KOFA 2023/320: Lengdekrav som minstekrav, ikke tildelingskriterium

Saken gjelder: Tilbudsevaluering. Avklaring eller retting av tilbud. De generelle kravene i § 4. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtaler for undersøkelseshansker. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4, ved å legge vekt på hanskens lengde fra fingerspiss til mansjett ved evalueringen under tildelingskriteriet «Kvalitet». Klagers anførsel om at det var lagt feil faktum til grunn ved målingen av hanskens lengde, ble avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Klagenemndas avgjørelse 20. september 2023 i sak 2023/0320 Klager: Abena Norge AS Innklaget: Sykehusinnkjøp HF Klagenemndas Bjørn Berg, Hanne S. Torkelsen og Elisabeth Wiik, medlemmer: Bakgrunn:

(1) Sykehusinnkjøp HF (heretter innklagede) kunngjorde 15. september 2022 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtaler for undersøkelseshansker til helseforetakene i Norge. Anskaffelsen var delt inn i åtte delkontrakter basert på ulike typer hansker. Tilbud kunne gis på en eller flere av delkontraktene. Anskaffelsens verdi ble i konkurransegrunnlaget estimert til 250 millioner kroner. Tilbudsfrist var 17. oktober 2022.

(2) Klagen gjelder tildelingen av delkontrakt 4 «Undersøkelseshansker Nitril lang». Dette var nærmere beskrevet som usterile undersøkelseshansker med lang mansjett for beskyttelse mot smitte, beregnet for bruk i sykehus.

(3) Kontrakt skulle tildeles tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på tildelingskriteriene «Pris» (vektet 50 prosent) og «Kvalitet» (vektet 50 prosent).

(4) Det fremgikk i veiledningen for utfyllelse av kravspesifikasjonen at det var to typer krav, M og E-krav. M-krav var minstekrav beskrevet som «krav som må være oppfylt, for at tilbudet kan anses å tilfredsstille kravspesifikasjonen. Dersom et minstekrav ikke er oppfylt, vil eller kan tilbudet bli avvist iht. reglene for avvisning p.g.a. forhold ved tilbudet. Minstekrav til aktuell vare/tjeneste er ikke knyttet til et tildelingskriterium. Tilbyders besvarelse av minstekrav vil legges til grunn for Oppdragsgivers vurdering og konklusjon. Minstekrav er merket som "M" i kolonnen for "Type krav"»

(5) E-krav var evalueringskrav, beskrevet som «krav som vil være gjenstand for evaluering og som knytter seg til et tildelingskriterium. Tilbyders besvarelse av evalueringskrav vil Postadresse: Besøksadresse:

ligge til grunn for Oppdragsgivers evaluering og karaktersetting. Evalueringskrav er merket som "E" i kolonnen for "Type krav".».

(6) I prisskjemaet var det fire varelinjer for delkontrakt 4, undersøkelseshanske Nitril lang mansjett strl. S, M, L og XL. Under kolonnen «Ev. supplerende informasjon/kommentar» var det oppgitt «ca 29 cm».

(7) I anskaffelsen ble det stilt følgende spørsmål: «For lange hansker så har dere lagt inn supplerende informasjon i prisskjemaet om at de skal være ca. 29 cm. Kan dere være mer konkrete på lengden? Skal det være minimum 29 cm?»

(8) Innklagede ga følgende svar 6. oktober 2022: «Oppdragsgiver vil vurdere om hansken har et vesentlig avvik fra 29 cm. Det godtas en differanse på +/- 1 cm fra 29 cm».

(9) Tildelingskriteriet kvalitet var delt inn i underkriterier, der vekt var angitt:

(10) Underkriteriene skulle evalueres etter oppfyllelse av kvalitetskrav som innklagede hadde oppstilt i kravspesifikasjonen. Det fulgte blant annet av punkt 4.11 at «[o]ppdragsgiver vil evaluere hanskens elastisitet og passform (lengde/bredde for håndflate og fingre)», og at dette var et evalueringskrav knyttet til evalueringen av underkriteriet «BF» brukervennlighet/funksjonalitet.

(11) Evalueringen under tildelingskriteriet kvalitet skulle ifølge konkurransegrunnlaget foretas ved at innklagedes «fagpersoner vil vurdere produktene basert på opplysninger gitt i tilbudet og innleverte vareprøver. Kundenes fagpersoner vil også kunne vurdere oppfyllelse av evalueringskrav basert på eventuelle tidligere erfaring med produktene fra klinisk virksomhet og evt. ytterligere klinisk utprøving av produktene.».

(12) I kravspesifikasjonen var det også stilt minstekrav til undersøkelseshanske Nitril Lang, som måtte være oppfylt. Hanskene skulle for eksempel «tilfredsstille/være testet» etter en rekke standarder, herunder NS-EN 455:2 2015 Engangshansker til medisinsk bruk – Del 2: Krav til prøving av fysiske egenskaper.

(13) I prisskjemaet ble leverandørene bedt om å levere vareprøver; én eske av strl. M og én eske av strl. L.

(14) Innklagede mottok ni tilbud, inkludert fra Abena Norge AS (heretter klager). I klagers tilbud fremkom det av vedlagt produktblad at den tilbudte hansken hadde en lengde på 290 mm +/- 10 mm.

(15) Klager ble tildelt rammeavtalene for delkonkurransene 1, 3, 4, 5, 6 og 7 den 6. desember 2022. Evalueringen av kvalitet ble ifølge tildelingsbrevet gjennomført «ved påsyn av vareprøver» i et evalueringsmøte.

(16) Evalueringen under punkt 4.11 i kravspesifikasjonen (delkonkurranse 4) var som følger: «På krav 4.11 «elastisitet og passform» får Maske, OneMed (tilbud 1) og OneMed (tilbud 4) full score. OneMed (tilbud 5) og Mediq trekkes litt fordi hansken er litt mindre elastisk sammenliknet med beste tilbyder. Eastwest Medico og Nine United Care trekkes noe fordi hansken er noe mindre elastisk sammenliknet med beste tilbyder. DMedical trekkes noe fordi hansken fremkommer trang for en hånd tilsvarende hanskens størrelse. Abena får ikke uttelling fordi hansken oppleves som stiv med dårlig elastisitet, i tillegg er mansjetten på hansken noe kort.»

(17) Klager fikk 0 poeng under punkt 4.11. I evalueringen ble tilbudt hanskes lengde fra fingertupp langfinger til og med mansjett målt. Målingen av klagers vareprøver ble dokumentert av innklagede ved at det ble tatt bilder av tre av målingene. Bildene viser målinger av de tre hanskene på mellom 26 og 27 cm.

(18) Delkontrakt 3 – «Undersøkelseshansker Nitril kort» - og delkontrakt 5 – «Undersøkelseshansker Nitril ekstra beskyttelse lang» - hadde tilsvarende evalueringskrav som punkt 4.11, og klager tilbudte samme produkt i disse delkonkurransene. Klager fikk under evalueringen av det tilsvarende evalueringskravet i delkontrakt 3 og 5 høyeste poengsum.

(19) Etter klage fra OneMed AS, ble tildelingen i delkonkurranse 4 omgjort og OneMed AS ble tildelt rammeavtalen 3. januar 2023. Klagen fra OneMed AS (heretter valgte leverandør) omhandlet oppdragsgivers evaluering av evalueringskrav punktene 4.22 og 4.27, som stilte krav til henholdsvis materialkvalitet og innholdet i leverandørens Code of Conduct.

(20) I tildelingen av 3. januar 2023, var begrunnelsen under punkt 4.11 tilsvarende som i tildelingen av 6. desember 2022. Det ble ikke gjennomført en ny evaluering under evalueringskrav punkt 4.11, i forbindelse med omgjøringen og ny tildeling.

(21) Bildene av målingene av vareprøvene ble fremlagt klager 4. januar 2023, etter begjæring om innsyn. I oversendelsen skriver innklagede at «[f]orpakning er merket med hanskelengde på 29 cm, mens vareprøve måles til 27 cm.».

(22) Klager klaget på tildelingen 9. januar 2023. I klagen ble det blant annet anført at evalueringen av klagers tilbud måtte bygge på feil faktum (hanskens lengde var feilmålt) eller være resultat av vilkårlig skjønnsutøvelse. Klagen ble ikke tatt til følge av innklagede i brev av 24. januar 2023. Innklagede svarte ut klagen blant annet med at ti av vareprøvene i strl. M og L (til sammen 20) var målt i evalueringen i tråd med NS-EN 455:2 2015, og at ingen av hanskene ble målt til å være lengre enn 27, 5 cm.

(23) Tildelingen ble påklaget på nytt 25. januar 2023. Klager tilbød seg å sende «hansker fra samme lot som de innsendte vareprøvene til en uavhengig tredjepart til måling i henhold

til standarden». I svar av 3. februar 2023 fastholdt innklagede at evalueringen av krav 4.11 var basert på riktig faktum, og at det ikke var grunnlag for å omgjøre tildelingsbeslutningen av 3. januar 2023.

(24) Klager begjærte midlertidig forføyning til Indre og Østre Finnmark tingrett 7. februar 2023, for å hindre at rammeavtalen ble inngått. Tingretten forkastet begjæringen i kjennelse av 31. mars 2023. Når det gjaldt hanskens lengde, var rettens vurdering som følger: «I vurderingen av hanskenes lengde ble det benyttet et tilsendt prøveparti. Evalueringen skjedde ved at noen hansker fra prøvepartiet ble prøvd av fagpersoner. Om dette forklarte seniorrådgiver Måsøval-Jensen at de registrerte at hanskene til Abena gjennomgående var korte, sammenlignet med de øvrige tilbyderes hansker. De foretok derfor målinger av lengde, og kom til at alle de 13-14 målte hanskene var under 27,5 cm. Måsøval-Jensen mente at man selv ved å rette ut folder ikke ville kommet over 28 cm, med henvisning til fremlagte bilder fra de foretatte målinger. I tillegg til bildeillustrasjoner fra den foretatte evaluering, har retten fått fremlagt bilder av målinger foretatt av Abena, samt bilder av målinger foretatt av Sykehusinnkjøp av hansker Abena tidligere har levert. Noen av disse ble også fremlagt for retten som realbevis. Samlet sett mener retten at de foretatte bilder viser at de fremlagte hansker har en lengde på under 28 cm, også etter at folder og skrukker er rettet ut. Retten mener at en måling etter målestandard EN 455 – 2:2014 ikke ville gitt et annet resultat. Om noen hansker skulle være over 28 cm, viser målingene likevel at de fleste hanskenes lengde, og dermed gjennomsnittlig- og/eller medianlengde, mest sannsynlig er under 28 cm.»

(25) Klager anket kjennelsen 3. april 2023, men anken ble senere avvist da innklagede og valgte leverandør signerte rammeavtalen henholdsvis 31. mars og 2. april 2023.

(26) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 10. mai 2023.

(27) Nemndsmøte i saken ble avholdt 4. september 2023. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(28) Innklagede har brutt regelverket ved at evalueringen avviker fra forutsetningene i konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget ga et klart inntrykk av at hanskens lengde fra fingerspiss til mansjett skulle være en viss minimumslengde, og at dette ikke var gjenstand for evaluering.

(29) Innklagede har uriktig lagt til grunn at tilbudt hanske ikke måler 29 cm. Antallet vareprøver som er målt, er ikke representativ for kontrakten, som gjelder levering av 55,7 millioner hansker. Målingen i evalueringen var ikke i tråd med standarden EN 455:2 2014, som angir at hansken skal måles uten skrukker og folder. Klager har i tilbudet, klageomgangen og for domstolen fremlagt omfattende dokumentasjon for at hansken har en medianlengde på 29 cm +/- 1 cm. Tingretten har korrekt lagt til grunn at de

opprinnelige målingene som inngikk i evalueringen var basert på skrukkete hansker, og ikke kan legges til grunn som dokumentasjon for at hanskene var 27,5 cm.

(30) Innklagede hadde en avklaringsplikt, og skulle latt hanskene måles av en uavhengig tredjepart eller bedt om supplerende dokumentasjon fra leverandør/produsent. En manglende avklaring fremstår som urimelig og uforholdsmessig, gitt at konkurransegrunnlaget er uklart og tilbudet gir oppdragsgiver et kontraktskrav på hansker tilsvarende 29 cm +/- 1 cm. At vareprøvene er begrenset og ble kastet av innklagede, forsterker avklaringsplikten. Innklagede gjennomførte dessuten avklaringer med valgte leverandør om faktiske forhold rundt innlevert vareprøve, og omgjorde den første tildelingsbeslutningen.

(31) Innklagedes evaluering er vilkårlig, sterkt urimelig og ikke etterprøvbar. Hanskene tilbudt i delkontraktene 3 og 5 ble evaluert til 10 av 10 poeng. Videre fremstår poenggivningen som «ikke særlig meningsfull», når en hanske under 28 cm gir 0 poeng, mens over 28 cm er akseptert som godt nok og gir 10 poeng. Det forhold at vareprøvene fra klager ble kastet, gjør at prinsippet om etterprøvbarhet ikke er oppfylt, jf. loven § 4. Innklagede har i det vesentlige anført:

(32) Klagen bør avvises da den er uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndforskriften § 9. Indre og Østre Finnmark tingrett hadde et meget godt grunnlag for å vurdere forsvarligheten av de målingene som faggruppen hadde foretatt, og retten konkluderte med at ingen av vareprøvene var over 28 cm. Klagers øvrige sentrale anførsel om at innklagede ikke kunne vektlegge hanskens lengde under evalueringen av punkt 4.11, ble også behandlet fullt ut av tingretten. Klagenemnda er ikke ment å være et organ for overprøving av rettens vurderinger i en forutgående forføyningssak.

(33) Evalueringen er ikke basert på feil faktum. Målingene av klagers vareprøver viste at tilbudte hansker har en lengde godt under 27 cm, og var for korte til å ivareta tiltenkt funksjon. Det forhold at det er benyttet en annen målemetode enn standarden EN 455:2 2015 regulerer, har ikke betydning. Klagers anførsel om at antallet vareprøver som er målt, ikke er representativ for kontrakten, er et generelt angrep på oppdragsgivers rett til å bruke vareprøver som grunnlag for å evaluere tilbud, og kan ikke føre frem.

(34) Innklagede ser ikke at de har misligholdt en avklaringsplikt. At innklagede foretok en enkel avklaring med valgte leverandør for et helt annet type forhold endrer ikke dette.

(35) Evalueringen er etterprøvbar, selv om klagers vareprøver ble kastet.

(36) Årsaken til at samme type hanske fikk full uttelling i delkontrakt 3 på samme type evalueringskrav er at delkontrakt 3 gjaldt korte undersøkelseshansker. Hva gjelder delkontrakt 5, har innklagede erkjent at bedømmelsen av klagers tilbud var feil.

(37) Konkurransegrunnlaget var ikke uklart. Passform må åpenbart omfatte hanskens fulle lengde. At det i prisskjemaet er oppgitt at en lang hanske skal være ca. 29 cm, innebærer ikke at det er stilt et minstekrav.

Klagenemndas vurdering:

(38) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av rammeavtaler for undersøkelseshansker til helseforetakene i Norge, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 250 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(39) Innklagede har anført at saken bør avvises fra behandling jf. klagenemndforskriften § 9, da den tidligere er behandlet som en forføyningssak ved Indre og Østre Finnmark tingrett. Det følger av klagenemndsforskriften § 6 (3) at dersom spørsmålet som er gjenstand for klager er avgjort ved «dom» i første instans, kan ikke klagen tas til behandling. Den omstendighet at spørsmålene er behandlet som ledd i en midlertidig forføyning, er imidlertid ikke i seg selv til hinder for at klagenemnda kan behandle saken. Innklagedes anførsel tas ikke til følge.

(40) Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4, ved å legge vekt på hanskens lengde fra fingerspiss til mansjett ved evalueringen under tildelingskriteriet «Kvalitet». Dette blir et spørsmål om konkurransegrunnlaget skal forstås slik at totallengden på hansken var et minstekrav, og om det forelå en plikt hos innklagede til å avvise tilbud som ikke oppfylte lengdekravet.

(41) Ved tolkingen av konkurransegrunnlaget er utgangspunktet hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør oppfatter kravet, se eksempelvis HR-2019-830-A avsnitt 36. Oppdragsgiver plikter å angi minstekravene på en slik måte at leverandørene forstår innholdet i kravene, og at leverandørene forstår at de står overfor et absolutt krav, se blant annet klagenemndas sak 2013/137 med videre henvisning til EU-domstolens sak C-19/00 SIAC Construction.

(42) For delkontrakt 4 (hanske med lang mansjett), var det angitt «ca. 29 cm» i prisskjemaet under kolonnen «Ev. supplerende informasjon/kommentar». Innklagede benyttet her en cirka-betegnelse, i motsetning til delkontraktene som gjaldt kort hanske hvor det var klart angitt at hansken skulle være minimum 24 cm. Dette kan isolert sett tale for at dette ikke var et minimumskrav. I innklagedes svar på spørsmål fra leverandørene ble det imidlertid angitt at innklagede ville «vurdere om hansken har et vesentlig avvik fra 29 cm. Det godtas en differanse på +/- 1 cm fra 29 cm». Klagenemnda forstår dette svaret som at hansken skulle være 29 cm, og at dersom tilbudte hansker i delkonkurranse 4 ikke hadde en lengde på 29 cm +/- 1 cm, ville dette føre til avvisning.

(43) En rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør måtte etter denne presiseringen forstå lengdekravet som et minstekrav, samt at avvik fra lengdekravet på 29 cm +/- 1 cm ville regnes som et vesentlig avvik, som ville føre til at tilbudet ble avvist jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b). Ved å i stedet vektlegge hanskens lengde i tilbudsevalueringen under tildelingskriteriet «kvalitet» som var et E-krav, har innklagede ikke forholdt seg til tildelingskriteriene slik disse fremgår av konkurransegrunnlaget. Innklagede har derfor brutt prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4.

(44) Slik saken er opplyst for klagenemnda, skulle innklagede gjort en vurdering av om klagers tilbud inneholdt vesentlige avvik på grunn av hanskens lengde som ville føre til avvisning. Slik nemnda vurderer det er det sannsynlig at klagers tilbud ville blitt avvist

på grunn av brudd på minstekravet til hanskens lengde og klagenemnda ser derfor ikke at det er grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(45) Klagenemnda skal videre ta stilling til om innklagede har lagt feil faktum til grunn ved målingen av hanskens lengde.

(46) Klager mener for det første at innklagede ikke kunne basere målingen av lengden til et begrenset antall hansker, fordi det vil være en naturlig variasjon ved slike masseproduserte varer. Klager fremholder at deres tilbudte hansker har en medianlengde på 29 cm +/- 1 cm.

(47) Det må være leverandørens ansvar at vareprøvene er representative for den totale ytelsen som skal leveres. Oppdragsgiver må kunne legge til grunn at vareprøvene gir grunnlag for å vurdere om den tilbudte varen er i tråd med det som er bedt om i konkurransegrunnlaget. Etter klagenemndas oppfatning har innklagde verken i prisskjemaet eller gjennom svar på leverandørens spørsmål, gitt uttrykk for at hanskene skulle være ca. 29 cm i median.

(48) Klagenemnda ser det ikke som tvilsomt at innklagede som et utgangspunkt kunne legge til grunn egne målinger i vurderingen av hanskens lengde, selv om det i tilbudet ble opplyst at hanskene målte 29 cm +/- 1 cm. Innklagede har imidlertid erkjent at «målingene ikke er gjort vertikalt på en linjal, slik Abena påpeker at er den riktige metoden». Innklagede er også enig i at bildene fra innklagedes målinger viser at målt hanske hadde en fold.

(49) Innklagede fremholder at uavhengig av målemetode, var vareprøvene fra klager godt under 28 cm. Om dette er korrekt, beror på et bevisspørsmål som ikke er egnet for skriftlig saksbehandling. Klagers anførsel om at det er lagt feil faktum til grunn ved målingen av hansken, er derfor uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Denne anførselen avvises derfor fra behandling, jf. klagenemndsforskriften § 9. Klagenemnda merker seg likevel tingrettens vurdering i forføyningssaken, som var basert på umiddelbar bevisførsel. På samme måte som innklagede, leser klagenemnda denne som at retten kom til at vareprøvene hadde en lengde på under 28 cm.

(50) Spørsmålet blir videre om innklagede hadde en avklaringsplikt overfor klager, når tilbudet inneholdt opplysninger om at tilbudt hanske har en lengde på 29 cm, og evalueringsgruppen målte vareprøvene til 27 - 27,5 cm.

(51) Utgangspunktet er at oppdragsgiver har en rett etter forskriften § 23-5 til å be leverandørene ettersende og avklare mottatte opplysninger og dokumentasjon på nærmere vilkår. Bestemmelsen stiller ikke opp en plikt for oppdragsgiver å avklare. Det er likevel lagt til grunn i klagenemndspraksis at de grunnleggende prinsippene om likebehandling og god forretningsskikk i loven § 4 gir grunnlag for en avklaringsplikt, der et uklart konkurransegrunnlag er årsaken til ufullstendigheter eller uklarheter i tilbudet.

(52) Etter klagenemndas oppfatning har uklarheten i klagers tilbud ikke sammenheng med uklarheter i konkurransegrunnlaget. Det anses ikke å foreligge andre forhold som kunne gi grunnlag for en avklaringsplikt.

(53) Avslutningsvis skal klagenemnda ta stilling til om innklagede pliktet å ta vare på vareprøvene til leverandørene.

(54) Det følger av loven § 4 at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med det grunnleggende prinsippet om etterprøvbarhet. Kravet til etterprøvbarhet innebærer at det skal være åpenhet rundt anskaffelsesprosessen. Det finnes flere enkeltbestemmelser i regelverket som er utslag av dette prinsippet, blant annet forskriften § 7-1 som stiller krav om oppbevaring av dokumentasjon som er tilstrekkelig til å begrunne viktige beslutninger og § 25-1 som stiller krav til at oppdragsgiver skal gi en begrunnelse for valg av leverandør.

(55) Innklagede har gitt en begrunnelse for tildelingen og dokumentert evalueringen med bilder. Dette må etter klagenemdas oppfatning være tilstrekkelig for å gi den nødvendige åpenheten rundt anskaffelsen. Klagenemnda ser ikke at regelverket oppstiller krav om at vareprøver skal tas vare på i en periode etter tildelingen.

(56) Klagers anførsel om brudd på prinsippet om etterprøvbarhet har ikke ført frem. Konklusjon: Sykehusinnkjøp HF har brutt prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4, ved å legge vekt på hanskens lengde fra fingerspiss til mansjett ved evalueringen under tildelingskriteriet «Kvalitet». Klagers anførsel om at det er lagt feil faktum til grunn ved målingen av hansken, er avvist som uhensiktsmessig for behandling. Innklagede hadde ikke en avklaringsplikt overfor klager. Innklagede har ikke brutt det grunnleggende prinsippet om etterprøvbarhet. Klagegebyret tilbakebetales ikke. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik