KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2024/701: Ny kubikkmeterpris = ulovlig direkteanskaffelse
Faktum
Anskaffelser Fellesenhet Gjøvikregionen kunngjorde 22. oktober 2020 en konkurranse om parallelle rammeavtaler for maskin- og grunnarbeid på vegne av Nordre Land og Søndre Land kommuner. Kategori 1 gjaldt timepris for leie av biler og maskiner med fører, og alle 14 kvalifiserte leverandører – herunder klager Kjenseth Maskin AS og Land Anleggsdrift AS – ble tildelt rammeavtale. Kontrakter under kategori 1 skulle tildeles etter nærmere angitte kriterier basert på de timepriser leverandørene hadde innlevert i konkurransen. I august 2023 rammet ekstremværet «Hans» Nordre Land. Etter skadebefaring med NVE ble det besluttet å gjennomføre masseuttak på anslagsvis 23 000 m³ fra Dokkaelva. Innklagede henvendte seg direkte til Land Anleggsdrift AS, som innga pristilbud 14. mars 2024 med pris per kubikkmeter masse og fastpris for rigg. Den 3. april 2024 inngikk kommunen kontrakt med Land Anleggsdrift AS basert på disse prisene, uten at de øvrige rammeavtaleleverandørene ble involvert. Estimert kontraktsverdi var 3 101 120 kroner, mens faktisk fakturert beløp ble 3 500 104 kroner ekskl. mva. Klager brakte saken inn for KOFA 6. mai 2024.
KOFAs vurdering
1. Vesentlig endring av rammeavtalen – ulovlig direkteanskaffelse
Rettsregel: Det følger forutsetningsvis av FOA 2017 § 11-2 første ledd at oppdragsgiver ikke kan foreta vesentlige endringer i en kontrakt uten å gjennomføre ny konkurranse. En endring er vesentlig dersom innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige, jf. § 11-2 annet ledd. Momenter i FOA 2017 § 28-2 kan være relevante selv for anskaffelser etter del II, dog slik at endringsadgangen er noe videre etter del II. En endring er alltid vesentlig dersom den ville ha ført til at kontrakten kunne blitt tildelt en annen leverandør, eller dersom den endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren, jf. § 28-2 bokstav a og b.
KOFAs tolkning: Forbudet mot vesentlige endringer bygger på prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Når avrop tas under en rammeavtale, må oppdragsgiver forholde seg til de priser og prisenheter som ble innlevert i konkurransen. Å avtale ny prisenhet ved det enkelte avrop er å inngå en ny avtale om pris og endrer de forutsetningene leverandørene konkurrerte på.
Avgjørende faktum: Rammeavtalen bygde utelukkende på timepriser. Kommunen ba Land Anleggsdrift AS inngi pris per kubikkmeter og fastpris for rigg – prisformater som ikke var en del av konkurransen. Land Anleggsdrift AS fikk dermed anledning til å prise et konkret oppdrag på nytt, uten å stå i en direkte konkurransesituasjon med de øvrige 13 rammeavtaleleverandørene. KOFA bemerket at oppdraget hadde en verdi på over 3 millioner kroner, og at "de nye prisbestemmelsene kunne ført til at en annen leverandør hadde blitt tildelt kontrakten".
Delkonklusjon: Kontraktsinngåelsen utgjorde en vesentlig endring av rammeavtalen og er å anse som en ulovlig direkteanskaffelse. Spørsmålet om oppdraget var et alminnelig avrop eller hasteoppdrag etter rammeavtalen ble ansett uten avgjørende betydning for dette resultatet.
2. Skyldkravet – grov uaktsomhet
Rettsregel: Klagenemnda «skal» ilegge overtredelsesgebyr dersom oppdragsgiver forsettlig eller grovt uaktsomt har foretatt en ulovlig direkteanskaffelse, jf. LOA 2017 § 12 første ledd første punktum. Skyldkravet gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget. Offentlige oppdragsgivere forutsettes generelt å ha god oversikt over anskaffelsesregelverket.
KOFAs tolkning og faktum: Kommunen hadde bevisst valgt å be om kubikkmeterpriser fordi dette ga bedre grunnlag for refusjonskrav overfor NVE, og hadde direkte henvendt seg til én leverandør uten å involvere de øvrige. Selv om kommunen opplyste at den ikke hadde ment å omgå regelverket, endret ikke dette skyldvurderingen. Å avvike fra rammeavtalens prisstruktur «er klart i strid med rammeavtalen."
Delkonklusjon: Innklagede handlet grovt uaktsomt. Gebyr skal ilegges.
3. Gebyrberegning
Rettsregel: Gebyret kan ikke overstige 15 prosent av anskaffelsens verdi, jf. LOA 2017 § 12 tredje ledd. Ved utmåling vektlegges bruddets grovhet, anskaffelsens størrelse, gjentakelse og preventiv virkning.
KOFAs vurdering: Gebyrgrunnlaget ble satt til faktisk fakturert beløp på 3 500 104 kroner. Det ble verken identifisert særlig formildende eller skjerpende omstendigheter. I tråd med fast nemndspraksis ble gebyret fastsatt til ti prosent.
Delkonklusjon: Overtredelsesgebyr på 350 000 kroner.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Nordre Land kommunes inngåelse av kontrakt med Land Anleggsdrift AS om masseuttak fra Dokkaelva utgjorde en ulovlig direkteanskaffelse, fordi bruk av en ny prisenhet (kubikkmeter i stedet for time) og fastpris på rigg innebar en vesentlig endring av de eksisterende rammeavtalene. Kommunen ble ilagt overtredelsesgebyr på 350 000 kroner, tilsvarende ti prosent av kontraktsverdien.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at oppdragsgiver ved avrop under en rammeavtale er bundet av de prisformater og prisenheter som lå til grunn for konkurransen om selve rammeavtalen. Det er ikke adgang til å be leverandøren om et nytt pristilbud i et annet format – selv om et annet prisformat fremstår som mer hensiktsmessig for det konkrete oppdraget, for eksempel av hensyn til ekstern finansiering. Avgjørelsen understreker videre at spørsmålet om en endring er vesentlig må vurderes uavhengig av om oppdraget klassifiseres som hasteoppdrag etter rammeavtalens egne kategorier. For kommuner og andre offentlige oppdragsgivere med rammeavtaler for maskin- og grunnarbeid er dette en viktig påminnelse om at prisskjemaets struktur fra konkurransen er bindende for etterfølgende avrop.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Innklagede inngikk parallelle rammeavtaler for å få dekket kommunens løpende supplerings- og vedlikeholdsbehov og mindre entrepriser innenfor blant annet grunn- og maskinentreprisearbeid. Et avrop som gjaldt fjerning av masser fra Dokkaelva, ble klaget inn for klagenemnda med påstand om ulovlig direkteanskaffelse. Klagenemnda kom til at avropet utgjorde en vesentlig endring av kontrakten, og ila overtredelsesgebyr på 10 prosent av avropets verdi. Klagenemndas gebyrvedtak 22. november 2024 i sak 2024/0701 Klager:
Kjenseth Maskin AS
Innklaget:
Nordre Land kommune
Klagenemndas medlemmer:
Tarjei Bekkedal, Christina Paludan Melson og Sverre Nyhus
Saken gjelder:
Påstand om ulovlig direkte anskaffelse og ileggelse av overtredelsesgebyr
Innledning:
(1)Saken gjelder påstand om ulovlig direkteanskaffelse av utgraving og frakt av masser i og fra Dokkaelva.
(1)Klagenemnda for offentlige anskaffelser er kommet til at innklagede ilegges et gebyr på 350 000 kroner. Vedtaket er fattet med hjemmel i lov 17. juni 2016 om offentlige anskaffelser § 12 første ledd.
Bakgrunn
(2)Anskaffelser Fellesenhet Gjøvikregionen kunngjorde 22. oktober 2020 en konkurranse for anskaffelse av parallelle rammeavtaler for maskin- og grunnarbeid på vegne av Nordre Land og Søndre Land kommuner. Tilbudsfrist var 10. november 2020.
(3)Anskaffelsen gjaldt to rammeavtaler. Den ene rammeavtalen (kategori 1) gjaldt «Timepris leie av biler og maskiner», mens den andre rammeavtalen (kategori 2) gjaldt «Grunn- og maskinentreprisearbeid». Foreliggende sak gjelder kategori 1.
(4)For kategori 1 sto det i konkurransegrunnlaget punkt 5 «Tildelingskriterier» at alle kvalifiserte leverandører ville tildeles rammeavtale. Det var ikke opplyst om de kvalifiserte leverandørene ville bli rangert.
(5)Leverandørene skulle ved innlevering av tilbud fylle ut et prisskjema. All leie av lastebiler og maskiner m/fører skulle oppgis som pris pr. time, for eksempel «Gravemaskin m/fører» (pris/time), «Dumper m/fører» (pris/time) eller «Manuelt arbeid – Fagarbeider (grunnarbeider)» (pris/time). I tillegg skulle man blant annet oppgi «Transportpriser» pr. tonn for ulike distanser for ulike kjøretøy.
(6)Om tildeling av oppdrag under rammeavtalen kategori 1, sto det at «Oppgitte hovedkriterier i pkt 2.1 i dette konkurransegrunnlag samt pkt 7. i Ytelsesbeskrivelsen legges til grunn hos oppdragsgiver ved uttak/valg (et oppdrag) av biler og maskiner mm for det enkelte oppdrag i avtaleperioden.»
(7)I ytelsesbeskrivelsen punkt 7 sto det følgende om tildeling av oppdrag for kategori 1: «Timepris leie av biler og maskiner (avrop - oppdrag): Oppdraget tildeles etter gjennomført evaluering mellom rammeavtaleleverandørene. Oppdrag kan være enkeltvis, flere eller for en gitt periode. Følgende hovedkriterier legges til grunn hos oppdragsgiver ved uttak/valg av biler og maskiner mm for det enkelte oppdrag i avtaleperioden: • Egnet maskintype, standard, årsmodell, eventuelt egnet tilleggsutstyr til oppdraget • Maskinfører/sjåfør, kommunens erfaring • Riktig tiltaksklasse ut fra oppdragets art • Pris • Høyest Euro-klasse på maskin • Kapasitet • Ikke ledig kapasitet, gå til neste leverandør på lista»
(8)Det var de samme kriteriene som var opplistet i konkurransegrunnlaget punkt 2.1.
(9)For rammeavtale kategori 2, ville én til fem kvalifiserte leverandører tildeles rammeavtale basert på tildelingskriteriene «Pris» og «Kvalitet». Kontrakter under kategori 2 ville tildeles etter minikonkurranser, basert på kriteriene «Løsning av oppdraget», «Pris på oppdraget» og «Byggetid».
(10)I ytelsesbeskrivelsen punkt 1 som gjaldt både kategori 1 og kategori 2, var det sondret mellom følgende type avrop og bestillinger: «• Et oppdrag defineres til en ytelse hvor oppdragsgiver spesifiserer og gir instrukser om type og arbeidsomfanget. • Bestilling er oppdrag tildelt etter minikonkurranse. Minikonkurranse er konkurranse mellom de leverandører som har rammeavtale, hvor resultatet er at det utstedes en bestilling, oppdragsbekreftelsen eller avtale, til de som vinner minikonkurransen. Minikonkurranse tildeles etter kriterier i pkt 7.
• Avrop er når uttak fra avtalen skjer etter medgått tid eller mengde, typisk regningsarbeid, men hvor det også kan avtales en ramme eller tak for arbeidet. Avrop tildeles eller tas ut etter reglene i pkt 7.»
(11)I ytelsesbeskrivelsen punkt 2 ble det sondret mellom følgende typer oppdrag: «1. Drift og beredskapsoppdrag. Dette er oppdrag kommunen produserer selv gjennom egen drift eller ved hjelp av innleide biler og maskiner fra de leverandører som har avtale på dette området med kommunen. Tas ut normalt gjennom et avrop. 2. Hasteoppdrag. Dette er oppdrag kommunen produserer selv gjennom egen drift eller ved hjelp av innleide biler og maskiner fra de leverandører som har avtale på dette området med kommunen. Tas ut normalt gjennom et avrop men kan pga tidspress tildeles egnet leverandør direkte uten å følge utvalgskriteriene i pkt 7. 3. Planlagte oppdrag. Dette er oppdrag kommunen selv prosjekterer men ønsker å sette bort/bestille hele utførelsen på i en typisk minikonkurranse.»
(12)I tildelingsbrev datert 2. desember 2020 opplyste Gjøvikregionen at alle 14 kvalifiserte leverandører, herunder klager og Land Anleggsdrift AS, ble tilbudt rammeavtale i kategori 1 «Timepris leie av biler og maskiner». Leverandørene var opplistet alfabetisk. Innklagede opplyste at man ville velge leverandør ut fra oppgitte kriterier, og man gjentok deretter kriteriene fra konkurransegrunnlaget og ytelsesbeskrivelsen.
(13)I kategori 2 «Grunnarbeid og entreprenørytelser (minikonkurranse)» ble fem av ni kvalifiserte leverandører tilbudt rammeavtale, herunder klager. Land Anleggsdrift AS ble ikke tildelt rammeavtale.
(14)Fra 7. til 9. august 2023 ble deler av Sør-Norge, herunder Nordre Land kommune, rammet av uværet «Hans». Meteorologisk institutt sendte i forkant ut farevarsel for ekstremvær, som omfattet Nordre Land kommune. Uværet ga store nedbørsmengder og sterk vind.
(15)Innklagede og NVE gjennomførte skadebefaring etter uværet «Hans» 5. september 2023. Etter det bestemte NVE at NVE skulle være prosjekteier for flomsikring i Dokkaelva. Prosjektet ble startet i januar 2024. I perioden januar til mars 2024 ble det gjennomført prosjektorganisering, befaringer og møter med kommunen, samt nødvendige hydrauliske beregninger for Dokka-vassdraget.
(16)I notat datert 7. mars 2023 anbefalte NVE et masseuttak på 23 000 m3. Estimatet var basert på et notat datert 1. mars 2023, «Dokumentasjon på vannlinjeberegninger i Dokka etter Hans.» I notatet av 7. mars 2023 opplyste NVE at de skulle lage en fil for maskinstyring som beskrev nivåene det skulle graves til, og maskinstyringsfilen ble oversendt 20. mars 2024.
(17)NVE anbefalte innklagede å søke om tilskudd til krisetiltak. Innklagede sendte søknaden til NVE 15. mars 2024, og ble gitt tilsagn 2. april 2024. I tilsagnsbrevet anbefalte NVE at masseuttaket fant sted før en eventuell vårflom.
(18)Basert på Land Anleggsdrift AS’ pristilbud av 14. mars 2024 inngikk innklagede 3. april 2024 en kontrakt med entreprenøren om uttak av masser fra Dokkaelva og Døhlsveita etter anvisning fra NVE. Det ble avtalt en enhetspris pr. m3 samt en fastpris for rigg (opparbeidelse av anleggsveier). Estimert sum for avropet, basert på en anslått masse på 23 000 m3, var 3 101 120 kroner ekskl. mva.
(19)Innklagede skrev 3. april 2024 på sin Facebook-side at man hadde gjennomført et oppstartsmøte med Land Anleggsdrift for «utgraving i Dokkaelva etter ekstremværet Hans».
(20)På bakgrunn av Facebook-innlegget kontaktet Kjenseth Maskin AS (heretter klager) kommunen for ytterligere informasjon. Det ble avholdt et møte mellom klager og innklagede 4. april 2024, og i e-post 5. april 2024 skrev innklagede til klager: «Nordre Land kommune definerer dette som ett hastetiltak og har brukt beskrivelsen i rammeavtalen (Ytelsesbeskrivelsen pkt 2. se vedlegg) for anskaffelsen. Vi har hatt en stram tidslinje på dette fra vi fikk beskjed fra NVE om å sette i gang planlegging om uttak av masser, med frist før vårflommen i mai, og trodde at tilskuddet skulle følge rett i etterkant. Vi valgte Entreprenør fra rammeavtalen som rigget seg til oppdraget og har stått i «startgropa» noen uker i påvente av avklaringer. Nå tok det derimot litt tid før alle avklaringer med NVE, Statsforvalteren og Innlandet fylkeskommune kom på plass. Når det gjelder prising av oppdraget og usikkerhet på mengder, oppgitt fra NVE, ba NLK om en pris pr m3 basert på timeforbruk på maskiner og lastebiler. M3 prisen ga oss også et bedre grunnlag for å gå videre med til NVE for finansiering av prosjektet. Tiltaksklasser er ikke nevnt i dokumentet fra NVE slik at NLK har valgt å sette utførelsen i tiltaksklasse 1, da det kun dreier seg om å ause ut masser etter anvisning fra NVE. NLK har hatt flere hasteoppdrag pga ødeleggelser etter Hans og vi har flere oppdrag som står på vent pga avklaringer. (…)»
(21)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 6. mai 2024.
(22)Innklagede opplyste 10. mai 2024 at arbeidet var ferdigstilt og avsluttet.
(23)29. mai 2024 sendte innklagede refusjonskrav til NVE som viste at Land Anleggsdrift AS hadde fakturert innklagede 3 500 104 kroner ekskl. mva. for arbeidet.
(24)Nemndsmøte om utstedelse av forhåndsvarsel ble avholdt 2. september 2024. Varsel om overtredelsesgebyr i medhold av forvaltningsloven § 16 ble sendt 5. september 2024.
(25)Innklagede innga merknader til forhåndsvarselet 10. oktober 2024.
Anførsler
Klagers anførsler
(26)Klager anfører at anskaffelsen er en ulovlig direkteanskaffelse. For det første innebærer det å be om/tillate en ny pris og prisenhet (pris pr. m3 masse) en vesentlig endring av rammeavtalen. For det andre kan oppdraget ikke regnes som et «hasteoppdrag» i rammeavtalens forstand, og avropet er derfor gjennomført i strid med rammeavtalen og anskaffelsesregelverket. Resultatet av ett eller begge disse regelbruddene vil være at det er gjennomført en ulovlig direkteanskaffelse.
(27)Det anføres i tillegg at konkurransen om rammeavtale for kategori 1 generelt har vært i strid med forskriften § 8-11 og § 11-1.
Innklagedes anførsler
(28)Innklagede anfører at avropet kan hjemles i rammeavtalen, og at man ikke har foretatt en ulovlig direkteanskaffelse.
(29)Oppdraget er av innklagede vurdert som et oppdrag i ytelsesbeskrivelsen kategori 1 «Drift og beredskapsoppdrag» eller kategori 2 «Hasteoppdrag». I ytelsesbeskrivelsen står det at begge typer oppdrag tas normalt ut i form av avrop.
(30)I ytelsesbeskrivelsen punkt 1 er et avrop beskrevet som når «uttak fra avtalen skjer etter medgått tid eller mengde (…)». Etter innklagedes syn er det snakk om avrop både basert på tid og mengde, og entreprenøren skal velges etter kriteriene i ytelsesbeskrivelsen punkt 7, der timepris på maskiner er et kriterium uavhengig av om forespørselen dreier seg om mengde.
(31)Siden det var en bestilling på uttak av et estimert antall kubikkmeter masser, var det naturlig å be entreprenøren om en kubikkmeterpris basert på et estimert timeforbruk på gravemaskin og lastebil/traktor pr. tur. Basert på erfaringer med grøft på vann- og avløpsprosjekter, ville Land Anleggsdrift AS oppnå høyest score dersom man brukte utvalgskriteriene i ytelsesbeskrivelsen punkt 7.
(32)Etter innklagedes syn utgjør ikke det forhold at man har spurt om pris en vesentlig endring av vilkårene i avtalen.
(33)Dersom avropet må regnes som et hasteoppdrag i rammeavtalens forstand, kan hasteoppdrag inngås med leverandører som har avtale «på dette området.» Avtale kan ifølge konkurransegrunnlaget også inngås direkte uten å følge kriteriene i ytelsesbeskrivelsen punkt 7 dersom tidspress tilsier det. Innklagede hadde derfor anledning til å gå direkte til en leverandør man hadde rammeavtale med knyttet til anleggsmaskiner og massetransport.
(34)Innklagede presiserer at man ikke bevisst har prøvd å omgå det som står i rammeavtalen
Klagenemndas vurdering
(35)Saken gjelder prinsipalt en påstand om ulovlig direkteanskaffelse. I slike saker gjelder det ikke et krav om saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a første ledd.
(36)Klage på ulovlig direkteanskaffelse kan fremsettes inntil to år fra kontrakt er inngått, jf. klagenemndsforskriften § 13a andre ledd. Ved avrop eller minikonkurranser under en rammeavtale, vil hver ny kontrakt anses som en egen kontraktsinngåelse etter fristreglene i § 13a andre ledd. Rammeavtalene ble tildelt i desember 2020, og klagenemnda legger til grunn at kontrakt ble inngått kort tid etter.
(37)Den påklagde kontrakten, som innklagede anfører er hjemlet i rammeavtalen, er inngått 3. april 2024. Klagen, som er datert 6. mai 2024, er derfor rettidig fremsatt.
(38)Klagenemnda tar i det følgende stilling til spørsmålet om det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse i denne saken, og om det er grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr. På bakgrunn av resultatet nemnda kommer til, har nemnda ikke funnet grunn til å vurdere anførslene som retter seg mot andre brudd på anskaffelsesregelverket. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse
(39)Klager har anført to grunnlag for at den aktuelle kontrakten utgjør en ulovlig direkteanskaffelse. Klagenemnda vil først ta stilling til om det forhold at innklagede ved den aktuelle kontraktsinngåelsen avtalte en ny pris og prisenhet sammenholdt med det som fulgte av rammeavtalen, utgjør en vesentlig endring av avtalen.
(40)En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).
(41)Det følger forutsetningsvis av forskriften § 11-2 (1) at oppdragsgiver ikke kan foreta vesentlige endringer i en kontrakt uten å gjennomføre en ny konkurranse etter forskriften. En endring er vesentlig dersom den fører til at innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten, jf. § 11-2 (2).
(42)Reglene om vesentlig endring bygger på de grunnleggende prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, se NOU 2014:14 pkt. 1.2.7.3, og momenter i anskaffelsesforskriften § 28-2 (del III) kan være relevante. Det er imidlertid antatt at adgangen til å gjøre endringer er noe større etter del II, se NOU 2014:4 pkt. 15.5.4.
(43)Det følger av forskriften § 28-2 annet punktum bokstav a at det vil foreligge en vesentlig endring, dersom endringen gjelder nye betingelser som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, ville ha ført til at kontrakten kunne blitt tildelt til en annen leverandør. Videre følger det av bokstav b at det alltid vil utgjøre en vesentlig endring dersom endringen endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren. Forbudet mot slike endringer bygger på
prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, og må ha vesentlig vekt i endringslæren også etter del II.
(44)I konkurransen om rammeavtalen fylte alle leverandører ut et prisskjema der pris for leie av lastebiler og maskiner m/fører skulle oppgis som pris pr. time. Dette er prisen som i utgangspunktet skal gjelde for kontrakter som senere inngås under rammeavtalen. Det ble i konkurransen om rammeavtalen ikke gitt pris for leie pr. m3 og det ble heller ikke gitt pris på rigg.
(45)I anledning det aktuelle avropet som klagen gjelder, henvendte innklagede seg direkte til Land Anleggsdrift AS om kontrakten. Innklagede ba Land Anleggsdrift AS tilby pris pr. m3 og fastpris på rigg, og det ble inngått kontrakt basert på prisen som ble tilbudt. Nemnda forstår det slik at endringen fra pris pr. time til pris pr. m3 ble begrunnet med at det gjaldt en bestilling av et uttak av et estimert antall kubikkmeter, at det knyttet seg noe usikkerhet til mengdene som skulle fjernes, og at innklagede mente en m3-pris ga innklagede et bedre grunnlag når man skulle kreve refusjon for kostnadene fra NVE.
(46)Det nye pristilbudet med pris pr. kubikkmeter i stedet for pr. time, innebærer at Land Anleggsdrift AS ble gitt anledning til å prise et konkret oppdrag på nytt og på en annen måte enn man gjorde ved innlevering av tilbud. Da inngår partene en ny avtale om pris.
(47)Klagenemnda bemerker også at leverandøren har fått inngi en fastpris på rigg, som ikke var en del av konkurransen og innebærer en utvidelse av kontraktens omfang. Dersom pris pr. kubikkmeter og prising av rigg hadde vært en del av opprinnelig konkurranse, kunne det ført til at en annen leverandør hadde blitt tildelt kontrakten.
(48)I tillegg ble Land Anleggsdrift AS gitt mulighet til å inngi nye priser uten å stå i en direkte konkurransesituasjon med andre leverandører. Det, i tillegg til det endrede prisformatet, medfører en klar risiko for at den økonomiske balansen endrer seg til fordel for leverandøren og at kontrakt kunne være tildelt en annen leverandør, og er i kjernen av hvorfor tildeling av kontrakter under en rammeavtale krever enten gjenåpning av konkurransen eller objektive kriterier som sikrer likebehandling. I denne anledning er det av betydning at det er snakk om en kontrakt på over 3 millioner kroner.
(49)Klagenemnda vil her bemerke at det ikke er avgjørende om det aktuelle oppdraget var å regne som et alminnelig avrop eller et hasteoppdrag etter rammeavtalen, da man uansett har foretatt en vesentlig endring av betingelsene i konkurransen.
(50)Innklagede har i sin kommentar til varselet anført at avropet var hjemlet i rammeavtalen, da avrop var definert som «når uttak fra avtalen skjer etter medgått tid eller mengde, typisk regningsarbeid, men hvor det også kan avtales en ramme eller tak for arbeidet. Avrop tildeles eller tas ut etter reglene i pkt 7.» Innklagede skriver at dette var tilfellet, og at leverandør ble valgt etter kriteriene i pkt. 7.
(51)Klagenemnda er ikke enig i denne tolkningen. Når innklagede inngikk kontrakt etter avrop på rammeavtalen, måtte innklagede forholde seg til prisene og prisenheten som ble tilbudt i konkurransen. Når man endrer disse bestemmelsene, endrer man også forutsetningene som lå til grunn da leverandørene konkurrerte under kriteriene i ytelsesbeskrivelsen punkt 7. De nye prisbestemmelsene kunne ført til at en annen leverandør hadde blitt tildelt kontrakten.
(52)Samlet sett finner klagenemnda at disse forholdene gjør at kontrakten innebærer en vesentlig endring av vilkårene i rammeavtalen, og at det i realiteten er tale om en ny anskaffelse.
(53)Klagenemnda finner etter dette at kontraktsinngåelsen med Land Anleggsdrift AS utgjorde en vesentlig endring av rammeavtalen, og at kontraktsinngåelsen er å regne som en ulovlig direkteanskaffelse. Hvorvidt det skal ilegges gebyr
(54)Det fremgår av anskaffelsesloven § 12 første ledd første punktum, at klagenemnda «skal» ilegge overtredelsesgebyr på inntil 15 prosent av anskaffelsens verdi dersom «oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne forsettlig eller grovt uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse». Av andre punktum fremgår det at klagenemnda «kan» ilegge gebyr dersom «oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse».
(55)Skyldkravet gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen, se merknadene til § 7b i den tidligere anskaffelsesloven i Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) side 26. Tilsvarende må gjelde etter dagens lov. For det nærmere innholdet av skyldkravet i loven § 12, viser klagenemnda til klagenemndas avgjørelse i sak 2017/147 avsnitt 55 og utover.
(56)Offentlige oppdragsgivere forutsettes generelt å ha god oversikt over regelverket for offentlige anskaffelser. Det må derfor generelt stilles relativt strenge krav til oppdragsgiverens aktsomhet.
(57)Innklagede har opplyst at man på tidspunktet for avropet definerte kontrakten som et «hasteoppdrag» i rammeavtalen, og derfor gikk direkte til én leverandør under kategori 1 i stedet for å gjennomføre et alminnelig avrop under kategori 1 eller en minikonkurranse under kategori 2. Videre er det vist til at man bevisst ba om priser pr. m3 i stedet for å bruke prisene som var mottatt i forbindelse med konkurransen om rammeavtalen. Etter klagenemndas syn er dette klart i strid med rammeavtalen. Innklagedes rettsvillfarelse må karakteriseres som grovt uaktsom. Graden av uaktsomhet endres ikke av at man har bedt om pris pr. m3 fordi innklagede mente det ga et bedre grunnlag for å gå videre til NVE for finansiering av prosjektet.
(58)Klagenemnda mener etter detter at innklagede har handlet grovt uaktsomt. Nemnda skal derfor ilegge overtredelsesgebyr, jf. anskaffelsesloven § 12 første ledd.
Gebyrets størrelse
(59)Ved fastleggelsen av kontraktens størrelse har klagenemnda lagt til grunn innklagedes refusjonskrav til NVE på 3 500 104 kroner ekskl. mva. Dette utgjør derfor gebyrgrunnlaget. Innklagede har ikke fremmet innvendinger til estimatet.
(60)Det fremgår av loven § 12 tredje ledd at det ved utmålingen av gebyret skal legges vekt på «bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og den preventive virkningen», jf. anskaffelsesloven § 12 tredje ledd første setning. Overtredelsesgebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi, jf. § 12 tredje ledd andre setning.
(61)En gjennomgang av klagenemndspraksis viser at gebyret normalt settes til ti prosent av anskaffelsens verdi i saker hvor det ikke finnes særlige formildende eller skjerpende omstendigheter.
(62)Klagenemnda har ved aktsomhetsvurderingen lagt til grunn innklagedes forklaring om at man ikke har ment å omgå regelverket. Dette kan imidlertid ikke vektlegges i formildende retning. Man har, for et oppdrag som klart kunne fulgt en kunngjort rammeavtale, i stedet valgt å inngå en vesentlig endret kontrakt med en leverandør uten konkurranse.
(63)Etter en samlet vurdering, der det etter klagenemndas syn verken foreligger særlig formildende eller skjerpende omstendigheter, settes gebyret til ti prosent av anskaffelsens verdi. Gebyrgrunnlaget er satt til 3 500 104 kroner, og gebyret utgjør dermed avrundet 350 000 kroner.
Klagenemnda treffer etter dette følgende vedtak: *** Nordre Land kommue ilegges et overtredelsesgebyr på 350 000 trehundreogfemtitusen - kroner. Gebyret forfaller til betaling innen 2 – to – måneder fra dette vedtakets dato. *** Vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg med de begrensninger som følger av lov om tvangsfullbyrdelse § 1-2.
Vedtak om overtredelsesgebyr kan ikke påklages, men saken kan bringes inn for tingretten til overprøving, jf. lov om offentlige anskaffelser § 12 sjette ledd. Søksmål om organets vedtak må reises innen to måneder etter at partene mottok vedtaket. Retten kan prøve alle
sider av saken. Adgangen til å reise søksmål gjelder også for statlige myndigheter og organer.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Christina Paludan Melson
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 12 — Hjemmel for ileggelse av overtredelsesgebyr ved ulovlig direkteanskaffelse; gebyrplikt ved forsett eller grov uaktsomhet, gebyrramme på inntil 15 prosent, utmålingskriterier
- FOA 2017 § 11-2 — Forbud mot vesentlige endringer i kontrakt uten ny konkurranse (del II); definisjon av vesentlig endring
- FOA 2017 § 28-2 — Vesentlig endring i kontrakt (del III); momenter om tildeling til annen leverandør og endring av økonomisk balanse brukt som relevante retningslinjer også for del II
- FOA 2017 § 8-11 — Anført av klager som et selvstendig brudd, men ikke realitetsvurdert av KOFA
- FOA 2017 § 11-1 — Anført av klager som et selvstendig brudd, men ikke realitetsvurdert av KOFA
- Klagenemndsforskriften § 13a — Krav om saklig klageinteresse (unntak ved ulovlig direkteanskaffelse) og toårsfrist for klage; klagefristen løper fra kontraktsinngåelse ved hvert enkelt avrop
- Forvaltningsloven § 16 — Hjemmel for forhåndsvarsel om overtredelsesgebyr
- Prop. 51 L (2015-2016) — Definisjon av ulovlig direkteanskaffelse: anskaffelse som ikke er kunngjort selv om kunngjøringsplikt foreligger
- NOU 2014:14 pkt. 1.2.7.3 — Reglene om vesentlig endring bygger på de grunnleggende prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet
- NOU 2014:4 pkt. 15.5.4 — Adgangen til å gjøre endringer i kontrakter er noe større etter del II enn etter del III
- Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) side 26 — Skyldkravet ved overtredelsesgebyr gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen
- KOFA 2017/147 — Nærmere innhold av skyldkravet i anskaffelsesloven § 12, særlig vurderingen av grov uaktsomhet