildeling av kontrakt i konkurransen «To frilufts toaletter - Charlottenlund og Telegrafbukta 22/258» om offentlig prefabrikkert toalett til Tromsø kommune for Charlottenlund og Telegrafbukta. Støtten gjelder: Danfo AB er morselskap og produsent av produktet. Danfo AB sørger for at produktet er produsert i henhold til fastsatte retningslinjer og krav i tilbudet og at levering kan skje i henhold til leveringsbetingelsene i kontrakten.»
(10) Innklagede besvarte klagen på tildelingen 31. mars 2023. Det fremgikk at innklagede anså valgte leverandør som kvalifisert på bakgrunn av allerede innsendt dokumentasjon og forpliktelseserklæringen.
(11) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 2. mai 2023.
(12) Innklagede og valgte leverandør inngikk kontrakt 26. mai 2023.
(13) Nemndsmøte i saken ble avholdt 28. august 2023. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(14) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om å «ha et miljøstyringssystem». Det var ikke anledning til å ta hensyn til ettersendt dokumentasjon, da det innebærer en forbedring av tilbudet. Innklagede har i det vesentlige anført:
(15) Innklagede hadde ikke plikt til å avvise valgte leverandør. Den ettersendte dokumentasjonen innebærer ikke en forbedring av tilbudet. Klagenemndas vurdering:
(16) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder to
offentlige toalettanlegg som er en vareanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(17) Klagenemnda skal ta stilling til om valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om å «ha et miljøstyringssystem». Det følger av forskriften § 24-2 (1) bokstav a, at oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør «som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».
(18) Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres oppfylt ved at leverandørene skulle «fremlegge en beskrivelse av sitt miljøstyringssystem, herunder fremlegge eventuelle sertifiseringer, f.eks. ISO eller tilsvarende».
(19) Det følger av en naturlig språklig forståelse av ordlyden at tilbyder skulle fremlegge en beskrivelse av sitt eget miljøstyringssystem, eksempelvis i form av å fremlegge ISOsertifisering eller tilsvarende.
(20) Det er på det rene at valgte leverandør ikke var sertifisert etter en ISO-standard eller tilsvarende på tilbudstidspunktet, og dermed ikke kunne fremlegge en attest for slik sertifisering. I valgte leverandørs tilbud var det vist til ISO-sertifiseringen til morselskapet Danfo AB for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet.
(21) Valgte leverandør ettersendte dokumentasjon hvor det ble redegjort for det juridiske forholdet mellom leverandøren og morselskapet Danfo AB, og at valgte leverandør forpliktet seg til å følge miljøstyringssystemet til morselskapet. Morselskapet forpliktet seg også til å stille de nødvendige ressursene tilgjengelig for at dette ble fulgt opp i kontraktsperioden.
(22) Klagenemnda mener at det følger av en naturlig forståelse av kvalifikasjonskravet sammenholdt med dokumentasjonskravet at for at valgte leverandør skal kunne sies å «ha et miljøstyringssystem», må leverandøren dokumentere at selskapet har implementert et miljøstyringssystem i sin egen organisasjon. Det følger av dette at miljøstyringssystemet må være implementert hos oppdragsgivers kontraktsmotpart og den som står ansvarlig for leveransen, og være tilpasset leverandørens rolle i leveransekjeden. Se til sammenligning Borgarting lagmannsrett i LB-2018-152914, som gjaldt et kvalifikasjonskrav om kvalitetssikringssystem.
(23) Valgte leverandør har ikke fremlagt en beskrivelse av sitt miljøstyringssystem, slik dokumentasjonskravet krever. Valgte leverandør har heller ikke redegjort for om, eller hvordan selskapet har implementert miljøstyringssystemet til morselskapet i egen organisasjon. Dokumentasjonen er ikke tilstrekkelig til at oppdragsgiver kan slå fast at valgte leverandør har et implementert miljøstyringssystem som er egnet til å sikre at ytelsen leveres med tilstrekkelig kvalitet. Valgte leverandør har dermed ikke dokumentert at kvalifikasjonskravet om å «ha et miljøstyringssystem» er oppfylt.
(24) Innklagede har brutt forskriften § 24-2 (1) bokstav a, ved ikke å avvise valgte leverandør.
(25) Bruddet som klagenemnda har konstatert, kan ha påvirket utfallet av konkurransen, og klagegebyret skal derfor tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.
(26) Klager har anført at ettersendt dokumentasjon fra valgte leverandør innebar en forbedring av tilbudet, og at det dermed var i strid med forskriften å ta hensyn til ettersendt
dokumentasjon. Sett hen til at klagenemnda har kommet til at valgte leverandør ikke har dokumentert at kvalifikasjonskravet er oppfylt, går ikke nemnda videre inn på dette.
Konklusjon: Tromsø kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandør. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Wenche Sædal
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 24-2 — Plikt til å avvise leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene – sentralt rettsgrunnlag i saken
- FOA 2017 § 5-1 — Hjemmel for at anskaffelsen følger FOA 2017 del I
- FOA 2017 § 5-3 — Hjemmel for at anskaffelsen følger FOA 2017 del III
- LOA 2017 § 1 — Anskaffelsesloven 17. juni 2016 nr. 73 – anvendelig lovgrunnlag parallelt med FOA 2017
- FOA 2017 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – klagers saklige klageinteresse
- FOA 2017 § 13 — Klagenemndsforskriften § 13 – tilbakebetaling av klagegebyr ved konstatert brudd som kan ha påvirket utfallet