KOFA 2024/174: Ulovlig tildelingskriterium – Time kommune

Saken gjelder: Avvisning av leverandør. Avvisning av tilbud. Begrunnelse. De grunnleggende prinsippene i § 4. Tildelingsevaluering. Ulovlig tildelingskriterium. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale for rådgivende ingeniør- og landskapsarkitekttjenester innen vei, vann og avløp. Klagerne anførte at tildelingskriteriet «Kvalitet» var ulovlig, at evalueringsmodellen var ulovlig, at innklagede hadde brutt regelverket ved tilbudsevalueringen og i begrunnelsen for kontraktstildelingen, samt at alle leverandører eller tilbud skulle vært avvist fra konkurransen. To av klagerne anførte at feilene ved konkurransen måtte føre til avlysningsplikt. Klagenemnda kom til at tildelingskriteriet «Kvalitet» var ulovlig og at innklagede pliktet å avlyse konkurransen. Nemnda tok ikke stilling til de øvrige anførslene. Klagenemndas avgjørelse 16. april 2025 i forente saker 2025/0160, 2025/0174 og 2025/0176 Klager: Asplan Viak AS, Pro Dok 3D AS og Norconsult Norge AS Innklaget: Time kommune Klagenemndas medlemmer: Tarjei Bekkedal, Sverre Nyhus og Hanne S. Torkelsen

Bakgrunn

(1)Time kommune (heretter innklagede) kunngjorde 15. oktober 2024 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om rådgivende landskapsarkitekt- og ingeniørtjenester for vei, vann og avløp. Rammeavtalen hadde en varighet på to år med opsjon på forlengelse i ett pluss ett år, totalt fire år. Anskaffelsens verdi var estimert til 16 millioner kroner, med en maksverdi på 20 millioner kroner. Tilbudsfrist var 11. november 2024.

(2)Formålet med anskaffelsen var å dekke fremtidige behov for rådgivningstjenester for vei, vann og avløp. Rammeavtalen skulle omfatte planlegging, prosjektering, utarbeidelse av tilbuds- og ytelsesdokumentasjon, uavhengig tredjepartskontroll og ansvarlig søker innen fagområdene kommunaltekniske anlegg, dammer og vassdrag, regulering, park, vei og uteområder.

(3)Det var oppstilt følgende kvalifikasjonskrav til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner: «I referanseperioden har leverandøren utført følgende viktige vareleveranser av den etterspurte type, eller følgende viktige tjenester av den etterspurte type. Oppdragsgiver kan kreve opptil tre års erfaring og tillate at det tas hensyn til erfaring fra tiden før seneste tre år. Postadresse: Besøksadresse:

[…] Kapasitet og tilgjengelige ressurser: Det forutsettes at tilbyder har kapasitet og kompetanse til å dekke oppdragsgivers behov som er beskrevet i denne konkurransen. Kvalifiseringene må opprettholdes i hele avtaleperioden.»

(4)Kontrakt skulle tildeles basert på tildelingskriteriene «Pris», vektet 30 prosent, og «Kvalitet», vektet 70 prosent.

(5)I konkurransegrunnlaget punkt 5.3 om kriteriet «Kvalitet» var det angitt følgende: «Tilbyder må oppfylle minimumskravene som er oppstilt i kravspesifikasjonen under kvalitet. Kvalitet Kvalitet skal dokumenteres med 5 ulike referanseprosjekt fra ulike byggherrer, tilbyder har levert i løpet av de 5 siste år, vedlegg 2. Referanseprosjektene skal samlet oppfylle krav for hvert enkelt fagområde, det vil si at de til sammen dekker oppgavene nedenfor: • Kommunaltekniske anlegg, dammer og vassdrag • Regulering • Trafikk-planlegging Kompleksiteten i referanseprosjektene for gjeldende fagområder skal dokumenteres å være gjennomført i tiltaksklasse 3 etter SAK10 for hvert enkelt fagområde. Tilbyder skal minimum ha hatt oppgaven som prosjekterende og skal også ha utarbeidet tilbuds/ytelsesbeskrivelser i hvert av prosjektene det refereres til. Verdien på tilbyders samlede leveranse i prosjektet må være på min. kr. 300 000 for utførte oppgaver. Leverandørens oppdrag i referanseprosjektene og selve prosjektet skal være avsluttet. Referanseprosjektene føres i Vedlegg 2. Skjema for referanseprosjekt. […] Det presiseres at ikke besvarte/ikke mottatte referanser gir 0 poeng.»

(6)Leverandørene skulle fylle inn sine referanseprosjekter i et eget skjema i konkurransegrunnlagets vedlegg 2. I skjemaet skulle leverandørene oppgi oppdragsgiver og år for gjennomføring, en kort beskrivelse av type prosjekt og tiltaksklasse, prosjekteringsverdi, leverandørens rolle i prosjektet, navn på oppdragsansvarlig og en kontaktperson med kontaktinformasjon.

(7)I konkurransegrunnlaget punkt 5.1 «Evalueringsmetode» var det gitt informasjon om evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet». Evalueringen skulle foregå ved at kontaktpersonene fra leverandørenes referanseprosjekter ga leverandørene poeng fra 0 til 10 på ulike kategorier:

«Tilbyder må oppfylle minimumskravene som er oppstilt i kravspesifikasjonen under kvalitet. Det er utarbeidet spørsmålsskjema med 5 punkter knyttet til kvalitetskravene i dette konkurransegrunnlaget, vedlegg 3. Svarene på spørsmål stilt under disse punktene skal gi en beskrivelse av hvordan disse kravene vil bli overholdt og om tilbyder kan tilby mer oppfyllelse utover minimumskravene. Referanseprosjektene vil bli vurdert ut fra temaene: • Leveringspålitelighet i forhold til avtalt framdrift. • Kvalitet, løsningsevne og kompetanse. • Samarbeid, oppfølging og kommunikasjon. • Honorar og fakturering. • Oppdrags/ytelsesbeskrivelse. Kontaktperson for oppgitt referanse i Vedlegg 2. Skjema for føring av referanser, vil bli kontaktet av oppdragsgiver for skriftlig besvarelse av spørsmålene. Karakterskala 0-10 brukes på hvert av evalueringspunktene og alle punkter teller likt. Ubesvarte spørsmål gir 0 poeng. Den tilbyder med samlet høyest poengsum vil få 70 poeng. De andre besvarelsene blir vektet relativt i henhold til beste score.»

(8)Evalueringsskjemaet referansepersonene skulle benytte, var inntatt i konkurransegrunnlagets vedlegg 3. Evalueringsskjemaet inneholdt fem spørsmål, som alle skulle besvares ved å gi poeng fra en til ti, ved å krysse av i ruten for riktig antall poeng. Referansepersonene kunne også krysse av for «vet ikke». Spørsmålene var: Tema Leveringspålitelighet i Hvor fornøyd er du som oppdragsgiver med 1 forhold til avtalt framdrift de leverte tjenester i forhold til tema 1? Tema Kvalitet, løsningsevne, Hvor fornøyd er du som oppdragsgiver med 2 kompetanse de leverte tjenester i forhold til tema 2? Tema Samarbeid, oppfølging og Hvor fornøyd er du som oppdragsgiver med 3 kommunikasjon de leverte tjenester i forhold til tema 3? Tema Honorar og fakturering Hvor fornøyd er du som oppdragsgiver med 4 de leverte tjenester i forhold til tema 4? Tema Tilbuds/ytelsesbeskrivelse Hvor fornøyd er du som oppdragsgiver med 5 de leverte tjenester i forhold til tema 5?

(9)Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede flere spørsmål om konkurransen. Et av spørsmålene var om kravene til tiltaksklasse gjaldt innenfor fagområder som ikke var dekket av byggesaksforskriften, herunder dammer og vassdrag. Innklagede svarte at

referanseprosjektene skulle dokumenteres gjennomført i tiltaksklasse 3 «der dette er relevant». På spørsmål om når referanseprosjektene ble regnet som ferdigstilt, svarte innklagede at både prosjektering og hovedprosjekt måtte være ferdigstilt. Det ble videre presisert at for fagområdet regulering, ble hovedprosjektet ansett ferdig når reguleringsplanen var vedtatt.

(10)Det ble videre stilt spørsmål om referanseprosjektene for tilbudsevalueringen også skulle vise erfaring med landskapsarkitektur, og det ble bedt om bekreftelse på at tiltaksklasse 2 var tilstrekkelig for landskapsarkitektur. Innklagede svarte at det skulle leveres referanseprosjekt også for landskapsarkitektur, og bekreftet at det var tilstrekkelig at arbeidet var utført i tiltaksklasse 2.

(11)Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede åtte tilbud, herunder fra Asplan Viak AS (heretter Asplan Viak), Norconsult Norge AS (heretter Norconsult), Pro Dok 3D AS (heretter Pro Dok 3D) og Prosjektil AS.

(12)Ved tildelingsbrev 9. desember 2024 meddelte innklagede at kontrakt var tildelt Prosjektil AS (heretter valgte leverandør). I tildelingsbrevet var det inntatt en oversikt over alle leverandørenes poeng. Av denne fremgikk at valgte leverandør hadde oppnådd 93,13 poeng, Pro Dok 3D hadde oppnådd 92,89, Norconsult hadde oppnådd 90,32 poeng, og Asplan Viak hadde oppnådd 80,55 poeng.

(13)Følgende begrunnelse ble gitt for valg av leverandør: «Etter en samlet evaluering av tilbud opp mot tildelingskriteriene, anser kommunen tilbudet fra Prosjektil AS for å være det tilbudet som har best forhold mellom pris og kvalitet. De hadde nest best pris, og de fikk nest beste poeng på kvalitet på leverte referanseprosjekt.»

(14)Asplan Viak AS påklaget tildelingsbeslutningen 16. desember 2024. Innklagede opprettholdt tildelingen 18. desember 2024.

(15)Norconsult Norge AS påklaget tildelingsbeslutningen 18. desember 2024. Innklagede opprettholdt tildelingen 19. desember 2024. Tildelingsbeslutningen ble påklaget på ny 10. januar 2025.

(16)Pro Dok 3D AS påklaget tildelingsbeslutningen 19. desember 2024. Innklagede opprettholdt tildelingen 15. januar 2025.

(17)Klagen fra Asplan Viak ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 28. januar 2025. Klagebehandlingen startet 30. januar 2025, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(18)Klagen fra Pro Dok 3D ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 30. januar 2025. Klagebehandlingen startet 31. januar 2025, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(19)Klagen fra Norconsult ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 31. januar 2025. Klagebehandlingen startet 10. februar 2025, jf. klagenemndsforskriften. § 13.

(20)Innklagede har bekreftet at kontraktsinngåelse avventes til klagenemnda har behandlet klagene, og saken er derfor gitt prioritert behandling.

(21)Nemndsmøte i saken ble avholdt 14. april 2025.

Anførsler

Asplan Viak AS har i det vesentlige anført:

(22)Tildelingskriteriet «Kvalitet» er ulovlig. Det er lagt opp til at tidligere oppdragsgivere skal evaluere leverandørenes referanseprosjekter, men de ulike oppdragsgiverne kan ha ulik oppfatning om hva som skal til for å få de ulike poengsummene. Det skal ikke gis begrunnelse for poengene, noe som gjør at poengsummen ikke er etterprøvbar. Manglende svar eller dårlige opplevelser kan gi uforholdsmessig store utslag i evalueringen og tegne et uriktig bilde av leverandørenes kvalitet. Tildelingskriteriet knytter seg til leverandørene og ikke ytelsen, og mangler derfor tilknytning til leveransen.

(23)Innklagede har ikke forholdt seg til tildelingskriteriet «Kvalitet» slik det er angitt i konkurransegrunnlaget. Innklagede har ikke innhentet noen beskrivelse av hvordan kravene vil bli overholdt, slik konkurransegrunnlaget angir.

(24)Tildelingskriteriet er endret på ulovlig vis underveis i konkurransen ved at kravet til tiltaksklasse for landskapsarkitektur er senket.

(25)Innklagede plikter å avlyse konkurransen på grunn av det ulovlige tildelingskriteriet. ProDok 3D AS har i det vesentlige anført:

(26)Tildelingskriteriet «Kvalitet» er ulovlig. Det er lagt opp til at inntil 40 ulike oppdragsgivere skal gi leverandørene 0-50 poeng hver, uten at det er gitt noen klare føringer for hvordan poengene skal gis. For det første er verken tildelingskriteriet eller underkriteriene det skulle gis poeng på, tilstrekkelig klart utformet til at enhver tidligere oppdragsgiver kan legge samme forståelse til grunn for evalueringen. For det andre knytter tildelingskriteriet seg til leverandørenes erfaringer, og underkriteriene mangler forankring i tjenestene som skal ytes under rammeavtalen. Tildelingskriteriet har dermed ikke tilstrekkelig tilknytning til leveransen og er ikke egnet til å identifisere det beste tilbudet. For det tredje er ikke tildelingskriteriet ledsaget av et etterprøvbart dokumentasjonskrav. Tildelingskriterier skal evalueres etter meroppfyllelse, slik at dokumentasjonskravet knyttet til minstekravet om tiltaksklasse ikke er tilstrekkelig for å sikre effektiv kontroll av opplysningenes riktighet.

(27)Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved tilbudsevalueringen. Det følger av anskaffelsesregelverkets system at oppdragsgivere ikke kan sette bort tilbudsevalueringen til andre, i alle fall ikke når den/de utenforstående har hatt forretningsforbindelser til en eller flere leverandører. Innklagede har imidlertid overlatt tilbudsevalueringen til inntil 40 ulike oppdragsgivere. De grunnleggende prinsippene om likebehandling og etterprøvbarhet ivaretas heller ikke når inntil 40 ulike oppdragsgivere utfører evalueringen. At referanseprosjektene evalueres av kontaktpersoner med forretningsmessige forbindelser til leverandørene, utgjør videre et brudd på forvaltningsloven § 6 andre ledd om habilitet. Karakterskalaen som er benyttet er dessuten ikke saklig og forsvarlig utformet.

(28)Innklagedes evaluering av Pro Dok 3Ds referanseprosjekt, er feil. Poenggivningen fra innklagede fremstår ubegrunnet og uforholdsmessig lav, i strid med kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 4. Videre har ikke innklagede sannsynliggjort at de ikke hadde reservasjoner mot å gi Pro Dok 3D full score for sitt referanseprosjekt, i frykt for å fremstå partisk. Med kun ett poeng mer ville Pro Dok 3D ha vunnet konkurransen.

(29)Innklagedes begrunnelse for valg av leverandør tilfredsstiller ikke kravene i forskriften § 25-1 og prinsippet om etterprøvbarhet i loven § 4. Det er ikke gitt noen beskrivelse av tilbudets egenskaper og de relative forskjellene fra de øvrige tilbudene. Begrunnelsen gir ingen holdepunkter for at leverandørene kan etterprøve om vurderingen er forsvarlig, og det er heller ikke vist til hvilket faktum som ligger til grunn for poengene til de ulike tilbudene.

(30)Innklagede har gjort en rekke feil ved gjennomføringen av konkurransen. Feilene ved utformingen av tildelingskriteriet «Kvalitet» og evalueringen av dette, kan ha innvirket på konkurranseutfallet slik at innklagede plikter å avlyse konkurransen.

(31)Dersom Norconsult Norge AS får medhold i en av sine anførsler, plikter innklagede å avlyse konkurransen på grunn av manglende konkurranse. Norconsult Norge AS har i det vesentlige anført:

(32)Innklagede plikter å avvise samtlige av de øvrige leverandørene i konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Konkurransegrunnlaget punkt 3.4 sammenholdt med punkt 5.3 må forstås slik at det er stilt et kvalifikasjonskrav om at leverandørene må dokumentere erfaring med kommunaltekniske anlegg, dammer og vassdrag i tiltaksklasse 3, regulering i tiltaksklasse 3, trafikkplanlegging i tiltaksklasse 3 og landskapsarkitektur i tiltaksklasse 2. Fagområdet dammer og vassdrag er strengt regulert, blant annet i damsikkerhetsforskriften som krever at det utarbeides tekniske planer som godkjennes av NVE. Basert på kravene i damsikkerhetsforskiften må referanseprosjektene som et minimum dokumentere et ferdigbygget anlegg som enten er godkjent av NVE for både dam og vassdrag, eller at også tekniske planer var utarbeidet på lik linje med konsesjonspliktige anlegg. Ingen av de øvrige leverandørene har dokumentert slik erfaring. Innklagedes reelle behov endrer ikke den tolkningen som følger naturlig av konkurransegrunnlaget og de faguttrykkene som er brukt der.

(33)Subsidiært anføres det at samtlige av de øvrige tilbudene må avvises som følge av vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Dersom kravene i konkurransegrunnlaget punkt 5.3 ikke skal regnes som kvalifikasjonskrav, må de regnes som minstekrav til ytelsen. Ingen av de øvrige leverandørene har dokumentert dette minstekravet oppfylt, noe som er et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Innklagedes vurdering om at minstekravet til erfaring med dammer og vassdrag er oppfylt, fremstår vilkårlig og usaklig.

Innklagede har i det vesentlige anført

(34)Tildelingskriteriet «Kvalitet» er lovlig. Kriteriet er utformet på en måte som gjør det godt egnet til å gi et bilde av hvordan leverandørene tidligere har utført tilsvarende eller sammenliknbare oppdrag som det anskaffelser gjelder. Spørsmålene i spørreskjemaet og poengene på disse, bidrar til å sannsynliggjøre hvordan leverandørene vil opptre ved levering av slike tjenester som skal leveres under rammeavtalen. På den måten legges det

opp til en vurdering av sterke og svake sider ved tilbudene. Tildelingskriteriet er egnet til å identifisere det beste tilbudet og har tilstrekkelig tilknytning til leveransen.

(35)Tildelingskriteriet «Kvalitet» og det tilhørende dokumentasjonskravet er i tråd med prinsippet om etterprøvbarhet. I konkurransegrunnlaget er det stilt krav om at referanseprosjektene samlet sett skal oppfylle krav for hvert fagområde under rammeavtalen og at de skal være utført i riktig tiltaksklasse. Det foreligger heller ingen øvrige mangler ved dokumentasjonskravet til tildelingskriteriet «Kvalitet». Det er stilt flere krav til referanseprosjektene som skal sikre at prosjektene var av sammenliknbar art og omfang som de oppdragene som skal utføres under rammeavtalen. Ut fra disse opplysningene er det fullt mulig å etterprøve om referanseprosjektene var dekkende for de relevante fagområdene og at de var gjennomført i riktig tiltaksklasse. Fordi det er stilt dokumentasjonskrav til selve referanseprosjektene, er det ikke nødvendig å oppstille ytterligere krav til begrunnelse for poengsummen som oppdragsgiverne har gitt.

(36)Nedjusteringen av tiltaksklasse for landskapsarkitekttjenester er ingen «vesentlig endring» av konkurransegrunnlaget. Nedjusteringen gjaldt kun ett av flere fagområder som var omfattet av rammeavtalen. Konkurransen hadde dessuten stor oppslutning, og enkelte av leverandørene var selv kjent med at de ikke hadde utført prosjekter som oppfylte minstekravet om tiltaksklasse 3 for landskapsarkitektur. Det aktuelle kravet hadde derfor liten betydning for leverandørenes beslutning om å delta i konkurransen.

(37)Det er ingenting i veien for å bruke referanser som tildelingskriterium så lenge tildelingskriteriet har tilstrekkelig tilknytning til leveransen og er egnet til å identifisere det beste tilbudet. At innklagede har «gitt fra seg» beslutningsmyndigheten utgjør dermed ikke et brudd på anskaffelsesregelverket.

(38)Tilbudenes innhold er fastlagt og evaluert i tråd med konkurransegrunnlaget. Innklagede har kontaktet de angitte referansene og mottatt skriftlige svar på spørsmålene i spørreskjemaet. Konkurransegrunnlaget legger ikke opp til at innklagede skulle innhente ytterligere informasjon enn oppdragsgivernes poeng. Basert på de føringer som er gitt i konkurransegrunnlaget, er evalueringen og poenggivningen verken vilkårlig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4.

(39)Begrunnelsen for valg av leverandør er lovlig. I begrunnelsen er det henvist til leverandørenes score og at valgte leverandørs tilbud hadde best forhold mellom pris og kvalitet. Slik tildelingskriteriet «Kvalitet» er beskrevet i konkurransegrunnlaget, og slik evalueringen er lagt opp, var det ikke mulig å gi noen ytterligere begrunnelse. Forutsatt at begrunnelsen var mangelfull, er dette uansett ikke et forhold som kan medføre avlysningsplikt.

(40)Samtlige tilbud oppfylte kravene som ble stilt til erfaring med dammer og vassdrag. Det er ikke grunnlag for å forstå kravet i konkurransegrunnlaget punkt 5.3 slik Norconsult Norge AS anfører, uavhengig av om kravet betraktes som et kvalifikasjonskrav eller minstekrav til tilbudets innhold. Det er ingen holdepunkter i konkurransegrunnlaget som peker i retning av at det er ment å stilles krav om erfaring med dammer slik dette uttrykket er definert i damsikkerhetsforskriften. Siden kommunen ikke har noen dammer som er klassifisert i kategori 1-4 i forskriften, er det dessuten helt unaturlig med et slikt krav. For øvrig har ingen av de andre leverandørene forstått kravet slik Norconsult Norge AS anfører at det skal forstås, eller stilt spørsmål om hvordan kravet skulle forstås. Dersom det var meningen å stille så strenge krav til leverandørenes erfaring, burde dette ha

kommet tydeligere frem, og det burde som minimum ha vært henvist til damsikkerhetsforskriften i konkurransegrunnlaget. Endelig ville det også vært naturlig å omtale rapporteringsplikten etter damsikkerhetsforskriften § 2-10.

Klagenemndas vurdering

(41)Klagerne har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagene er rettidige. Konkurransen gjelder rammeavtale for rådgivende ingeniør- og landskapsarkitekttjenester, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 16 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven), følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(42)Klagenemnda skal først ta stilling til om tildelingskriteriet «Kvalitet» er ulovlig.

(43)Tildelingskriterier har til formål å identifisere det beste tilbudet. Ved utformingen av kriteriene har oppdragsgiver et vidt skjønn. Kriteriene må imidlertid utformes i henhold til kravene angitt i forskriften § 18-1, herunder ha tilknytning til leveransen jf. (4) og ikke ha en så skjønnspreget utforming at de gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet, jf. (5). I tillegg må kriteriene være utformet på en måte som ivaretar de grunnleggende prinsippene i loven § 4, herunder likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet.

(44)Tildelingskriteriet «Kvalitet» skulle besvares ved å opplyse om fem ulike referanseprosjekter fra de siste fem årene, som samlet viste erfaring fra de relevante fagområdene under rammeavtalen. Leverandørene måtte som minimum ha hatt rollen som prosjekterende og ha utarbeidet tilbuds-/ytelsesbeskrivelse i referanseprosjektene.

(45)Leverandørenes referanseprosjekter skulle fylles ut i et eget skjema. I skjemaet skulle det gis opplysninger om hvert prosjekt, herunder en kontaktperson med kontaktinformasjon. Selve evalueringen foregikk ved at kontaktpersonene for hvert referanseprosjekt ga leverandørene poeng fra 1 til 10 innenfor temaene «leveringspålitelighet i forhold til avtalt framdrift», «kvalitet, løsningsevne og kompetanse», «samarbeid, oppfølging og kommunikasjon», «honorar og fakturering» og «tilbuds- og ytelsesbeskrivelse». Poengene skulle gis som svar på spørsmålet «[h]vor fornøyd er du som oppdragsgiver med de leverte tjenester i forhold til tema [1-5]?». Det var presisert i konkurransegrunnlaget at ikke besvarte referanser ville gi null poeng. Evalueringsskjemaet er nærmere beskrevet i avsnitt 7 og 8.

(46)Evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet» skulle skje ved en vurdering av leverandørenes referanseprosjekter fra de samme fagområdene som det skal ytes rådgivningstjenester innenfor. Vurderingstemaene som skulle poengsettes, knytter seg til hvordan tidligere oppdragsgivere har opplevd kvaliteten på leverandørenes ytelse. Dette vil i utgangspunktet kunne si noe om kvaliteten på leverandørens ytelse under rammeavtalen.

(47)Opplysningene som skulle gis om referanseprosjektene i vedlegg 2, er gjengitt i avsnitt 6. Utover at det skulle gis en «kort beskrivelse av type prosjekt og tiltaksklasse», var det ikke lagt til rette for at leverandørene kunne utdype hva referanseprosjektene gikk ut på. Det var heller ikke angitt at leverandørene forpliktet seg til å tilby nøkkelpersoner fra referanseprosjektene eller andre ressurser med tilsvarende erfaring. Disse opplysningene synes dermed først og fremst å ha til formål å bekrefte at referanseprosjektene oppfylte

konkurransegrunnlagets krav til fagområde, rolle og tiltaksklasse. Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at hvert vurderingstema og hvert referanseprosjekt skulle telle like mye i tilbudsevalueringen. Det var altså ikke lagt opp til at graden av relevant erfaring, eller erfaringens overføringsverdi til innklagedes fremtidige prosjekter, skulle tas i betraktning.

(48)Tildelingskriteriet var videre utformet slik at hver leverandør fikk sine referanseprosjekter evaluert av fem ulike kontaktpersoner. Med åtte leverandører i konkurransen, ville det bli inntil 40 ulike kontaktpersoner som utførte evalueringen.

(49)Vurderingstemaene var kun angitt med stikkord og poengsettingen skulle bare basere seg på hvor fornøyd de tidligere oppdragsgivere hadde vært med leverandørene innen de angitte temaer. Enkelte av temaene var for øvrig angitt med flere stikkord som omfatter ulike egenskaper ved leverandørene og deres tidligere ytelser, jf. temaene «Kvalitet, løsningsevne, kompetanse» og «Samarbeid, oppfølgning og kommunikasjon». Evalueringsskjemaet ga ingen ytterligere veiledning, og det var dermed lagt opp til såpass sammensatte vurderinger at det er vanskelig for klagenemnda å se hvordan én poengsum skulle kunne gi et treffende og sammenlignbart uttrykk for den sannsynlige kvaliteten på ytelsen.

(50)Kriteriene er også vide og gir rom for svært mye skjønn i vurderingene som kontaktpersonene skal gjøre. Poengskalaen fra 1 til 10 er finmasket og åpner for nokså store differanser mellom leverandørene. Poengsettingen kan dermed slå svært forskjellig ut avhengig av hvem som utfører den, og ulike kontaktpersoner kan basere poenggivningen på forskjellige forhold. Ved at det ikke er gitt veiledning til oppdragsgiverne om hva som kjennetegner hvert poeng, og ved at flere av vurderingstemaene åpnet for svært skjønnsmessige vurderinger, blir det en betydelig risiko for at kontaktpersonene legger ulike oppfatninger til grunn for poengsettingen. Når kontaktpersonene heller ikke skulle begrunne poenggivningen sin, er det ingen mekanismer som forhindrer at poengsettingen får tilfeldige eller vilkårlige utslag. Når det legges til grunn ulike oppfatninger om poengene, blir det heller ingen likebehandling av tilbudene.

(51)Når det gjelder vurderingstemaet «Honorar og fakturering», åpner dette for flere tolkningsalternativer om hva vurderingen skal omfatte. Nemnda kan uansett ikke se at en leverandørs håndtering av honorar og fakturering i tidligere oppdrag, sier noe om kvaliteten på ytelsen som skal leveres. Vurderingstemaet har likevel utgjort en femtedel av evalueringen.

(52)På denne bakgrunn har klagenemnda kommet til at tildelingskriteriet ikke ivaretar de grunnleggende prinsippene i loven § 4. Slik kriteriet og evalueringen er utformet, er det en klar risiko for at evalueringen av tilbudene får vilkårlige utslag. Kriteriet sikrer dermed ikke likebehandling av tilbyderne i evalueringen. Når poenggivningen fra kontaktpersonene også skal gis kun i rene tall, er det heller ikke etterprøvbart for leverandørene. Tildelingskriteriet «Kvalitet» er ulovlig.

(53)Klagenemnda tar så stilling til om innklagede har plikt til å avlyse konkurransen.

(54)En oppdragsgiver har plikt til å avlyse en konkurranse dersom det er begått feil som kan ha påvirket deltakerinteressen eller konkurranseutfallet, og feilen ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, se blant annet Høyesteretts avgjørelse i HR-2019-1801-A (Fosen

Linjen), avsnitt 85 med henvisning til EFTA-domstolens uttalelse i sak E-16/16, avsnitt 106. Tildelingskriteriene har stor betydning for leverandørene når de vurderer hvorvidt de skal delta i konkurransen og når de utformer tilbudene sine. Tildelingskriteriet «Kvalitet» var vektet med 70 prosent, og det er dermed klart at dette kriteriet kan ha påvirket konkurranseutfallet. Innklagede plikter derfor å avlyse konkurransen.

(55)På bakgrunn av dette resultatet, har ikke Norconsult saklig interesse i å få vurdert lovmessigheten av sine anførsler, jf. klagenemndsforskriften § 6. Klagen avvises derfor for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9 andre ledd. Av samme grunn tar nemnda heller ikke stilling til klagernes øvrige anførsler.

(56)Det ulovlige tildelingskriteriet utgjør et brudd på anskaffelsesregelverket. Bruddet «kan» ha påvirket resultatet av konkurransen, og klagegebyret skal derfor tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon

Time kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å oppstille et ulovlig tildelingskriterium.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Sverre Nyhus