KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2024/0396: Kraftkjøp på børs – ikke ulovlig direkteanskaffelse
Faktum
Østfold fylkeskommune inngikk 1. april 2016 en kontrakt med Entelios AS om kraftforvaltning på vegne av fylkeskommunen og en rekke kommuner, inkludert det som i dag er Indre Østfold kommune. Avtalen hadde en varighet på to år med opsjon på fire ettårige forlengelser. De to første opsjonene ble utløst av fylkeskommunen, men den første opsjonen ble utløst tolv dager for sent – dvs. ikke tre måneder før utløp slik kontrakten krevde. Fra 2020 utløste den enkelte kommune sine egne opsjoner. Etter at kontrakten løp ut 31. mars 2022, forlenget innklagede avtalen i tre omganger, til sammen syv måneder, i påvente av ny felles konkurranse i regi av Viken fylkeskommune. Viken kunngjorde åpen anbudskonkurranse 1. juli 2022. Innklagede var ikke navngitt i selve kunngjøringsskjemaet, men fremgikk av konkurransegrunnlaget som var lenket direkte fra kunngjøringen. Kontrakt med Fjordkraft AS ble signert 31. oktober 2022. Klager brakte saken inn for KOFA 21. mars 2024 med påstand om ulovlig direkte anskaffelse på samtlige punkter.
KOFAs vurdering
1. Kjøp av elektrisk kraft via varebørs (FOA 2017 § 13-4 bokstav e): Rettsregelen er at anskaffelser av varer som noteres og kjøpes på en varebørs, kan gjennomføres uten konkurranse og er dermed unntatt kunngjøringsplikt etter FOA 2017 § 21-2. KOFA tolket unntaket slik at en varebørs er en åpen markedsplass med gjennomsiktig prisdannelse, og viste til anskaffelsesdirektiv 2014/24/EU fortale avsnitt 50 og KOFA-sak 2012/53 avsnitt 22. Det avgjørende faktiske forholdet var at kraftforvalteren (først Entelios AS, deretter Fjordkraft AS) kjøpte elektrisk kraft på vegne av innklagede direkte fra Nord Pool og Nasdaq – i motsetning til sak 2012/53, der kommunen hadde kjøpt strøm fra en strømleverandør og ikke fra en børs. Delkonklusjon: Kjøp av elektrisk kraft var unntatt kunngjøringsplikt; ingen ulovlig direkte anskaffelse forelå.
2. Sen utløsning av første opsjon i Entelios-kontrakten: Rettsregelen er at endringer av kontrakter som innebærer vesentlige avvik fra det opprinnelig kunngjorte, likestilles med en ny anskaffelse som krever kunngjøring, jf. FOA 2017 §§ 28-1 og 28-2. KOFA understreket at en for sent utløst opsjon ikke automatisk innebærer at forlengelsen mangler hjemmel i avtalen, med henvisning til KOFA-sak 2021/615 avsnitt 27–33. Det avgjørende var at kontraktens gjenstand, verdi og varighet forble «den samme som det fremgikk av kunngjøringen», og at vilkåret om tremånedersfrist primært verner leverandørens forutsigbarhet – ikke andre potensielle tilbydere. Delkonklusjon: Endringen var ikke vesentlig; ingen ulovlig direkte anskaffelse. KOFA bemerket dessuten at forholdet uansett var foreldet, jf. klagenemndsforskriften § 13a.
3. Forlengelser av Entelios-kontrakten etter utløp: Rettsregelen er at endringer under terskelverdiene i FOA 2017 § 5-3 og under 10 prosent av opprinnelig kontraktsverdi er lovlige uten ny konkurranse, jf. FOA 2017 § 28-1 første ledd bokstav b. Det samlede vederlaget for de tre forlengelsene var 68 073 kroner, som lå under terskelen og under 10 prosent av opprinnelig kontraktsverdi. Delkonklusjon: Forlengelsene utgjorde lovlige endringer.
4. Tilstrekkelig identifisering i kunngjøringen for Fjordkraft-kontrakten: Rettsregelen er at oppdragsgivere ved fellesanskaffelser har selvstendig kunngjøringsplikt etter FOA 2017 § 21-1, jf. § 29-1, og at manglende identifisering etter omstendighetene kan utgjøre ulovlig direkte anskaffelse, jf. sakene 2018/24, 2019/389 og 2019/262. KOFA la vekt på at kunngjøringen signaliserte «at den enkelte deltaker i samarbeidet vil selv kunne vurdere om de skal være med», at konkurransegrunnlaget var direkte lenket og identifiserte alle kommuner eksplisitt, og at leverandørmarkedet var kjent med at Østfold-regionen gjennomfører slike fellesanskaffelser. Alle åtte leverandører som lastet ned dokumentene, fikk dermed fullt innsyn. KOFA fant at «den grunnleggende hensikten med kunngjøringen» var ivaretatt. Delkonklusjon: Innklagede var tilstrekkelig identifisert; ingen ulovlig direkte anskaffelse.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Indre Østfold kommune ikke hadde foretatt noen ulovlig direkte anskaffelse. Kjøp av elektrisk kraft via kraftbørs var unntatt kunngjøringsplikt etter FOA 2017 § 13-4 bokstav e. Sen opsjonsutløsning og kortvarige forlengelser etter kontraktens utløp var henholdsvis en ikke-vesentlig endring og en lovlig endring under terskelen. Kommunen var tilstrekkelig identifisert i kunngjøringen for Fjordkraft-kontrakten.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at kjøp av elektrisk kraft som foretas via anerkjente kraftbørser (Nord Pool, Nasdaq) gjennom en kraftforvalter, er unntatt kunngjøringsplikt etter FOA 2017 § 13-4 bokstav e – selv om selve kraftforvaltningsavtalen er kunngjøringspliktig. Videre presiseres at for sen utløsning av en kontraktsopsjon ikke automatisk medfører at forlengelsen er ugyldig eller utgjør en ny anskaffelse, så lenge gjenstand, verdi og varighet er uendret fra det kunngjorte. For fellesanskaffelser tydeliggjøres det at identifisering av deltakerkommuner i konkurransegrunnlaget – tilgjengeliggjort direkte via lenke i kunngjøringen – kan være tilstrekkelig, forutsatt at potensielle leverandører faktisk får effektiv tilgang til informasjonen.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Ulovlig direkte anskaffelse.
Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse av kraftforvaltningstjenester og kjøp av elektrisk kraft. Klagenemnda kom til at innklagedes kjøp av elektrisk kraft var unntatt kunngjøringsplikt, jf. forskriften § 13-4 bokstav e. Kjøpene utgjorde dermed ikke en ulovlig direkte anskaffelse. Det forelå heller ikke en ulovlig direkte anskaffelse av kraftforvaltningstjenester. Klagenemndas avgjørelse 14. oktober 2024 i sak 2024/0396 Klager:
Moxness Handel
Innklaget:
Indre Østfold kommune
Klagenemndas medlemmer:
Bjørn Berg, Hallgrim Fagervold og Hanne S. Torkelsen
Bakgrunn:
Den 1. april 2016 inngikk Østfold fylkeskommune en kontrakt med Entelios AS. I den forutgående kunngjøringen var det angitt: «Denne avtalen har som formål å sikre oppdragsgiver ihht. gjeldende lover og forskrifter, og uten vesentlig risikoeksponering en kostnadseffektiv og rasjonell håndtering av innkjøp, fakturering og forbruk av elektrisk energi fra kraft børs gjennom et profesjonelt mellomledd.»
Kontrakten ble inngått på vegne av fylkeskommunen og en rekke andre oppdragsgivere, inkludert det som i dag er Indre Østfold kommune (heretter innklagede). Avtalen hadde en varighet på to år, med opsjoner på forlengelse på 1 + 1 +1 +1 år, til sammen seks år. Kontrakten ville vare frem til 1. april 2022 dersom alle opsjonene ble utløst. Den enkelte kommune hadde ifølge avtalen en ensidig rett til å utløse opsjonene om forlengelse. Utløsning av opsjonen skulle skje «3 mnd. før avtalens utløp».
Østfold fylkeskommune utløste de to første opsjonene om forlengelse av kontrakten på vegne av alle deltakerkommunene. Den første opsjonen ble utløst 19. mars 2018, og den andre 28. november 2019.
Fra 2020 var det den enkelte kommune som selv utløste opsjonene. Innklagede utløste den siste opsjonen om forlengelse 11. desember 2020, frem til 31. mars 2022.
I påvente av at Viken fylkeskommune skulle gjennomføre en ny kunngjort konkurranse om kraftforvaltning, kontaktet innklagede Entelios AS i desember 2021 og forlenget avtalen til 1. juli 2022.
Viken fylkeskommune informerte 3. mai 2022 om at anskaffelsesprosessen ble forsinket. Innklagede forlenget deretter avtalen med Entelios AS til 1. oktober 2022.
Den 1. juli 2022 kunngjorde Viken fylkeskommune en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av kraftforvaltning, med tilbudsfrist 31. august 2022. Formålet med anskaffelsen var «håndtering av innkjøp, fakturering og forbruk av elektrisk energi fra kraft børs gjennom et profesjonelt mellomledd med opsjon på salg av konsesjonskraft».
Viken fylkeskommune var den eneste oppdragsgiveren som var navngitt i kunngjøringen. Kunngjøringen inneholdt ikke informasjon om kontraktens verdi, men anskaffelsen var kunngjort i Doffin og TED. Avtalen hadde en angitt varighet på 4 år med opsjoner på 1 + 1 år.
I kunngjøringens beskrivelse av anskaffelsen stod det at «[d]en enkelte deltaker i samarbeidet vil selv kunne vurdere om de skal være med på en eventuell forlengelse av avtalen.»
(10) I kunngjøringen var det en direkte lenke til konkurransegrunnlaget. Her fremgikk det en liste over alle oppdragsgiverne på avtalen, inkludert Indre Østfold kommune. Kunngjøringen hadde også en lenke til informasjon om konkurransen i konkurransegjennomføringsverktøyet Mercell. Også her var alle oppdragsgiverne på avtalen angitt.
(11) Åtte leverandører lastet ned konkurransedokumentene i Mercell.
(12) Kontrakten ble tildelt Fjordkraft AS den 21. september 2022. Før kontraktsigneringen ble sluttført, forlenget innklagede avtalen med Entelios AS en siste gang til 31. oktober 2022.
(13) Innklagede signerte kontrakt med Fjordkraft AS om kraftforvaltning 31. oktober 2022.
(14) Fjordkraft AS’ totalpris var 1 166 970,52 kroner per år for alle oppdragsgiverne, samlet i overkant av 7 millioner kroner over avtalens løpetid på seks år.
(15) Indre Østfold kommunes forbruk var estimert til litt under 10 prosent av det estimerte volumet kWt (kilowattimer) på avtalen.
(16) Klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse av elektrisk kraft og kraftforvaltningstjenester ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 21. mars 2024.
(17) Nemndsmøte i saken ble avholdt 9. oktober 2024. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(18) Innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av elektrisk kraft. Det er ingen tvil om at det er kunngjøringsplikt for anskaffelse av elektrisk kraft, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2012/53.
(19) Innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved at opsjonen på forlengelse av avtalen med Entelios AS ikke ble utløst i tide. Kontrakten skulle vært forlenget senest innen 31. desember 2017. Alle kjøp som er gjort etter utløpet av kontrakten må derfor
regnes som løpende ulovlige direkte anskaffelser. Klagenemndas beregningsgrunnlag for den ulovlige direkte anskaffelsen skal beregnes fra datoen for klagen minus to år.
(20) Innklagede har utført løpende ulovlige direkte anskaffelser av elektrisk kraft fra og med utløpet av kontrakten med Entelios AS den 1. april 2022. Forlengelser av en allerede utløpt kontrakt er en ulovlig direkte anskaffelse.
(21) Innklagede var ikke en del av kunngjøringen av konkurransen som ledet til kontrakten med Fjordkraft AS signert 31. oktober 2022. Innklagedes kjøp av elektrisk kraft under denne avtalen utgjør derfor også en ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede har i det vesentlige anført:
(22) Innklagede kjøper kraft på børs, og kjøpene av elektrisk kraft er derfor unntatt anskaffelsesregelverket, jf. forskriften § 13-4 bokstav e. Avtalene med Entelios AS og Fjordkraft AS gjelder ikke kjøp av elektrisk kraft. Kontraktene gjelder kraftforvaltning, som innebærer håndtering av innkjøp, fakturering og forbruk av elektrisk energi fra kraftbørs gjennom et profesjonelt mellomledd. Alt kjøp av elektrisk kraft går gjennom kraftforvalteren. Kontraktenes verdi er kun kraftforvalterens påslag/administrasjonsgebyr, og ikke det totale beløpet som utbetales til leverandøren i kontraktsperioden.
(23) Det utgjør ikke en ulovlig direkte anskaffelse at den første opsjonen i kontrakten med Entelios AS ble utløst for sent. Det at opsjonen ble utløst for sent utgjør ikke vesentlig endring av kontrakten, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2021/615. Hensynet til potensielle leverandører er ivaretatt gjennom kunngjøringen og konkurransen. Avtalens gjenstand, verdi og varighet er uendret fra det som fremgikk av kunngjøringen.
(24) Kjøp av kraftforvaltningstjenester fra Entelios AS i perioden 1. april 2022 til 31. oktober 2022 utgjør ikke en ulovlig direkte anskaffelse. Verdien på kontrakten i denne perioden er 68 073 kroner. Prinsipalt anføres det at kjøpene i perioden ikke er omfattet av anskaffelsesforskriften § 1-1, da beløpet er under 100 000 kroner. Subsidiært anføres det at kjøpene var nødvendig som følge av uforutsette omstendigheter, jf. forskriften § 5-2 bokstav c.
(25) Kontrakten inngått med Fjordkraft AS utgjør ikke en ulovlig direkte anskaffelse. Det er ingen indikasjoner på at den manglende identifiseringen av innklagede i kunngjøringen har hatt innvirkning på deltakelsen i konkurransen, eller utfallet av den. Subsidiært, forutsatt at klagenemnda skulle komme til at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse, har ikke innklagede opptrådt uaktsomt ved inngåelsen av kontrakten. Det foreligger derfor ikke grunnlag for overtredelsesgebyr. Klagenemndas vurdering:
(26) Klagen gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. I slike saker gjelder det ikke et krav om saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelse (klagenemndsforskriften) § 13 a. Klagen er rettidig. Anskaffelse av elektrisk kraft
(27) Klagers overordnede anførsel er at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av elektrisk kraft.
(28) En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).
(29) Innklagede har ikke kunngjort noen konkurranse om kjøp av elektrisk kraft. Kontraktene med Entelios AS og Fjordkraft AS gjelder kraftforvaltning. Spørsmålet klagenemnda skal ta stilling til er om innklagedes kjøp av elektrisk kraft er unntatt kunngjøringsplikt i medhold av forskriften § 13-4 bokstav e.
(30) Det følger av forskriften § 13-4 bokstav e, at oppdragsgiveren kan gjennomføre en anskaffelse uten konkurranse dersom anskaffelsen gjelder «varer som noteres og kjøpes på en varebørs». Regelen om kunngjøring i forskriften § 21-2 kommer altså ikke til anvendelse på slike kjøp.
(31) En varebørs er en markedsplass som er tilgjengelig for alle aktuelle leverandører, og hvor pris og andre vilkår er gjennomsiktig. Dette kan typisk være råvarer slik som elektrisitet. Bakgrunnen for unntaksregelen er at slike etablerte markedsplasser sikrer at prisen tilsvarer det markedet til enhver tid er interessert i å selge og betale for ytelsen. Se i den forbindelse anskaffelsesdirektivets fortale avsnitt 50 og klagenemndas avgjørelse i sak 2012/53 avsnitt 22.
(32) De aktuelle varebørsene for kjøp av elektrisitet er de nordiske kraftbørsene Nord Pool og Nasdaq. I foreliggende sak kjøper Fjordkraft AS elektrisk kraft på vegne av innklagede fra Nord Pool og Nasdaq gjennom kontrakten om kraftforvaltning. Tidligere gjorde Entelios AS det samme. Dette skiller foreliggende sak fra klagenemndas avgjørelse i sak 2012/53, hvor den innklagede kommunen hadde kjøpt elektrisitet fra en strømleverandør og ikke fra en varebørs.
(33) Innklagedes kjøp av elektrisk kraft er etter dette unntatt kunngjøringsplikt, jf. forskriften § 13-4 bokstav e, og det foreligger ikke en ulovlig direkte anskaffelse. Utløsning av den første opsjonen i kontrakten med Entelios AS
(34) Østfold fylkeskommune og innklagede utløste den andre og tredje opsjonen om forlengelse innenfor kontraktens frist. Klagenemnda skal videre ta stilling til om innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved at innklagede ikke utløste den første opsjonen i kontrakten med Entelios AS i tide.
(35) Kontrakten med Entelios AS ble inngått 1. april 2016, og den første opsjonen ble utløst 19. mars 2018. Klager anfører at ettersom innklagede ikke utløste den første opsjonen i tide, innebærer dette at alle kjøp foretatt etter dette tidspunktet ikke lenger kan hjemles i kontrakten.
(36) En ulovlig direkte anskaffelse er som nevnt en anskaffelse som ikke er kunngjort, til tross for at det foreligger en kunngjøringsplikt. I utgangspunktet vil forholdet mellom partene i en kontrakt som er inngått etter en kunngjort konkurranse reguleres av kontraktsretten. Unntak fra dette er dersom avtalen endres vesentlig, på en slik måte at man reelt sett står overfor en ny kontrakt som oppdragsgiver skulle ha kunngjort i henhold til regelverket.
(37) Utløsning av opsjonene i kontrakten skulle skje tre måneder før avtalens utløp. Dette ble ikke gjort ved utløsningen av den første opsjonen om forlengelse. Den første opsjonen ble utløst 19. mars 2018, tolv dager før avtalen løp ut.
(38) I denne saken har kontrakten, inklusive opsjoner på forlengelse, vært kunngjort og gjenstand for konkurranse. Det at opsjonen ble utløst for sent, innebærer dermed ikke at kontraktens varighet er endret sammenlignet med det som fremgikk av kunngjøringen.
(39) Endringen består av at innklagede ikke har fulgt fremgangsmåten i avtalen ved utløsning av opsjonen. Dette kan etter klagenemndas syn ikke likestilles med at selve forlengelsen mangler hjemmel i avtalen. Se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2021/615 avsnitt 27 til 33. Hvorvidt endringen utgjør en ulovlig direkte anskaffelse, beror derfor på om forlengelsen må anses som en vesentlig endring av rammeavtalen, jf. forskriften 28-1, jf. § 28-2.
(40) I denne saken fremgikk det klart at innklagede skulle ha en ensidig rett til å forlenge kontrakten for ett år av gangen, inntil fire ganger. Slik klagenemnda ser det, består endringen kun av at man har sett bort fra et kontraktsvilkår om at opsjonene skulle utløses senest tre måneder før utløpet av kontrakten. Dette vilkåret har som formål å ivareta leverandørens behov for å vite om avtalen utløper eller blir forlenget. Hensynet til andre potensielle leverandører er ivaretatt gjennom kunngjøringen. Kontraktens gjenstand, verdi og varighet har forblitt den samme som det fremgikk av kunngjøringen, og endringen kan derfor ikke anses vesentlig. Klagers anførsel fører ikke frem.
(41) Klagenemnda bemerker at den første opsjonen ble utløst mer enn to år før klagen ble brakt inn for nemnda. Påstand om at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å utløse den første opsjonen i tide er dermed uansett for sent fremsatt jf. klagenemndsforskriften § 13a. Forlengelser av kontrakten med Entelios AS etter dens utløp
(42) Innklagede forlenget kontrakten med Entelios AS utover dens løpetid i tre omganger, i totalt syv måneder. Spørsmålet er om disse forlengelsene utgjør en ulovlig direkte anskaffelse.
(43) Forskriften § 28-1 (1) angir hvilke endringer oppdragsgiveren kan foreta i en kontrakt uten å gjennomføre en ny konkurranse etter forskriften.
(44) Økt vederlag i kraft av forlengelsene er etter det opplyste samlet på 68 073 kroner. Det samlede vederlaget for alle forlengelsene er under terskelverdiene i forskriften § 5-3, og under 10 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien. Forlengelsene utgjør derfor lovlige endringer, jf. forskriften § 28-1 (1) bokstav b.
(45) Forlengelsene av kontrakten etter dens utløp utgjør lovlige endringer av kontrakten, og utgjør derfor ikke en ulovlig direkte anskaffelse. Kraftforvaltningsavtalen med Fjordkraft AS
(46) Klagenemnda skal ta stilling til om kraftforvaltningsavtalen innklagede har inngått med Fjordkraft AS utgjør en ulovlig direkte anskaffelse. Klager har vist til at innklagede ikke var identifisert i kunngjøringen av anskaffelsen.
(47) Det følger av forskriften § 29-1 (1) at flere oppdragsgivere kan gjennomføre anskaffelser i fellesskap. Likevel har den enkelte oppdragsgiver en plikt til å kunngjøre sine anskaffelser, jf. forskriften § 21-1. Kjøp som en offentlig oppdragsgiver foretar i henhold til en kunngjort anskaffelse, uten at den aktuelle oppdragsgiveren er tilstrekkelig identifisert i kunngjøringen, vil etter omstendighetene kunne utgjøre ulovlige direkte
anskaffelser. Se i denne retning klagenemndas avgjørelser i sakene 2018/24, 2019/389 og 2019/262.
(48) Det er på det rene at innklagede Indre Østfold kommune var en av oppdragsgiverne da konkurransen ble kunngjort. Spørsmålet er om innklagede var tilstrekkelig identifisert i kunngjøringen eller om den manglende angivelsen av innklagedes navn i kunngjøringsskjema må likestilles med at anskaffelsen ikke er kunngjort for innklagedes del.
(49) I kunngjøringens beskrivelse av anskaffelsen, fremgikk det blant annet at «[d]en enkelte deltaker i samarbeidet vil selv kunne vurdere om de skal være med på en eventuell forlengelse av avtalen». Dette ga potensielle leverandører en indikasjon på at det var flere oppdragsgivere som ville benytte seg av avtalen. Etter klagenemndas oppfatning ga dette en normalt påpasselig leverandør en oppfordring til å åpne konkurransegrunnlaget for å se hvilke oppdragsgivere det var snakk om, og på denne bakgrunn vurdere om det ville være interessant å delta i konkurransen. Klagenemnda viser videre til innklagedes opplysning om at Viken fylkeskommune (tidligere Østfold fylkeskommune) også tidligere har inngått kraftforvalteravtaler på vegne av «en rekke kommuner over mange år, og det er naturlig å regne med at leverandørmarkedet kjenner til dette». I den forbindelse er det et poeng, slik saken er opplyst for nemnda, at de aktuelle leverandørene har lastet ned konkurransedokumentene og dermed sett konkurransedokumentene, ikke bare kunngjøringen. Den grunnleggende hensikten med kunngjøringen, som er å sikre deltakerinteresse og konkurranse, synes således å ha vært ivaretatt i denne saken.
(50) Konkurransegrunnlaget ble gjort tilgjengelig samtidig med kunngjøringen, og kunne åpnes direkte via en lenke i kunngjøringen. I konkurransegrunnlaget punkt 2.4.2 var det oppgitt samtlige kommuner og fylkeskommunale eller kommunale foretak som ville benytte seg av avtalen. Angivelsen inkluderte innklagede i vår sak, Indre Østfold kommune. I konkurransegrunnlaget var det også oppgitt et estimat på hvor mye hver av oppdragsgiverne ville kjøpe årlig.
(51) Klagenemnda er etter dette kommet til at innklagede er tilstrekkelig identifisert i kunngjøringen. Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse som følge av manglende identifisering av innklagede i kunngjøringen, fører på denne bakgrunn ikke frem.
(52) Klagenemnda bemerker også at kontrakten om kraftforvaltning hadde en samlet verdi på i overkant av 7 millioner kroner over seks år for alle oppdragsgiverne. Innklagedes forbruk var estimert til ca. 10 prosent av den estimerte verdien, som vil si 700 000 kroner over avtalens løpetid. Den estimerte verdien av innklagedes kjøp er altså under kunngjøringspliktig terskelverdi, jf. §§ 5-1 og 5-3.
Konklusjon: Indre Østfold kommune har ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,
Bjørn Berg
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 13-4 — Unntak fra kunngjøringsplikt for varer notert og kjøpt på varebørs (bokstav e) – kjøp av elektrisk kraft via Nord Pool/Nasdaq
- FOA 2017 § 21-1 — Kunngjøringsplikt – den enkelte oppdragsgivers plikt ved fellesanskaffelser
- FOA 2017 § 21-2 — Kunngjøringsregel som ikke gjelder for varebørskjøp etter § 13-4 bokstav e
- FOA 2017 § 28-1 — Lovlige endringer av kontrakter uten ny konkurranse – herunder terskelen i første ledd bokstav b for forlengelser på 68 073 kr
- FOA 2017 § 28-2 — Vesentlig endring av kontrakt – grunnlag for å vurdere om sen opsjonsutløsning utgjør ulovlig direkte anskaffelse
- FOA 2017 § 29-1 — Flere oppdragsgivere kan gjennomføre anskaffelser i fellesskap
- FOA 2017 § 5-1 — Beregning av kontraktsverdi – vurdering av om innklagedes andel (ca. 700 000 kr) er under kunngjøringspliktig terskel
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdier brukt ved vurdering av lovligheten av forlengelsene etter § 28-1 (1) bokstav b
- FOA 2017 § 5-2 — Subsidiært anført av innklagede – nødvendige kjøp som følge av uforutsette omstendigheter (bokstav c); ikke behandlet da lovlig endring etter § 28-1 var tilstrekkelig
- LOA 2017 § 12 — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse – anskaffelse som ikke er kunngjort til tross for kunngjøringsplikt; henvist til via Prop. 51 L (2015-2016)
- Direktiv 2014/24/EU art. fortale avsnitt 50 — Bakgrunnen for varebørsunntaket – etablerte markedsplasser sikrer markedspris
- KOFA 2012/53 — Skille mellom kjøp av strøm fra leverandør (kunngjøringspliktig) og kjøp på varebørs (unntatt); tolkning av varebørsbegrepet avsnitt 22
- KOFA 2021/615 — Analogi – sen utløsning av opsjon innebærer ikke at forlengelsen mangler hjemmel i avtalen; avsnitt 27–33
- KOFA 2018/24 — Manglende identifisering av oppdragsgiver i kunngjøring kan utgjøre ulovlig direkte anskaffelse
- KOFA 2019/389 — Manglende identifisering av oppdragsgiver i kunngjøring kan utgjøre ulovlig direkte anskaffelse
- KOFA 2019/262 — Manglende identifisering av oppdragsgiver i kunngjøring kan utgjøre ulovlig direkte anskaffelse
- Prop. 51 L (2015-2016) — Merknadene til anskaffelsesloven § 12 – definisjon av ulovlig direkte anskaffelse