foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2024/1632

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2024/1632: Kvalifikasjonskrav riving – avvisning

Saksnummer
2024/1632
Avgjort
2025-02-27
Kunngjort
2024-04-05
Innklaget
Helse Sør-Øst RHF
Klager
Øst-Riv AS
Regelverk
FOA 2017
Sakstype
Klage på manglende avvisning av leverandør / klage på tildeling
Anskaffelsens verdi
Ikke angitt i kunngjøringen; estimert til mellom 19 og 27 millioner kroner basert på innkomne tilbud
Art
Bygg og anlegg
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over nasjonal, under EØS
KOFA fant at Helse Sør-Øst RHF brøt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør i en rivningskonkurranse. Leverandørens referanseprosjekter var ikke av tilsvarende kompleksitet som den utlyste entreprisen, som krevde rivning tett på et sykehus i full drift. Klagers anførsel om brudd på god forvaltningsskikk under karensperioden førte ikke frem.
Hovedspørsmål
Oppfylte valgte leverandørs referanseprosjekter kvalifikasjonskravet om erfaring fra kontrakter av «tilsvarende kompleksitet og størrelse»? Brøt innklagede de grunnleggende prinsippene ved sin håndtering av klagers anmodning om utsatt karensfrist?

Faktum

Helse Sør-Øst RHF kunngjorde 5. april 2024 en åpen anbudskonkurranse for totalentreprise – riving av boliger og sykehotell ved prosjekt Nye Rikshospitalet. Tilbudsfristen var 26. april 2024. Konkurransen ble kunngjort etter forskriftens del III. Anskaffelsen stilte særlig strenge krav til begrensning av støy, støv og rystelser ettersom rivningen skulle skje tett på et sykehus i full drift, koordinert med flere parallelle entrepriser. Det ble også stilt krav om å bevare og forsterke en kjellervegg og tette rivesnitt fra en gangbro. Kvalifikasjonskravet krevde erfaring fra «minimum 2 kontrakter av tilsvarende kompleksitet og størrelse» de siste fem år. Tre leverandører leverte tilbud, og én ble avvist grunnet forbehold. Valgte leverandør, Miljøsanering Nord AS, la frem to referanseprosjekter: riving av et slakteri/bilverksted (Bodøsjøveien Eiendom, 14 800 000 kroner) og riving av en barneskole (Gruben skole, 11 718 750 kroner). Begge var frittstående bygg der nærmeste infrastruktur var offentlig vei. Tildelingsbeslutning ble mottatt 23. mai 2024. Klager begjærte innsyn, varslet klage og ba gjentatte ganger om utsatt karensfrist. Innklagede inngikk kontrakt 12. juni 2024.

KOFAs vurdering

1. Rettslig utgangspunkt for avvisning: Etter FOA 2017 § 24-2 (1) bokstav a «skal» oppdragsgiver avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Klagenemnda viste til HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 51, som fastslår at kvalifikasjonskrav skal tolkes ut fra en «naturlig forståelse av ordlyden» sett i sammenheng med andre objektive momenter om hva kontrakten gjelder, herunder dokumentasjonskravets ordlyd. Nemnda la til grunn at ordlyden «tilsvarende» setter en konkret terskel som er høyere og etterlater et mindre rom for oppdragsgivers skjønn enn for eksempel «tilstrekkelig» eller «relevant», jf. KOFA 2023/1226 avsnitt 37. Vilkårene «kompleksitet» og «størrelse» er kumulative, jf. bruken av «og» i stedet for «eller».

2. Vurdering av «tilsvarende kompleksitet»: Nemnda tolket «tilsvarende kompleksitet» som krav om lik vanskelighetsgrad i en sammensatt helhetsvurdering, og presiserte at vurderingen ikke er avgrenset til fullt sammenfall i påkrevde fag, jf. KOFA 2023/1009 avsnitt 38. Dokumentasjonskravet etterspurte blant annet «suksesskriterier» og «beskrivelse av anlegget», som nemnda mente måtte ses i lys av anskaffelsens særtrekk: rivning tett på sykehus i drift, bevaring av kjellervegg mot varemottak, riving av gangbro og tetting av rivesnitt. Valgte leverandørs referanseprosjekter gjaldt rivning av frittstående bygg med store åpne rom – gymsal, basseng, bilverksted og klatrehall – der nærmeste infrastruktur var vei. Det fremgikk ikke av dokumentasjonen at prosjektene hadde strenge støykrav eller tilknytning til parallelle entrepriser. Nemnda konkluderte med at referanseprosjektene «ikke er av tilsvarende kompleksitet», og at innklagede gikk utenfor det handlingsrommet kvalifikasjonskravet med tilhørende dokumentasjonskrav ga, ved å anse valgte leverandør som kvalifisert. Dermed forelå brudd på FOA 2017 § 24-2 (1) bokstav a. Nemnda tok ikke endelig stilling til størrelseskriteriet, men bemerket tvil om kvadratmeter alene kan være avgjørende, særlig sett i lys av at dokumentasjonskravet også etterspurte kostnad og kontraktsperiode.

3. Grunnleggende prinsipper – håndtering av karensfrist: Klager anførte brudd på god forvaltningsskikk og LOA 2017 § 4 ved at innklagede verken orienterte om at karensfristen ikke ville utsettes eller om berammet kontraktsmøte. Nemnda viste til at karensfristen allerede var utløpt da innklagede bekreftet mottak av klagen 10. juni 2024 kl. 09.59. Nemnda la til grunn at det var klagers ansvar å sende klage og forespørsel om utsettelse i tide, eventuelt ta ut midlertidig forføyning. Selv om innklagede «med fordel kunne vært tydeligere i sin første tilbakemelding», var det ikke grunnlag for å konstatere brudd på prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet i LOA 2017 § 4. Denne anførselen førte ikke frem.

Konklusjon

Klagenemnda fant at Helse Sør-Øst RHF brøt FOA 2017 § 24-2 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør, som ikke hadde erfaring fra kontrakter av tilsvarende kompleksitet. Klagers anførsel om brudd på de grunnleggende prinsippene i LOA 2017 § 4 knyttet til håndteringen av karensfristen, førte ikke frem. Nemnda tok ikke stilling til erstatningsspørsmålet.

Praktisk betydning

Avgjørelsen presiserer at ordlyden «tilsvarende» i et erfaringskrav setter en konkret terskel som begrenser oppdragsgivers skjønnsmessige rom ved kvalifikasjonsvurderingen. Referanseprosjekter må gjenspeile de særlige utfordringene som beskrives i konkurransegrunnlaget – her spesielt rivning tett på bygg i drift. At begge parter benyttet samme entreprisemodell og materialkategorier, var ikke tilstrekkelig. Avgjørelsen illustrerer også at dokumentasjonskravet er et sentralt tolkningsmoment ved fastleggingen av hva kvalifikasjonskravet faktisk krever. Videre viser saken at en oppdragsgivers bekreftelse på mottatt klage ikke i seg selv gir leverandøren en berettiget forventning om ytterligere utsettelse av karensfristen.

Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)

Saken gjelder: K v a l i f i k a s j o n s k r a v . A v v i s n i n g a v l e v e r a n d ø r . D e g e n e r e l l e k r a v e n e i § 4 . Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av entreprise for riving av boliger og sykehotell. Klagenemnda kom til at valgte leverandør ikke oppfylte kravet til tekniske og faglige kvalifikasjoner som følge av manglende erfaring. Klages anførsel om brudd på god forvaltningsskikk og de grunnleggende prinsippene førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 27. februar 2025 i sak 2024/1632 Klager: Øst-Riv AS Innklaget: Helse Sør-Øst RHF Klagenemndas medlemmer: Alf Amund Gulsvik, Kjersti Holum Karlstrøm og Elisabeth Wiik Bakgrunn:

(1) Helse Sør-Øst RHF (heretter innklagede) kunngjorde 5. april 2024 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av Entreprise 2913 – Riving av boliger og sykehotell ved prosjekt Nye Rikshospitalet. Anskaffelsens verdi ble ikke angitt i kunngjøringen. Den endelige tilbudsfristen var 26. april 2024.

(2) I konkurransegrunnlaget del I konkurransebeskrivelse punkt 1.2 fremgikk det: «Arbeidene omfatter komplett sanering og riving av boliger og sykehotell, som beskrevet i anbudsgrunlaget. Kontrakten gjennomføres som en totalentreprise. Arbeidene pågår tett på sykehus i og med grensesnitt til flere parallelle entrepriser. Det stilles strenge krav til begrensning av støv, støy og rystelser i forbindelse med rivearbeidene. Det er særlig strenge krav ved riving av sykehotellet da dette ligger svært tett på sykehus i full drift. Riving av boliger omfatter komplett riving av eneboliger, rekkehus, garasjer og utomhuskonstruksjoner på boligtomtene. Ved riving av boliger skal løsmasser kun legges til side midlertidig og fylles tilbake i grøfter og groper etter at bygninger og bygningsdeler er revet. Ved riving av sykehotell skal det benyttes åpen graveskråning når kjeller frigraves. Alle løsmasser som tas ut for å etablere graveskråning skal fjernes som en del av riveentreprisen. Sykehotellet rives i sin helhet, med unntak av felles kjellervegg mot tilstøtende varemottak. Det må gjøres forsterkningstiltak på deler av veggen i forbindelse med rivearbeidene. Det må også gjøres tiltak for å sikre vanntetting i rivesnittet. Videre er sykehotellet forbundet til nabobygg via en gangbro i det nordøstre hjørnet av hotellet. Bro skal rives og det skal tettes i rivesnittet». Postadresse: Besøksadresse:

(3) I punkt 4.2 ble det stilt følgende kvalifikasjonskrav til erfaring: Krav Kvalifikasjonskrav Dokumentasjonskrav nr. C: Tekniske og faglige kvalifikasjoner, bare for bygg- og anleggsarbeider 6. Tilbyderen skal ha erfaring Dokumentasjon skal inneholde: fra gjennomføring av minimum 2 kontrakter av • Prosjektnavn tilsvarende kompleksitet og størrelse, de siste 5 årene. • Firmaets rolle • BH og eller Entreprenør som hadde prosjektet • Kontraktsperiode [år fra til] • Kontraktens omfang • Entreprisekostnad [MNOK inkl. MVA] • Entreprisemodell • Navn på Byggherren med angivelse av dennes telefon og e-postadresse • Beskrivelse av anlegget og firmaets rolle • Firmaets suksesskriterier i og ved gjennomføring av prosjektet Byggherren forbeholder seg retten til å kontakte referansene for å få verifisert leverandørens opplysninger. Referanseprosjektene skal beskrives i tabellform som angitt i vedlegg 2 til konkurransebeskrivelsen

(4) Kontrakten skulle tildeles basert på tilbudet med det beste forholdet mellom tildelingskriteriene «Pris» (70 prosent), «Tilbudt nøkkelpersonells kompetanse» (15 prosent) og «Gjennomføringsplan» (15 prosent).

(5) For tildelingskriteriet «Gjennomføringsplan», skulle tilbyderne i sitt tilbud beskrive hvordan oppdraget tenkes løst. Evalueringen av tildelingskriteriet skulle baseres på leverandørenes beskrivelser av «hvordan entreprenør tenker å gjennomføre prosjektet, med angivelse av kritiske suksessfaktorer, arbeidsmetodikk, teknisk utførelse og optimalisering av prosjektet», «rigg, drift og logistikk på byggeplass», «tilbyders

organisasjonskart med navn, funksjon, stillingsbrøk og grad av tilstedeværelse på byggeplass» og av «miljøtiltak, herunder avfallshåndtering, støy- og støvtiltak».

(6) Innklagede mottok tre tilbud innen tilbudsfristen fra Miljøsanering Nord AS (heretter valgte leverandør), Øst-Riv AS (heretter klager) og Af Decom AS. Sistnevnte tilbyder ble avvist fra konkurransen grunnet forbehold i tilbudet, med henvisning til forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8.

(7) Som en del av sitt tilbud innga valgte leverandør referanseskjema knyttet til kvalifikasjonskrav nr. 6. To av referanseprosjektene var angitt som følger: Prosjektnavn: Bodøsjøveien Eiendom Firmaets rolle: Totalentreprenør BH og eller Entreprenør som hadde Bodøsjøveien Eiendom AS prosjektet: Kontraktsperiode [år fra til]: 2022-2023 Kontraktens omfang [BTA] 14 000 m2 Entreprisekostnad [MNOK inkl. 14 800 000 kroner MVA]: Entreprisemodell: Totalentreprise NS 8407 Navn på Byggherren med angivelse av (…) dennes telefon og e-postadresse: Beskrivelse av anlegget og firmaets Gammelt salgslag/slakteri, som de senere år rolle: ble brukt til bilverksted, lager, klatrehall mm. Bygget besto av 3 separate bygg hvor hoved bygget alene var på ca 13200 m2 Byggene besto i hovedsak av betongkonstruksjon, men også noe i trevirke. Miljøsanering Nord AS stod for hele prosessen fra, sanering av miljøfarligavfall, oljetanker til riving av hele bygget inkl sortering og levering av avfall til godkjent mottak. Miljøsanering Nord AS stor for hele utførelsen av prosjektet inkl SØK, PRO og UTF Firmaets suksesskriterier i og ved Miljøsanering Nord AS fikk høyest score på gjennomføringen av prosjektet: vekting av kvalitet og miljø i tilbudsfasen. 95% sorteringsgrad Stor gjenbruk og gjenvinningsgrad av riveavfall Prosjektnavn: Gruben skole Firmaets rolle: Totalentreprenør BH og eller Entreprenør som hadde Rana kommune prosjektet: Kontraktsperiode [år fra til]: 2022-2022

Kontraktens omfang [BTA] 7 000 m2 Entreprisekostnad [MNOK inkl. 11 718 750 kroner MVA]: Entreprisemodell: Totalentreprise NS 8407 Navn på Byggherren med angivelse av (…) dennes telefon og e-postadresse: Beskrivelse av anlegget og firmaets Gammel Barneskole med tilhørende rolle: gymsal og basseng. Konstruksjon bestående av betong og trevirker. Miljøsanering Nord AS stod for hele prosessen fra, sanering av miljøfarligavfall, oljetanker til riving av hele bygget inkl sortering og levering av avfall til godkjent mottak. Miljøsanering Nord AS hadde PRO og UTF for prosjektet Firmaets suksesskriterier i og ved Miljøsanering Nord AS fikk høyest score gjennomføringen av prosjektet: på vekting av kvalitet og miljø i tilbudsfasen. 96% sorteringsgrad Stor gjenbruk og gjenvinningsgrad av riveavfall

(8) I tildelingsbeslutningen 23. mai 2024 opplyste innklagede om at de hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør, og at karensperidoen ble satt til 4. juni 2024.

(9) Klager begjærte innsyn i valgte leverandørs tilbud 24. mai 2024. På bakgrunn av korrespondanse mellom partene ble karensfristen først utsatt til 6. juni 2024. Karensfristen ble ytterligere utsatt til 10. juni 2024 kl. 09.00 etter at klager 5. juni 2024 varslet at de ville klage på tildelingsbeslutningen.

(10) Klager påklaget tildelingsbeslutningen 9. juni 2024 kl. 21.04, og ba samtidig om at karensperiode ble forlenget med ytterligere tre virkedager fra klagetidspunktet. I klagen viste klager til at referanseprosjektene ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om erfaring.

(11) Innklagede bekreftet 10. juni 2024 kl. 09.59 at de hadde mottatt klagen, og informerte at de ville komme med «nærmere tilbakemelding på med hensyn til klagebehandling og frister».

(12) Innklagede avviste klagen 12. juni 2024 kl. 13.47. Innklagede informerte samtidig at kontrakten skulle inngås med valgte leverandør samme dag.

(13) Klager fastholdt klagen per e-post samme dag, 12. juni 2024 kl. 13.47. Klager varslet i tillegg at saken ville bli brakt inn for klagenemnda for offentlig anskaffelser, dersom ikke innklagede omgjorde avgjørelsen.

(14) Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 12. juni 2024. Samme dag kl. 15.05 ble klager informert per e-post om at det ikke var aktuelt å forlenge karensperioden og at kontrakt var inngått.

(15) Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser 24. oktober 2024.

(16) Klagen rettet seg opprinnelige mot både Helse Sør-Øst RHF og Sykehusbygg HF. Underveis i klagebehandlingen har klager trukket klagen overfor Sykehusbygg HF. Det er følgelig kun klagen mot Helse Sør-Øst RHF som er påklaget til klagenemnda.

(17) Nemndsmøte i saken ble avholdt 24. februar 2025. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(18) Valgte leverandør oppfylte ikke kvalifikasjonskravet knyttet til tekniske og faglige kvalifikasjoner, slik at innklagede pliktet å avvise valgte leverandør. For det første hadde ikke valgte leverandør erfaring av «tilsvarende kompleksitet». Typen bygg og omgivelser i valgte leverandørs referanseprosjekter er av en annen art enn denne anskaffelsen ettersom begge referanseprosjektene til valgte leverandør var frittliggende bygg på frittliggende tomter, relativt langt fra naboer. Et vesentlig kjennetegn ved den aktuelle anskaffelsen er at rivningsarbeidene skal skje tett på sykehus i drift. Valgte leverandør har videre ikke gitt noen informasjon om at deres referanseprosjekter involverer koordinering med flere parallelle entrepriser, og heller ikke hensyn til begrensning av støv, støy og rystelser, omlegging av infrastruktur og ledelse og styring av underentreprenører. Forsterkning av vegg og tetting av rivesnitt fra bro er heller ikke dekket av beskrivelsen for referanseprosjektene.

(19) For det andre hadde ikke referanseprosjektene til valgte leverandør «tilsvarende størrelse», ettersom kontraktsverdien på prosjektene er langt lavere enn kontraktsverdien i denne anskaffelsen.

(20) Innklagede har brutt kravet til god forvaltningsskikk, og dermed de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, ettersom innklagede verken orienterte om kontraktsmøte med valgte leverandør eller besvarte forespørselen om utsatt karensfrist før siste timen før kontrakt ble inngått. Dette strider med til svaret innklagede gav til klager, om at klager ville bli orientert «med hensyn til klagebehandling og frister».

(21) Klager skulle ha vunnet konkurransen, og klagenemnda bes dermed om å ta stilling til vilkårene for erstatning for positiv og negativ kontraktsinteresse, jf. klagenemndsforskriften § 12 (2) siste punktum. Innklagede har i det vesentlige anført:

(22) Valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet om erfaring. Tildelingsbeslutningen var derfor lovlig. For det første var referanseprosjektene til valgte leverandør av «tilsvarende kompleksitet». Referanseprosjektene hadde samme entreprisemodell som denne anskaffelsen og gjaldt rivning og sanering av eksisterende bygg med betong og treverk. Begge referanseprosjektene til valgte leverandør lå nær infrastruktur, i form av vei og gjaldt store komplekse konstruksjoner hvor valgte leverandør har stått for all riving, inkludert sanering, sortering og levering av avfall til mottak. Klagers henvisninger til støykrav og forsterkningstiltak er forhold som skulle svares ut under tildelingskriteriet «Gjennomføringsplan», og er dermed ikke del av kvalifikasjonskravet.

(23) For det andre var valgte leverandørs prosjekter av «tilsvarende størrelse». I denne vurderingen er entreprisekostnaden kun et element i en sammensatt vurdering, ettersom

det kan foreligge geografiske forskjeller i kvadratmeterprisen på rivearbeider i Norge. Et vektigere moment var hvorvidt referanseprosjektene innholdsmessig var av tilsvarende størrelse.

(24) Innklagede har ikke brutt reglene om god forvaltningsskikk. Anskaffelsesregelverket oppstiller ingen krav til oppdragsgivers håndtering av klager. Klager hadde anledning til å ta ut midlertidig forføyning både innenfor opprinnelig karensperiode og innen utvidet frist. Klager sendte klage på tildelingsbeslutningen 12 timer før den forlengede karensfristen utløp. Da innklagede bekreftet at klagen ble mottatt var karensperioden utløpt. E-posten ga ingen indikasjon på at karensperioden ville bli forlenget. Den 12. juni sendte innklagede svar på klagen og opplyste om at kontrakt ville bli inngått samme dag. Samme dag mottok innklagede en ny klage og innklagede svarte at karensfristen ikke ville forlenges og at kontrakt var inngått. Innklagede har dermed handlet i tråd med anskaffelsesregelverket.

(25) Vilkårene for erstatning er ikke oppfylt. Klagenemndas vurdering:

(26) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en totalentreprise for riving av boliger og sykehotell ved prosjekt Nye Rikshospitalet som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er ikke angitt i kunngjøringen. Basert på de innkomne tilbudene estimeres verdien til mellom 19 og 27 millioner kroner. Innklagede har imidlertid kunngjort konkurransen etter forskriftens del III. Del III innebærer en mer omfattende regulering av anskaffelsesprosessen enn forskriften del II, og gir leverandørene en berettiget forventning om at disse reglene blir etterlevd. Innklagede har dermed bundet seg til å følge de reglene som følger av forskriften del III, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse 2023/1017 avsnitt 38 med videre henvisning til klagenemndas avgjørelse sak 2022/924 avsnitt 34 flg. og EU-domstolens sak C-87/94 (Wallonske busser) premiss 35. Avvisning på grunn av forhold ved leverandør

(27) Klagenemnda tar først stilling til om innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av kravet til tekniske og faglige kvalifikasjoner.

(28) Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-2 (1) bokstav a at oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».

(29) I HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 51 uttalte Høyesterett følgende om tolkningen av kvalifikasjonskrav: «(51) Ved tolkingen av kravene må det tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. For å komme frem til hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravene, kan det være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på. I den forbindelse vil også ordlyden i dokumentasjonskravet være av betydning, jf. blant annet KOFA-2022-909 avsnitt 34 flg. Jeg er derfor ikke enig i at tolkningen av kvalifikasjonskravet må begrenses til den umiddelbare, isolerte forståelsen av hvordan det er formulert, slik det er anført fra partshjelperen. Det kan imidlertid ikke legges til

grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget faktisk gir grunnlag for, jf. Pippo Pizzo avsnitt 35 følgende».

(30) Det aktuelle kvalifikasjonskravet stilte krav til «leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner» og var formulert slik: «Tilbyderen skal ha erfaring fra gjennomføring av minimum 2 kontrakter av tilsvarende kompleksitet og størrelse, de siste 5 årene». I dokumentasjonskravet ble det etterspurt «prosjektnavn», «firmaets rolle», «byggherre og/eller entreprenør som hadde prosjektet», «kontraktsperiode», «kontraktens omfang», «entreprisekostnad», «entreprisemodell», «navn på byggherren med angivelse av dennes telefon og e-postadresse», «beskrivelse av anlegget og firmaets rolle» og «firmaets suksesskriterier i og ved gjennomføring av prosjektet».

(31) Ordlyden «tilsvarende kompleksitet og størrelse» stiller to kumulative krav om at erfaringen som blir dokumentert har lik «kompleksitet» og «størrelse», ettersom begrepet «og» er brukt istedenfor «eller», se til sammenligning LE-2021-130025.

(32) Klagenemnda tar først stilling om innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør som følge av at deres referanseprosjekter ikke oppfylte kravet om «minimum 2 kontrakter av tilsvarende kompleksitet».

(33) Ordlyden «tilsvarende» innebærer at det er satt en konkret terskel, som er høyere og etterlater et mindre rom for skjønn hos oppdragsgiver enn eksempelvis «tilstrekkelig» eller «relevant», se til sammenligning klagenemndas sak 2023/1226 avsnitt 37. En naturlig forståelse av kravet om «tilsvarende kompleksitet» er at det oppstiller krav om lik vanskelighetsgrad. Nemnda har tidligere uttalt at en naturlig forståelse av «kompleksitet» er «sammensatt og faglig krevende», se klagenemndas sak 2023/1009 avsnitt 31. Klagenemnda bemerker at vurderingen av om kravet er oppfylt ikke er avgrenset til om det fullt ut er sammenfall mellom påkrevde fag i erfaringsprosjektet og denne anskaffelsen, men åpner for en bredere og sammensatt helhetsvurdering, se klagenemndas sak 2023/1009 avsnitt 38.

(34) Klagenemnda kan prøve hvordan terskelen må fastsettes, og dersom det er et rom for skjønn hvorvidt skjønnsutøvelsen er innenfor rammene som kvalifikasjonskravene angir og i samsvar med de grunnleggende prinsippene som følger av anskaffelsesloven § 4, se for eksempel Høyesterett sin avgjørelse i HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 54.

(35) I dokumentasjonskravet ble det blant annet etterspurt informasjon om firmaets suksesskriterier i og ved gjennomføringen av referanseprosjektene og beskrivelse av anlegget og firmaets rolle. Etter klagenemndas syn må suksesskriteriene og beskrivelsene av prosjektet som skulle dokumenteteres, ses særlig i sammenheng beskrivelsen av anskaffelsen, se Høyesteretts uttalelse i HR-2022-1964-A avsnitt 51. I beskrivelsen av anskaffelsen ble det trukket frem at anskaffelsen stilte særlig strenge krav til rivningen, ettersom rivningen skulle skje tett på et sykehus i drift i grensesnittet av flere entrepriser. I beskrivelsen ble det også trukket frem at en kjellervegg skulle bli stående for å fortsette å utgjøre en del av varemottaket til sykehuset. Sykehotellet som skulle rives utgjorde, slik nemnda har fått opplyst saken, fem etasjer. I tillegg skulle en gangbro rives og rivesnitt tettes.

(36) Begge referanseprosjektene til valgte leverandør gjaldt rivningsentrepriser etter entreprisemodellen NS 8407 (totalentrepriser). Rivningen gjaldt fullstendig riving og sanering av frittstående bygg av betong og treverk, hvor den nærmeste infrastrukturen

for begge referanseprosjektene var vei. Referanseprosjektet «Gruben skole» lå i tillegg i nærheten privatboliger. Det ble ikke oppgitt informasjon i dokumentasjonen om referanseprosjektene hadde stilt strenge støykrav, eller om prosjektene hadde tilgrenset eller tilknytning til andre entrepriser. Referanseprosjektene skiller seg dermed fra den aktuelle anskaffelsen ved at leverandøren ikke har erfaring med å rive tett på sykehus eller annet bygg i drift, beholde deler av bygget og tette rivesnitt. Videre gjelder referanseprosjektene til valgte leverandør bygg med store åpne rom som gymsal, basseng, bilverksted, lager og klatrehall fremstår som enklere enn å rive sykehusboliger og sykehushotell som denne anskaffelsen gjelder. Referanseprosjektene er dermed ikke av tilsvarende kompleksitet, og innklagede har gått utenfor det handlingsrommet kvalifikasjonskravet med tilhørende dokumentasjonskrav gir, ved å vurdere klager som kvalifisert.

(37) Innklagede har dermed brutt forskriften § 24-2 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør på grunn av manglende erfaring av «tilsvarende kompleksitet».

(38) På grunn av at referanseprosjektene ikke har «tilstrekkelig kompleksitet» har klagenemnda ikke tatt endelig stilling til hvorvidt referanseprosjektene var av «tilsvarende (…) størrelse». Klagenemnda bemerker likevel at nemnda har vært usikker på om kvadratmeter alene kan være avgjørende for å vurdere om størrelsen på et riveprosjekt var tilsvarende. I denne sammenhengen viser nemnda først og fremst til dokumentasjonskravet hvor leverandørene skulle oppgi «kostnad» og «kontraktsperiode» for referanseprosjektene, i tillegg til «kontraktens omfang» i kvadratmeter. De generelle prinsippene i § 4

(39) Klager har avslutningsvis bedt klagenemnda ta stilling til om innklagede har brutt reglene om god forvaltningsskikk, og følgelig også de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.

(40) Etter klagenemndsforskriften § 12 «skal» klagenemnda uttale seg om det er begått brudd på «anskaffelsesloven og forskrifter gitt med hjemmel i denne».

(41) Det følger av loven § 4 at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. I NOU 2014:4 punkt 10.4.12 er det lagt til grunn at det gjelder et krav om forsvarlig saksbehandling som kan forankres i de grunnleggende prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Selv om begrepet «gjennomsiktighet» ikke kom med i lovteksten, legger nemnden til grunn at det er overlappende med prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet.

(42) Spørsmålet er her om innklagede har brutt de grunnleggende prinsippene ved ikke å behandle klagers anmodning om ny utsettelse av karensfristen, herunder ikke å opplyse om at fristen ikke ville utsettes, og ikke orientere om at det var berammet et kontraktsmøte.

(43) Kontrakt ble her tildelt valgte leverandør 23. mai 2024 og karensperioden var satt til 4. juni samme år. På bakgrunn av korrespondanse mellom partene ble karensfristen først utsatt til 6. juni 2024. Karensfristen ble ytterligere utsatt til 10. juni 2024 kl. 09.00 etter at klager 5. juni 2024 varslet at de ville klage på tildelingsbeslutningen. Den 9. juni kl.

21.04 ble tildelingsbeslutningen påklaget. Klager ba samtidig om ytterligere forlengelse av karensfristen. Innklagede bekreftet 10. juni kl. 09.59 at klagen var mottatt, og at de ville komme med «nærmere tilbakemelding på med hensyn til klagehandling og frister». På dette tidspunktet var karensfristen utløpt. Nemnda kan derfor ikke se at klager kunne ha noen forventning om at karensfristen skulle utsettes ytterligere. Det var klagers ansvar å sende klage med forespørsel om utsettelse i tide, eventuelt ta ut midlertidig forføyning innen fristens utløp. Nemnda kan derfor ikke se at innklagede har brutt de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet, selv om innklagede med fordel kunne vært tydeligere i sin første tilbakemelding på klagen.

(44) Klagen ble besvart 12. juni kl. 13.02. Klagen ble her avvist og det ble meddelt at kontrakt ville inngås samme dag. Kl. 13.47 tok klager kontakt på nytt og ba blant annet om forlengelse av karensperioden. Innklagede avholdt kontraktsmøte og inngikk kontrakt med valgte leverandør kl. 14 samme dag. I svar samme dag kl. 15.05 informerte innklagede om at kontrakt var inngått og at karensperioden ikke ville forlenges. Nemnda kan ikke se at innklagede ved denne klagebehandlingen har handlet i strid med de grunnleggende prinsippene. Erstatning

(45) I tråd med klagenemndas praksis tas det ikke stilling til spørsmålet om erstatning. Konklusjon: Helse Sør-Øst RHF har brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør. Korrespondansen med klager om klagebehandlingen utgjorde ikke brudd på anskaffelsesregelverket. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Alf Amund Gulsvik

Refererte rettskilder

  • FOA 2017 § 24-2 — Obligatorisk avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav
  • FOA 2017 § 24-8 — Avvisning av tilbud med forbehold – grunnlag for avvisning av tredje leverandør
  • LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet
  • Klagenemndsforskriften § 6 — Klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen
  • Klagenemndsforskriften § 12 — Klagenemndas plikt til å uttale seg om brudd; adgang til å ta stilling til erstatningsvilkår
  • KOFA 2023/1017 — Oppdragsgiver bundet av de reglene i den forskriftsdelen som er kunngjort under
  • KOFA 2022/924 — Oppdragsgivers binding til kunngjort regelverksregime
  • KOFA 2023/1226 — Terskelen ved 'tilsvarende' er høyere enn 'tilstrekkelig' eller 'relevant'
  • KOFA 2023/1009 — Tolkning av 'kompleksitet' som sammensatt og faglig krevende; helhetsvurdering
  • KOFA 2022/909 — Dokumentasjonskravets ordlyd som tolkningsmoment for kvalifikasjonskravet
  • C-87/94 (Wallonske busser) — Oppdragsgiver bundet av kunngjort regelverk og de forventninger dette skaper hos leverandørene
  • C-27/15 (Pippo Pizzo) — Forbud mot å legge til grunn snevrere eller videre forståelse av krav enn det konkurransegrunnlaget gir grunnlag for
  • NOU 2014:4 — Krav om forsvarlig saksbehandling forankret i prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet

Lignende saker

KOFA 2021/814
KOFA 2021/814 – avvisning, kompleksitet og begrunnelse
Stavanger kommune avviste Total Betong AS fra en totalentreprisekonkurranse for rehabilitering og nybygg ved Tastaveden skole. Klagenemnda...
KOFA 35945
KOFA 2024/0360: Avvisning ved manglende totalentreprenørerfaring
KOFA fant i sak 2024/0360 at Oslobygg KF hadde rett til å avvise QAM AS fra en totalentreprisekonkurranse verdt 400 millioner kroner. QAM...
KOFA 2016/51
KOFA 2016/51: Ulovlig omgjøring av tildelingsbeslutning
Forsvarsbygg tildelte kontrakt om totalentreprise for 24 boliger til Storegga Entreprenør AS, men omgjorde beslutningen og avviste...
KOFA 2024/0360
KOFA 2024/0360: Avvisning – kvalifikasjonskrav totalentreprise
KOFA fant at Oslobygg KF hadde rett til å avvise QAM AS fra en totalentreprisekonkurranse på 400 millioner kroner. Klager støttet seg på 16...
KOFA 2018/493
KOFA 2018/493: Avvisning ved manglende referanser (MOVAR IKS)
KOFA kom til at MOVAR IKS ikke brøt regelverket da Longva arkitekter AS ble avvist fra en konkurranse om forprosjekt for Såner brannstasjon....
KOFA 2022/214
KOFA 2022/214: Avvisning og kvalifikasjonskrav – Gjemnes
Klagenemnda for offentlige anskaffelser fant at Gjemnes kommunes kvalifikasjonskrav om erfaring fra prosjektering med entreprisesum på...
KOFA 2025/1143
KOFA 2025/1143: Avvisning ved manglende erfaringskrav
Forsvarsbygg kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om vintervedlikeholdstjenester ved leire i Bardufoss med en estimert verdi på 56,8...
KOFA 2023/99
KOFA 2023/99: Avvisning pga. udokumentert erfaring
Dyrøy kommune unnlot å avvise valgte leverandør selv om leverandøren ikke hadde dokumentert tilfredsstillende erfaring fra tilsvarende...

Ofte stilte spørsmål

Hva betyr det at et kvalifikasjonskrav bruker ordlyden «tilsvarende» fremfor «tilstrekkelig»?
KOFA presiserte i sak 2024/1632 at «tilsvarende» setter en konkret og høyere terskel enn «tilstrekkelig» eller «relevant». Det innebærer at oppdragsgiver har et snevrere skjønn ved vurderingen av om en leverandørs erfaring oppfyller kravet, og at referanseprosjektene faktisk må reflektere den vanskelighetsgraden og det innholdet som kjennetegner den utlyste kontrakten.
Hvilken rolle spiller dokumentasjonskravet ved tolkningen av kvalifikasjonskrav?
Etter HR-2022-1964-A (Flage Maskin), som KOFA viste til i sak 2024/1632, er dokumentasjonskravets ordlyd et sentralt tolkningsmoment. Hva oppdragsgiver ber leverandørene dokumentere – for eksempel suksesskriterier, entreprisekostnad og kontraktsperiode – gir veiledning om hva kvalifikasjonskravet faktisk krever, og må ses i sammenheng med konkurransegrunnlagets beskrivelse av anskaffelsens særtrekk.
Gir en oppdragsgivers bekreftelse på mottatt klage rett til ytterligere utsettelse av karensfristen?
Nei, ifølge KOFA i sak 2024/1632. Når karensfristen allerede er utløpt på tidspunktet for oppdragsgivers mottaksbekreftelse, skaper ikke bekreftelsen i seg selv en berettiget forventning om ytterligere utsettelse. Ansvaret for å fremsette klage og eventuell begjæring om midlertidig forføyning innen fristens utløp, ligger hos klager.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...