KOFA 2023/622: Ulovlig priskorrigering i del I-konkurranse

Saken gjelder: Tildelingsevaluering, avklaring Innklagede inviterte fem leverandører til å gi tilbud på oppføring av et isolert bygg som skulle brukes som garasje. I forbindelse med evalueringen av tilbudene ble det gjort en korrigering av klagers tilbudspris, og en vurdering av om det skulle gjøres en korrigering av valgte leverandørs pris. Klager anførte at innklagede ikke hadde overholdt de grunnleggende prinsippene i loven § 4, og at det forelå en plikt til å avklare med leverandørene. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde overholdt de grunnleggende prinsippene i tilbudsevalueringen. Klagenemndas avgjørelse 18. oktober 2023 i sak 2023/0622 Klager: Jørn Kværnmo ENK Innklaget: Meråker sokn Klagenemndas medlemmer: Christina Paludan Melson, Sverre Nyhus og Hanne S. Torkelsen Bakgrunn:

(1) Meråker sokn (heretter innklagede) gjennomførte en konkurranse etter forskriften del I, for å få oppført ny garasje på Meråker kirkegård. Anskaffelsens verdi ble estimert til å være under 1 300 000 kroner. Tilbudsfristen var 10. mars 2023.

(2) Fem leverandører ble invitert til å delta i konkurransen. I invitasjonen stod det: «Viser til tidligere tilsendt kostnadsoverslag fra september 2021. Ønsker pristilbud på ferdig oppsatt isolert bygg på Meråker kirkegård i h.h.t. vedlagt tegning. Utgangspunktet er ferdig støpt betongplate med 20 cm oppbygd ringmur. • Tilbudet bør inneholde ca. oppstartdato etter medio juni 2023 og ca. hvor lang byggeperiode. • Timepris på eventuelle tilleggsarbeider. • Noen spesifikasjoner, 4 stk. vindu, 100 x 110 cm med mulighet for og åpne 2 stk. ytterdører, 90 x 200 cm 1 stk. innerdør, 80 x 200 cm 1 stk. leddport med vindusfelt, 4 x 3,5 m (port 2 er gjenbruk) Postadresse: Besøksadresse:

Innvendig rom (vask- og WC-rom) med vaskbare flater. Vaskbare flater innvendig i garasje. Takrenner med nedløp. Vi forbeholder oss retten til å komme med endringer/justeringer ved kontraktinngåelse.»

(3) I vedlagt tegningsgrunnlag fremkom det ytterligere spesifikasjoner, blant annet viste plantegningen vask og wc-rom med inntegnet wc og vask.

(4) Innklagede mottok fire tilbud, herunder fra Jørn Kværnmo ENK (heretter klager).

(5) Innklagede tildelte kontrakten til Stordalssaga AS (heretter valgte leverandør) 23. mars 2023.

(6) Valgte leverandør hadde i sitt tilbud gitt en pris på oppføringen av garasjen på 835 000 kroner eksklusiv merverdiavgift. Det var opplyst om at «Kran arbeid tilkommer (antatt sum 15000,-)». Timepris for tilleggsarbeider var 550 kroner eksklusiv merverdiavgift. Oppstart kunne justeres utfra når grunnarbeidene og betong var ferdigstilt.

(7) Klagers tilbud var 845 000 kroner eksklusiv merverdiavgift, og det stod at «I prisen er rørlegger ink.». Timepris på tilleggsarbeider var 600 kroner eksklusiv merverdiavgift. Oppstart kunne skje i «medio juni og ca 2 mnd byggetid».

(8) Innklagedes begrunnelse for valg av leverandør fremgikk av anskaffelsesprotokollen, som klager fikk tilsendt 21. april 2023: «De to laveste tilbudene ble vurdert. Laveste pris på hele bygget og laveste timepris på tilleggsarbeid og en totalvurdering ble lagt til grunn.» Og: «Det ble diskutert hva Kværnmo mente med «I prisen er rørlegger ink.». Det ble vurdert at det kun dreide seg om montering av toalett og vask, og således ikke ville utgjøre noen stor sum.»

(9) Klager klaget på tildelingen 4. mai 2023. Klager gjorde her rede for at rørlegger var inkludert i tilbudet, med leveranse av klosett, sluk, varmtvannsbereder, servant og servantbatteri. Dette utgjorde en kostnad på 32 800 kroner, jf. et vedlagt pristilbud fra rørlegger datert 31. januar 2023. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud inkludert kraning og rørleggerarbeider var dyrere enn klagers tilbud.

(10) Innklagede svarte på klagen 12. mai 2023, men tok den ikke til følge. Innklagede opplyste samtidig at det var trukket et estimert beløp for rørleggerarbeidene fra tilbudet til klager, for å gjøre tilbudene sammenlignbare. Beløpet ble ikke konkretisert. Det ble også opplyst om at innklagede selv har tilgang på en kran, og at innklagede derfor ikke hadde tatt med kostnad til kran i evalueringen av valgte leverandørs tilbud.

(11) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 21. august 2023.

(12) Kontrakt ble inngått mellom innklagede og valgte leverandør 22. august 2023.

(13) Nemndsmøte i saken ble avholdt 16. oktober 2023. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(14) Innklagede har brutt de grunnleggende prinsippene i loven § 4, ved ikke å avklare med klager betydningen av at rørlegger var inkludert i tilbudet. I stedet valgte innklagede å gjøre feilaktige antagelser som ble lagt til grunn for valget av leverandør.

(15) Innklagede har brutt de grunnleggende prinsippene i loven § 4 ved å vurdere tilbudene fra klager og valgte leverandør uten å hensynta ulikhetene i tilbudene og hva som var inkludert. Valgte leverandør har ikke inkludert rørlegger eller kran i prisen som ble evaluert.

(16) Innklagede har brutt de grunnleggende prinsippene i loven § 4 ved ikke å tildele kontrakten til klager, som hadde tilbudet med den laveste prisen. Innklagede har i det vesentlige anført:

(17) Innklagede hadde ikke plikt til å avklare betydningen av at rørlegger var inkludert i klagers tilbud, jf. loven § 4. Rørleggertjenester var ikke etterspurt i forespørselen fra innklagede, og klager må selv bære risikoen for uklarheter i tilbudet. Innklagede foretok i stedet en konkret vurdering av hva kostnad for rørlegger måtte antas å være, og tok hensyn til dette i evalueringen. Det var kun montering som ble tatt med i anslaget av kostnaden, da det ikke var naturlig å legge til grunn at rørlegger også omfattet inventar og bereder til vask- og wc-rom.

(18) Innklagede har foretatt nødvendige justeringer for å gjøre tilbudene sammenlignbare. Det foreligger derfor ikke brudd på de generelle prinsippene i loven § 4.

(19) Evalueringen er i tråd med regelverket. Valgte leverandør tilbød den laveste prisen, og hadde også en lavere timepris. Klagenemndas vurdering:

(20) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder oppføring av et isolert bygg som skulle brukes som garasje. Det er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til under kroner 1 300 000. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73, følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I, jf. forskriften § 5-1.

(21) Klagenemnda skal ta stilling til om evalueringen av tilbudene var i strid med regelverket.

(22) Ved anskaffelser som følger forskriften del I, stilles det færre krav til konkurransegrunnlaget og evalueringen av tilbudene. Evalueringen av tilbudene må likevel være i tråd med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, herunder prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Det konkrete innholdet i disse

prinsippene vil bero på konkurransen som er gjennomført, og hva som er kommunisert til markedet.

(23) Det fulgte av invitasjonen at innklagede ønsket et pristilbud på ferdig oppsatt isolert bygg i henhold til vedlagt tegning. Det var også gitt enkelte spesifikasjoner i invitasjonen, men leverandørene ble ikke bedt om å svare ut hvordan spesifikasjonen skulle oppfylles. Utover totalpris, ble leverandørene kun bedt om å opplyse om oppstartstidspunkt, byggetid og timepris for eventuelle tilleggsarbeider. Invitasjonen ga ingen føringer for den nærmere gjennomføringen av anskaffelsen.

(24) Forskriften del I inneholder ingen særskilte regler om adgangen til å avklare uklarheter eller rette feil i tilbudet etter tilbudsfristen. Det var heller ikke gitt føringer om dette i konkurransedokumentene. Prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet i loven § 4 innebærer samtidig at oppdragsgiver etter omstendighetene må gjøre nødvendige korrigeringer i tilbudsprisene for å gjøre de sammenlignbare.

(25) Innklagede har forklart at for å gjøre prisene sammenlignbare, ble det gjort en korrigering i evalueringsprisen til klager fordi klager hadde inkludert rørleggerarbeider i sitt tilbud. Ifølge innklagede var det ikke meningen at dette skulle være inkludert i tilbudet. Korrigeringen besto av at det ble gjort et mindre fratrekk i klagers tilbudspris for arbeidet med å montere toalett og vask. Det ble ikke gjort fratrekk for inventar, fordi innklagede la til grunn at klager ikke hadde tilbudt dette.

(26) Det ble også gjort en vurdering av om valgte leverandørs tilbudspris omfattet alle kostnadene ved å føre opp garasjen, siden valgte leverandør hadde holdt kranarbeid til en antatt verdi på 15 000 kroner utenfor totalprisen. Innklagede vurderte at dette likevel ikke ville føre til merkostnader, fordi innklagede selv har tilgang på kran. Valgte leverandørs pris ble derfor ikke korrigert.

(27) Klagenemnda kan ikke se at innklagede har overholdt prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet ved korrigeringen av klagers tilbudspris. I invitasjonen ba innklagede om pristilbud på ferdig oppsatt bygg i henhold til tegning der både klosett og vask var tegnet inn. Leverandørene måtte dermed kunne legge til grunn at både rørleggerarbeid, og det inntegnete inventaret, skulle inngå i pristilbudet. Dersom innklagede ikke mente at dette skulle inngå, er dette en uklarhet i invitasjonen som innklagede selv hefter for. Dette måtte vært korrigert ved å gi alle leverandørene den oppdaterte informasjonen og sette en ny frist for å inngi reviderte tilbud.

(28) Tilsvarende gjelder for vurderingen om å evaluere valgte leverandørs totalpris uten å legge til kostnader for nødvendig kranarbeid. Det ble ikke opplyst i invitasjonen at kran ble stilt til disposisjon, og dersom dette var noe innklagede ønsket å gjøre for å redusere prisene, måtte alle leverandørene fått informasjon om dette og tilstrekkelig tid til å utarbeide et revidert tilbud.

(29) Klagenemnda konkluderer etter dette med at innklagede ikke har klart å gjøre prisene sammenlignbare gjennom forsvarlige korrigeringer, og at evalueringen derfor er i strid med loven § 4.

(30) Klagenemnda kan ikke ta stilling til klagers anførsel om at han skulle blitt tildelt kontrakten. Hadde innklagede klargjort forutsetningene i konkurransen overfor alle

leverandørene og gitt dem anledning til å utarbeide reviderte tilbud, ville dette kunne ha påvirket prisene hos flere.

(31) Bruddene som her er konstatert kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og klagegebyret tilbakebetales jf. klagenemndforskriften § 13. Konklusjon: Meråker sokn har brutt de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4 ved tilbudsevalueringen. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Sverre Nyhus