KOFA 2024/723: Byggetidskrav og vesentlig endring – Herøy

Saken gjelder: Avvisning av leverandør Herøy kommune gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse om en totalentreprisekontrakt for prosjektering og oppføring av et bygg i tilknytning til Herøy omsorgssenter. Klagers anførsler om vesentlig endring av kontrakt/konkurransegrunnlag og at valgte leverandør skulle vært avvist førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 6. desember 2024 i sak 2024/0723 Klager: Prosjektbygg AS Innklaget: Herøy Kommune Klagenemndas medlemmer: Tarjei Bekkedal, Bjørn Berg og Alf Amund Gulsvik Bakgrunn:

(1) Herøy kommune (heretter innklagede) kunngjorde 4. april 2023 en åpen tilbudskonkurranse om en totalentreprisekontrakt for prosjektering og oppføring av et bygg på cirka 500 m2 i tilknytning til Herøy omsorgssenter. Bygget skulle romme storkjøkken og tilhørende funksjoner, og konkurransen omfattet også levering av kjøkken, opparbeiding av utearealer og endring av et parkering-/trafikkavviklingsareal. Prosjektet het «Storkjøkken Eggesbønes». Estimert kontraktsverdi var 20 millioner kroner. Tilbudsfrist var 26. mai 2023.

(2) Det fulgte av konkurransegrunnlaget punkt 1.2 at totalentreprisen og kontrakten var basert på NS 8407:2011.

(3) I konkurransegrunnlaget punkt 1.8 «Fremdriftsplan» hadde Herøy Kommune angitt en tidsramme for konkurransen: «Aktivitet Dato Kunngjering 04.04.2023 Frist for å stille spørsmål til konkurransegrunnlaget 16.05.2023 Kl.12:00 Tilbodsfrist 22.05.2023 Kl 12:00 Tilbodsopning 22.05.2023 Kl 12:00 Evaluering og eventuelle forhandlingar 23.05.2023 - 02.06.2023 Postadresse: Besøksadresse:

Melding om val av leverandør Veke 23 - 2023 Karensperiode 10 dagar Kontraktsinngåing Veke 24. 2023 - veke 25. 2023 Tilbodets vedståingsfrist 120 dagar Tidspunkta er førebelse og kan verte endra. Ein gjer merksam på at tidsplanen er rettleiande.»

(4) Tildelingskriteriene fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 4.1 og var pris (60 prosent), kvalitet (30 prosent) og gjennomføringsplan (10 prosent). Følgende skulle dokumenteres under kriteriet gjennomføringsplan: «Gjennomføringsplan, inkl. skildring av bemanning, møtestruktur, overordna framdrift, og særlege utfordringar. Fremdriftsplan skal syne dato for oppstart, slutt og dei einskilde milepålane.»

(5) I kravspesifikasjon punkt 2.1 «Byggetid» fremgikk følgende: «Oppdrasgjevar forventar oppstart av prosjektet snarast mogleg etter kontraktinngåing og at prosjektet verte ferdigstilt innan maks 12 månadar.»

(6) Videre fremgikk det i punkt 2.19 at sluttfristen var ved «[o]vertaking av kontraktarbeidet fra TE».

(7) Innklagede mottok tilbud fra Peab K. Nordang AS 24. mai 2023 og tilbud fra Prosjektbygg AS (heretter klager) 25. mai 2023. Innklagede mottok også tilbud fra en tredje leverandør som ble avvist fra konkurransen.

(8) K. Nordang har i sitt reviderte tilbudsskjema signert 26. juni 2023 oppgitt at: «Prosjektet kan vere klar for overlevering 30.06.24. Prosjektet vert ferdigstilt til bruk innanfor 365 kalenderdagar, inkl. ferie og helligdagar. Prosjektet samla vert ferdigstilt til ferdigattestnivå innanfor 365 kalenderdager, inkl. ferie og helligdagar».

(9) K. Nordangs fremdriftsplan fremgikk av tilbudet side 82. Kontraktsignering ble her fastsatt til «fr 30.06.2023» og ferdigbefaring «sø 30.06.2024». Ferdigbefaring var siste angitte fase i fremdriftsplanen. Fasen «Detaljprosjekt – SØK», som omhandlet prosjektering og søknader, skulle skje mellom «ma 03.07.23» og «ti 30.01.24». Videre var «Byggefase», som gjaldt grunnarbeid, betongarbeid, vegger og tak, fastsatt fra «on 01.03.23» til «on 27.11.24». Herunder var det angitt følgende arbeider med tidsplan: Ryddet carport klar 0 dager fr 29.09.23 fr 29.09.23 for riving

Riving av Carport 5 dager ma 02.10.23 06.10.23 Grunnarbeid 294 dager fr 13.10.23 on 27.11.24 Grunnarbeid 328 dager on 01.03.23 fr 31.05.24 utomhus Betongarbeid 52 dager to 09.11.23 fr 19.01.24 Prefab – montasje 18 dager ma 13.11.23 on 06.12.23 Yttervegger og tak 63 dager ti 05.12.23 to 29.02.24

(10) Innklagede tildelte kontrakten til klager 22. september 2023. K. Nordang påklaget tildelingsbeslutningen 29. september 2023, og klagen ble brakt inn for klagenemda for offentlige anskaffelser 25. oktober 2023. Nemda konkluderte i sak 2023/0978, avsagt 16. januar 2024, med at tilbudet fra klager ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om å ha et etablert miljøledelsessystem, og at tilbudet skulle ha vært avvist.

(11) Etter avgjørelsen fra Klagenemda for offentlige anskaffelser gjennomførte Herøy Kommune forhandlingsmøte med klager 30. januar 2024. Klagers tilbud ble avvist i avvisningsbeslutning 12. februar 2024.

(12) Herøy kommune tildelte kontrakten til K. Nordang (heretter valgte leverandør) 19. februar 2024. Klager påklaget beslutningen. Innklagede avviste klagen i tilsvar 29. februar 2024.

(13) Klager sendte nytt brev om klage på tildeling, men innklagede fastholdt tildelingsbeslutningen i brev 6. mars 2024. Klager mottok samme dag en uttalelse fra HS Rise Bygg AS om markedssituasjonen deres i mars 2023 sammenlignet med mars 2024. «Vi viser til henvendelsen fra Prosjektbygg AS angående vår markedsituasjon i mars 2023 når Eggesnes Storkjøkken var lagt ut på anbod. Den gongen hadde vi fått inn fleire større oppdrag og vi hadde ikkje kapasitet til å utføre meir ila 2023. Hadde vi vist at dette var eit prosjekt som ville komme til utførelse først i 2024 ville vår vurdering ift kapasitet vore annaleis og vi ville mest truleg gitt tilbod på det aktuelle prosjektet.»

(14) En tilsvarende uttalelse ble innhentet fra Kvadratbygg AS.

(15) Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 8. mars 2024.

(16) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 22. mai 2024.

(17) Nemndsmøte i saken ble avholdt 2. desember 2024.

Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(18) Innklagede har brutt forskriften ved ikke å avvise tilbudet fra valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kravet om at prosjektet skulle ferdigstilles innen maksimalt 12 måneder etter kontraktsinngåelse. Kravet må forstås som et absolutt krav, og at innklagede må kunne ta bygget i bruk senest på dagen 12 måneder etter at kontrakten er signert. I tilbudet fra valgte leverandør er kontraktsignering angitt til 30. juni 2023 og ferdigbefaring den 30. juni 2024, altså 12 måneder etter. Likevel er overtakelse planlagt å være to uker etter ferdigbefaring, i henhold til kravspesifikasjonen. Kommunen kan ikke ta bygget i bruk før overtakelse er gjennomført, jf. NS 8407 punkt 37.4. Tilbudet fra klager oppfyller dermed ikke kravet til byggetid. Dette utgjør et vesentlig avvik, og tilbudet skulle vært avvist.

(19) Videre har valgte leverandør angitt den totale byggefasen med en varighet på 456 dager, med ferdigstillelse av grunnarbeidet først 27. november 2024. Dette vil i så fall innebære at prosjektet ikke vil være ferdigstilt før etter ca. 17 måneder fra kontraktsinngåelsen, noe som er langt utenfor byggekravet i konkurransegrunnlaget. Forholdet utgjør i det minste en uklarhet og begrunnet tvil om leverandøren oppfyller minstekravet til byggetid, noe leverandøren har risikoen for. Valgte leverandør skulle dermed være avvist på begge de omtalte grunnlagene, og det ville ikke vært flere tilbydere i konkurransen. Konkurransen skulle derfor vært avlyst.

(20) Forskyvning av oppstartstidspunktet for arbeidene utgjør videre en vesentlig endring av kontrakten med plikt til avlysning. Konkurransen hadde tilbudsfrist i mai 2023, med antatt kontraktsinngåelse og oppstart i juni. Kontrakten ble faktisk inngått i mars 2024, ti måneder senere. Forskyvningen i tid utgjør en vesentlig endring av kontrakten og konkurransen, fordi markedet endret seg vesentlig. Grunnet langvarig pris- og renteøkning var markedet presset våren 2023, mens markedet var et annet våren 2024 og flere entreprenører ville inngitt tilbud dersom det hadde vært kjent at kontraktsarbeidene ikke ville bli før våren 2024. Det vises til uttalelser fra Kvadratbygg AS og HS Riise Bygg AS, som gir uttrykk for at dersom de hadde vært kjent med at prosjektet først ville komme i gang i 2024, ville deres kapasitetssituasjon vært annerledes og de ville mest sannsynlig inngitt tilbud i konkurransen. Innklagede har i det vesentlige anført:

(21) Innklagede har ikke brutt forskriften ved ikke å avvise valgte leverandør. Valgte leverandør har dokumentert oppfyllelse av kravet til byggetid i utfylt tilbudsskjema. Valgte leverandør opplyser i sitt reviderte tilbudsskjema signert 26. juni 2023 at prosjektet kan være klar for overlevering 12 måneder etter kontraktsignering. Det er utfylt tilbudsskjema som oppdragsgiver har evaluert oppfylling av kravet til byggetid mot. Dette er oppfylt. En riktig tolkning av konkurransegrunnlaget er videre at det er ferdigstillelsestidspunktet som er avgjørende for fristen, ikke overtagelse. Ferdigstillelse var angitt innen 12 måneder etter kontraktsinngåelse i fremdriftsplanen.

(22) Fremdriftsplanen som valgte leverandør sendte inn, er en midlertidig plan som ikke er til hinder for at oppdragsgiver kan kreve ferdigstilling av prosjektet i tråd med tilbudsskjemaet. Oppdragsgivers formål med å stille krav til gjennomføringsplan var å vurdere leverandørenes evne til å gjennomføre prosjektet i samsvar med konkurransekravene og evaluere tilbudene mot hverandre. Oppdragsgiver vurderte valgte

leverandør sin fremdriftsplan som en god opplisting av ulike milepæler i byggeprosjektet, og som oppdragsgiver ønsket opplyst og dokumentert. Hva gjelder byggetid forholdt oppdragsgiver seg til utfylte tilbudsskjema.

(23) Valgte leverandørs opplysninger om en «byggefase» på «456 dager» i fremdriftsplanen er etter oppdragsgivers oppfatning en intern tidsplan hos leverandør som indikerer tidsrommet de har avsatt ressurser til prosjektet. Dette vil være ressurser til utarbeiding og innsending av tilbud, gjennomføring av kontrakten og mulige etterarbeid/garantikrav. Dette vises ved at byggefasen startet allerede 4 måneder før estimert kontraktsignering og 5 måneder etter dato for ferdigbefaring. Det er uansett perioden fra kontraktsignering til ferdigstillelse som er kravsatt og vurdert.

(24) Valgte leverandørs tilbud skulle følgelig ikke vært avvist og det er ikke grunnlag for en avlysningsplikt basert på manglende gjenværende tilbud i konkurransen.

(25) Heller ikke forskyvning av oppstartstidspunkt gir avlysningsplikt da det ikke er en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget. Anskaffelsesprosessen har hatt god fremdrift, og utsatt oppstart skyldes behov for oppfinansiering og klageprosesser som er helt eller delvis utenfor oppdragsgivers kontroll. Dersom forskyvning av oppstartstidspunktet på grunn av klagenemndas tidsbruk i prioriterte rådgivende saker skulle medføre en vesentlig endring av konkurransen, vil dette undergrave klagenemnda som klageorgan. Det er dessuten i konkurransegrunnlaget gjort oppmerksom på at tidsplanen var midlertidig og kunne bli endret. Kontraktsinngåelsestidspunkt i uke 24-25 2023 kan derfor ikke legges til grunn i vurderingen av eventuell endret markedssituasjon. Det tidligste tidspunktet kontrakt kunne bli signert var månedsskiftet august/september 2023.

(26) Ingen av de to leverandørene klager har vist til som mulige tilbydere, har meldt sin interesse for konkurransen eller stilt spørsmål. Tre leverandører som inngir tilbud, er erfaringsmessig vanlig. Makroøkonomiske forhold som høy rente og redusert aktivitet i næringen bør ikke ha innvirkning på vurderingen av om forskyvning i tid medfører en vesentlig endring. Klagenemndas vurdering:

(27) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av en totalentreprise for prosjektering og oppføring av et bygg og tilhørende utearealer. Dette er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi ble estimert til 20 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(28) Klager har anført at kontrakten er vesentlig endret. Klager har vist til at det i fremdriftsplanen for anskaffelsen som fremgår av konkurransegrunnlaget er angitt kontraktsoppstart i uke 24 og 25 i 2023, som er mellom 12. juni og 25. juni 2023. I kravspesifikasjon punkt 2.1 «Byggetid» fremgikk at «Oppdrasgjevar forventar oppstart av prosjektet snarast mogleg etter kontraktinngåing og at prosjektet verte ferdigstilt innan maks 12 månadar.» Kontraktsinngåelse mellom innklagede og valgte leverandør skjedde 8. mars 2024, rundt ni måneder senere enn den tentative angivelsen av kontraktsinngåelsestidspunktet. Slik nemnda oppfatter det er det dermed planen i konkurransegrunnlaget som er endret, og ikke kontrakten. Nemnda vil derfor vurdere om

det har skjedd en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget i strid med forskriften § 84 (4).

(29) Det følger av forskriften § 8-4 (4) at oppdragsgiver frem til signering av kontrakten kan foreta endringer av konkurransegrunnlaget «som ikke er vesentlige».

(30) Ettersom ordlyden «vesentlige» endringer tilsvarer ordlyden i forskriften del III § 14-2

(1) , legger nemnda til grunn at rettskilder knyttet til denne bestemmelsen er relevante også etter regelen i del II. Hva som utgjør en vesentlig endring, må avgjøres ut fra en konkret helhetsvurdering, se EU-domstolen sak C-298/15 (Borta) avsnitt 70 følgende. EU-domstolen la til grunn at oppdragsgiver kan korrigere og presisere opplysningene i konkurransegrunnlaget dersom dette er nødvendig, og at andre endringer kan være tillatt om de ivaretar hensynet til likebehandling og forutberegnelighet. Endringene kan ikke være så vesentlige at de kan ha betydning for hvilke leverandører som er interessert i å delta i konkurransen, jf. også NOU 2014: 4 s. 177 og klagenemndas avgjørelse i sak 2023/744 avsnitt 43. Det sentrale vurderingstemaet blir altså om endringen påvirker deltakerinteressen. Dersom oppdragsgiver gjør vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget, og feilen ikke kan rettes på en annen måte, må konkurransen avlyses og kunngjøres på nytt, se nemndas avgjørelse i sak 2018/521, premiss 35 med videre henvisninger.

(31) Innklagede anga tidspunktet for kontraktsinngåelse til uke 24 og 25 i 2023, som er mellom 12. juni og 25. juni 2023. Dette ble inntatt i konkurransegrunnlagets fremdriftsplan for anskaffelsen. Det ble presisert at fremdriftsplanen var foreløpig og veiledende, og at endringer kunne forekomme. Videre fremgikk det av kravspesifikasjonen at innklagede forventet at oppstart av arbeidene skjedde «snarast mogleg» etter kontraktsinngåelse. Nemnda vurderer ikke dette som en klar angivelse av når kontraktsarbeidene skal starte, men en tentativ plan for fremdriften av konkurransen, og at innklagede ønsket oppstart snarest mulig etter kontraktsinngåelse. Konkurransegrunnlaget anga videre at tilbyderne skulle vedstå seg tilbudene i 120 dager.

(32) Kontraktsinngåelse mellom innklagede og valgte leverandør skjedde 8. mars 2024, rundt ni måneder senere enn den tentative angivelsen av kontraktsinngåelsestidspunktet. Oppstart av kontraktsarbeidene ble utsatt tilsvarende. Når fremdriftsplanen var tentativ, gir det leverandørene en viss forventning om at oppstart kan forskyves, noe som ikke er uvanlig i slike prosjekter. Tilbyderne skulle også vedstå seg tilbudene i 4 måneder, som innebærer at det reviderte tilbudet inngitt i juni var bindende til utgangen av oktober 2023. En ni måneders forskyvning fremstår likevel som en endring av oppstartstidspunktet. Spørsmålet er om endringen er vesentlig.

(33) Innklagede har i foreliggende sak brukt like i underkant av tre måneder fra mottak av reviderte tilbud etter forhandlinger, til innklagede fikk oppfinansiering for prosjektet som følge av at det ble dyrere enn planlagt. Oppfinansiering måtte godkjennes av kommunestyret. Noe tid vil det normalt gå med fra mottak av reviderte tilbud, og det er ikke uvanlig med behov for politisk behandling. Da reviderte tilbud kom inn rett før sommerferien, innebærer det at det gikk bort en del tid på grunn av ferien. Denne tidsforskyvningen er etter nemndas syn en forsinkelse som kan forventes, og justeringer er innenfor det handlingsrommet den tentative fremdriftsplanen i konkurransegrunnlaget gir.

(34) Etter første tildeling ble kontraktsignering ytterligere ca. tre og en halv måned forsinket på grunn av klagebehandling i klagenemnda, som innklagede avventet. Tiden det tar å avvente en prioritert behandling i klagenemnden vil normalt ikke kunne lede til at det har skjedd en vesentlig endring av en tentativ fremdriftsplan. En annen forståelse vil undergrave håndhevelsessystemet. Etter at klagenemndas avgjørelse forelå, tok det to måneder før kontrakt ble signert. Da det nå var et annet tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige var det behov for en saksbehandlingsprosedyre før man kunne akseptere dette.

(35) Det eneste som er endret i konkurransegrunnlaget er oppstartstidspunktet for kontrakten, og dermed også ferdigstillelsestidspunktet. Kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier, krav og kontraktsbestemmelser er de samme. Fremdriftsplanen for konkurransen inneholdt ikke noen bestemt dato for kontraktsignering, kun et spenn over flere uker. Det var heller ikke angitt noen sluttfrist for arbeidet som var dagmulktsbelagt eller lignende. Det er påregnelig at prosessen vil kunne ta lengre tid enn den optimale tidsplanen som er satt i konkurransegrunnlaget. Grunnene til at fremdriften ble påvirket lå innenfor det konkurransegrunnlaget tok høyde for. I en situasjon hvor anskaffelsen har hatt en alminnelig god fremdrift, er det ikke relevant å se hen til at klager har innhentet to uttalelser fra andre entreprenører om de at de kunne tenke seg å ha deltatt dersom anskaffelsen hadde blitt forsinket.

(36) Klagers anførsel på dette punktet fører ikke frem.

(37) Det neste spørsmålet for nemnda er om valgte leverandør skulle vært avvist som følge av avvik fra kravet om byggetid på 12 måneder.

(38) Etter forskriften § 9-6 (1) bokstav b skal oppdragsgiver avvise tilbud med «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene. Partene er enige om at byggetiden var et minstekrav og at dersom det foreligger avvik vil det være vesentlig. Uenigheten består i om byggetiden avsluttes ved ferdigstillelse eller overtagelse.

(39) I konkurransegrunnlaget fremgikk det at «[o]ppdrasgjevar forventar oppstart av prosjektet snarast mogleg etter kontraktinngåing og at prosjektet verte ferdigstilt innan maks 12 månadar».

(40) Valgte leverandør har i sin fremdriftsplan angitt «ferdigbefaring» til en dato nøyaktig ett år etter oppstart. Videre fremgår det av tilbudskjemaet til valgte leverandør: «Prosjektet kan vere klar for overlevering 30.06.24. Prosjektet vert ferdigstilt til bruk innanfor 365 kalenderdagar, inkl. ferie og helligdagar. Prosjektet samla vert ferdigstilt til ferdigattestnivå innanfor 365 kalenderdager, inkl. ferie og helligdagar».

(41) Klager anfører at ferdigstillelse må forstås som det tidspunktet bygget kan tas i bruk av oppdragsgiver, og at bygget ikke kan tas i bruk før det er overtatt i henhold til NS 8407. Kravspesifikasjonen bruker ordlyden «ferdigstilt», som etter nemndas forståelse kan likestilles med tidspunkt for «ferdigbefaring» som valgte leverandør har oppgitt som siste milepæl i fremdriftsplanen sin. Klager har også presisert at prosjektet kan være klart for overlevering 12 måneder etter kontraktsignering og at det da vil være ferdigstilt til bruk. Nemnda vurderer dette som tilstrekkelige opplysninger i valgte leverandørs tilbud som

tilsier at fristen vil overholdes. Nemnda finner det da ikke avgjørende at kommunen ikke kan ta bygget i bruk for overtakelse er gjennomført i henhold til NS8407: 2011 punkt 37.4.

(42) Klager har også vist til at valgte leverandør har angitt den totale byggefasen til 456 dager, med ferdigstillelse av grunnarbeidet 27. november 2024. Dette innebærer ifølge klager i det minste en uklarhet og begrunnet tvil om minstekravet til byggetid er oppfylt, noe leverandøren bærer risikoen for.

(43) Kontraktsignering ble i fremdriftsplanen i valgte leverandørs tilbud fastsatt til «fr 30.06.2023» og ferdigbefaring «sø 30.06.2024». Ferdigbefaring var siste angitte fase i fremdriftsplanen. Fasen «Detaljprosjekt – SØK», som omhandlet prosjektering og søknader, skulle skje mellom «ma 03.07.23» og «ti 30.01.24». Videre var «Byggefase», som gjaldt grunnarbeid, betongarbeid, vegger og tak, fastsatt fra «on 01.03.23» til «on 27.11.24». Dette kan etter nemndas oppfatning ikke forstås på noen annen måte enn at valgte leverandør har skrevet feil dato for ferdigstilling av byggefasen. Som underpunkt for byggefasen er tidsperioden for grunnarbeidet satt fra 13. oktober 2023 til 27. november 2024. Det har formodningen mot seg at klager skal bruke over ett år på grunnarbeider, slik det fremgår av den nærmere detaljerte fremdriftsplanen. Datoene ellers fremstår i tråd med ellers angitt fremdrift, og ferdigbefaring er angitt til 30. juni 2024. Nemnda legger det på denne bakgrunn til grunn som tilstrekkelig klart at valgte leverandør ville ferdigstille bygget innen et år etter kontraktsoppstart.

(44) På denne bakgrunn var det ikke plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud. Konklusjon: Herøy kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise klager eller foreta en vesentlig endring av kontrakten. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tarjei Bekkedal