KOFA 2025/172: Ulovlig dialog og manglende kvalifikasjon

Saken gjelder:

Avvisning av leverandør. Avvisning av tilbud. Avklaring eller retting av tilbud. Ettersending/supplering.

Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprenør for bygging av ny gang- og sykkelvei. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, at innklagede hadde gjennomført dialog med valgte leverandør i strid med regelverket og at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist på grunn av vesentlig avvik. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved gjennomføringen av dialog med valgte leverandør, og at valgte leverandør ikke hadde dokumentert tilstrekkelig erfaring med «modellbasert prosjektering». Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 4. april 2025 i sak 2025/0172 Klager:

Grunn-Service AS

Innklaget:

Rogaland fylkeskommune

Klagenemndas medlemmer:

Kjersti Holum Karlstrøm, Sverre Nyhus og Elisabeth Wiik

Bakgrunn

(1)Rogaland fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 7. mai 2024 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprenør til bygging av ny gang- og sykkelveg langs fylkesvei 519 på Finnøy i Stavanger kommune. Anskaffelsens estimerte verdi var 30 millioner kroner. Tilbudsfrist var 25. juni 2024.

(2)Om arbeidenes art og omfang var følgende opplyst: «Planområdet ligger på sørøstsiden av Finnøy, langs fv. 519 mellom rundkjøringen ved Nådå og Judaberg. Det er ikke noe sammenhengende tilbud for myke trafikanter langs denne 1,2 km lange strekningen. Fartsgrensen på strekningen er 50 km/t. ÅDT-2200 Prosjektet omfatter blant annet: 1. Ny gang- og sykkelveg 2. Fjellskjæringer nær bebyggelse 3. Omlegging og tilpasning av avkjørsler og sideveger 4. Tilpasninger, tilbakeføring/rehabilitering av nærliggende eiendommer 5. Kantstopp for buss med leskur 6. Overvannshåndtering 7. Oppgradering av VA for Stavanger Kommune 8. Nytt lysanlegg 9. Omlegging og etablering av lavspent, høyspent og fiber. 10. Murer, skråninger og fyllinger 11. Skilt og oppmerking

12. Inngjerding mot landbruks områder, private eiendommer og sikring av skjæringer»

(3)Det var videre presisert at planforslaget ikke la opp til tiltak som endret fylkesveien, slik at denne ikke var berørt, samt at gang- og sykkelveien skulle utformes etter Statens vegvesens håndbok N100 og V122.

(4)Konkurransegrunnlaget inneholdt følgende kvalifikasjonskrav til leverandørenes «økonomiske og finansielle kapasitet»: «1. Leverandøren skal ha tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet for å gjennomføre kontrakten. 2. Leverandøren skal ha en egenkapitalandel i prosent på minst 10 %. 3. Gjennomsnittlig årlig omsetning 50 000 000 NOK for de siste tre foregående regnskapsårene. 4. Kredittvurdering: Kredittverdig»

(5)Dette skulle dokumenteres ved leverandørenes årsregnskap, årsberetning og revisjonsberetning for de siste tre år, en kortfattet redegjørelse om økonomiske forhold eller tap som ikke var dokumentert andre steder, en oversikt over eventuelle nylig gjennomførte, pågående eller forestående skattemessige eller offentlige gjennomganger av virksomheten, en oversikt over eventuelle hendelser av betydning etter utgivelse av det siste reviderte årsregnskapet, en kredittvurdering som innklagede ville innhente fra Experian, samt utfylt tabell i svarskjema i kapittel E1 punkt 4.

(6)Som kvalifikasjonskrav til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner, var det stilt krav om «Relevant erfaring»: «Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra følgende sentrale arbeider: 1: Hovedfagområdene oppdraget omfatter: - Modellbasert prosjektering - Natursteinsmur - Fjellspregning og sikring av fjellskjæring - Veibygging Leverandøren skal ha erfaring fra utførelsen av de sentrale arbeidene som nevnt ovenfor. Det er ikke tilstrekkelig at leverandøren kun har erfaring fra, for eksempel, å styre underleverandørenes utførelse av de sentrale arbeidene. […]»

(7)Det tilhørende dokumentasjonskravet var: «En liste over inntil 5 og ikke mindre enn 3 kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste fem årene regnet fra tilbudsfristen. Ved arbeidsfellesskap og der leverandøren støtter seg på andre, se punkt 4. Listen skal, jf. skjema inntatt i kapittel E, inneholde følgende for hver av kontraktene: • Navn på mottaker (oppdragsgiver) • Beskrivelse av hva kontraktarbeidene gikk ut på, herunder relevansen i forhold til sentrale arbeidene. • Hvilke arbeider som ble utført av leverandøren selv, og hvilke arbeider som ble utført av underleverandører (kontraktsmedhjelpere). • Tidspunkt for leveransen.

(8)Kontraktens verdi.»

Om støtte fra andre virksomheter for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav var følgende opplyst: «Leverandøren kan om nødvendig støtte seg på andre virksomheters kapasitet for å oppfylle kravene til økonomisk og finansiell kapasitet og/eller kravene til tekniske og faglige kvalifikasjoner som er gjengitt i punkt 2.3 og 2.4 ovenfor. Videre kan leverandøren støtte seg på andre virksomheter for å oppfylle kravene stilt i punkt 2.5.1 og 2.5.2.»

(9)Dersom leverandørene skulle støtte seg på andre virksomheters for å oppfylle kvalifikasjonskravene, skulle følgende dokumentasjon leveres: •

«Dokumentasjon som viser at leverandøren råder over de nødvendige ressursene til virksomhetene han støtter seg på, ved å fremlegge en forpliktelseserklæring fra disse virksomhetene.

Hver av de virksomheter som leverandøren støtter seg på, skal levere europeisk egenerklæringsskjema (ESPD) som en del av tilbudet, jf. B2 punkt 6.

Dokumentasjon på at virksomheten som leverandøren støtter seg på oppfyller relevant kvalifikasjonskravene.

Der leverandøren støtter seg på kapasiteten til andre virksomheter for å oppfylle kravene til økonomisk og finansiell kapasitet, må det leveres en signert solidaransvarserklæring, jf. § 8-7.

Dersom en leverandør støtter seg på kapasiteten til andre virksomheter for å oppfylle kravene til relevant erfaring jf. pkt. 2.4.1 skal disse virksomhetene utføre tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som krever slike kvalifikasjoner.»

(10)Det fremgikk følgende om innklagede planla å gjennomføre dialog med leverandørene: «Oppdragsgiver planlegger dialog i form av rettinger og avklaringer. Ved slik skriftlig anmodning vil leverandøren bli gitt en kort tidsfrist, oversittelse av oppsatt frist medfører at eventuelle supplerende opplysninger eller avklaringer ikke tas med i evalueringen av tilbudet. Leverandørene kan ikke gjennom eventuelle avklaringer eller suppleringer forbedre tilbudet.»

(11)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra tre leverandører, herunder GrunnService AS (heretter klager) og Rørheim Maskin AS.

(12)Den 28. juni 2024 sendte innklagede følgende melding til leverandørene: «Tilbud som er kommet inn i konkurransen Fv.519 Finnøyvegen, ny GS-veg ligger høyere i pris enn det som er avsatt til prosjektet, og derfor har administrasjonen sett det nødvendig å skrive en politisk sak for å be om mer midler. Saken vil bli behandlet i slutten av september og evalueringen kan ikke sluttføres før en kjenner utfallet i den politiske

prosessen. Resultatet av den politiske beslutningen vil avgjøre om konkurransen fører til tildeling eller avlysning.»

(13)Leverandørene ble også bedt om å forlenge vedståelsesfristen til 29. november 2024, noe samtlige leverandører aksepterte.

(14)Den 5. september 2024 tok innklagede kontakt med Rørheim Maskin AS. I meldingen ble det opplyst at det ut fra innlevert dokumentasjon så ut som om leverandøren skulle støtte seg på underleverandør Lindanger Maskin AS for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet. Innklagede ba leverandøren ettersende en solidaransvarserklæring fra underleverandøren. Rørheim Maskin AS ettersendte det etterspurte dokumentet samme dag. Dokumentet var datert 5. september 2024.

(15)Den 26. september 2024 tok innklagede igjen kontakt med leverandørene og opplyste om at behandling av økning av rammen til prosjektet ikke ville skje før i november og desember 2024. Det ble derfor bedt om en ytterligere forlengelse av vedståelsesfristen til 30. januar 2025, som leverandørene aksepterte.

(16)Den 21. oktober 2024 sendte innklagede en melding til samtlige leverandører om at leverandører i konkurransen skulle kvalifiseres, og at dokumentasjon ville bli etterspurt ved behov.

(17)Den 5. november 2024 kontaktet innklagede Rørheim Maskin AS, og ba dem ettersende følgende: «Teknaconsult AS skal bidra med modellbasert prosjektering - Ber om at referanseprosjekter på modellbasert prosjektering ettersendes. Prosjektil AS skal bidra inn med HMS - ber om at forpliktelseserklæring ettersendes. Nordisk Fjellsikring AS skal bidra med fjellsikring - Ber om at referanseprosjekter ettersendes. V & T Entreprenør AS skal bidra med trafikksikring - Ber om at forpliktelseserklæring ettersendes. Rørheim Maskin AS skal bla gjøre natursteinsarbeider - Ber om at referanseprosjekter ettersendes.»

(18)Rørheim Maskin AS besvarte meldingen 7. november 2024, og sende flere dokumenter til innklagede, herunder et dokument kalt «Teknaconsult – referanser.pdf».

(19)Den 21. november 2024 tok innklagede igjen kontakt med Rørheim Maskin AS. I meldingen ble det blant annet ble opplyst: «Oppdragsgiver har stilt krav om modellbasert prosjektering. Dette innebærer tverrfaglig prosjektering som igjen gir behov for tverrfaglig kontroll av prosjektet, som skal godkjennes av kommune og fylket. Det betyr at en må ha programvare tilgjengelig, kompetanse på ulike fagområder knyttet til prosjektet og utarbeide et helhetlig selvstendig arbeid i en sammenstilt modell. Modellen skal kunne brukes som arbeidsverktøy av alle parter som inkludert byggherre, utførende og kontrollerende. Ref. BIM manual.»

(20)Innklagede opplyste også at den tidligere ettersendte dokumentasjonen var uklar, da det ikke fremkom om referanseprosjektene var modellbasert, om Teknaconsult AS hadde

utført arbeidet selv, eller om det var engasjert underleverandør. Til dette svarte Rørheim Maskin AS den 29. november 2024: «Oppgitte referanseprosjekter (Knud Holms gate, Rådhusmarka, Jærveien 33 og Madlalia) er prosjektert av Teknaconsult som modellbasert i kombinasjon med ordinære stikningsdata og arbeidstegninger. Madlalia var et forprosjekt VA ifm. en reguleringsplan, men på detaljnivå som for en detaljprosjektering.»

(21)Den 2. desember 2024 sendte innklagede ytterligere en melding til Rørheim Maskin AS om referanseprosjekter for modellbasert prosjektering. I denne meldingen var det vist til at prosjektet skulle gjennomføres etter Statens vegvesens håndbøker, og at Statens vegvesens vegnormaler var kravdokumenter. Det ble også igjen vist til at prosjekteringsleder hadde et hovedansvar for tverrfaglig modellbasert prosjektering, at programvare måtte være tilgjengelig, og at modellen skulle kunne brukes som arbeidsverktøy for byggherre, utførende og koordinerende. Videre lød meldingen: «Viser til innlevert dokumentasjon på referanseprosjekter for Teknaconsult AS. Prosjektene det skal refereres til må ha hovedvekt innen samferdsel, og da etter standard for håndbøkene til Statens vegvesen. Ber om at nye relevante referanseprosjekter fra Teknaconsult AS ettersendes, og det må fremkomme type prosjekt, programvare som er benyttet og hvilken rolle Teknaconsult AS hadde i prosjektet eks. hovedansvarlig prosjekterende for hele prosjektet (dvs. Vei, VA, elektro, geoteknikk, geologi, konstruksjoner, trafikkavvikling mfl).»

(22)Til dette svarte Rørheim Maskin AS følgende, den 3. desember 2024: «All vår prosjektering skjer i Gemini terreng. Vi samarbeider med AFRY som kan modellere på de fleste metoder og har mye erfaring. Nye referanseprosjekter: 2 km Gang og sykkelvei på Heggvin næringspark (Hamar) - Teknaconsult AS har stått for prosjektering av VA og vei, her var også overføringsledninger for Vann og Avløp for Hias IKS (referanseperson kan oppgis). Prosjektering, prosjekteringsledelse og byggeledelse utført av Teknaconsult AS. Prosjektet er modellbasert. Fortau langs Jærveien i Sandnes, inklusive nytt VA-anlegg for Sandnes kommune. Teknaconsult har prosjektert VA og vei, samt hatt prosjekteringsledelse. Prosjektet er modellbasert. Teknaconsult arbeider modellbasert i det daglige, og har med sammenstilling av IFC modeller.»

(23)Den 10. desember 2024 ba innklagede Rørheim Maskin AS om å oversende referanseprosjekter også for Lindanger Maskin AS, som Rørheim Maskin AS besvarte den 11. desember 2024.

(24)Ved brev datert 18. desember 2024 ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt Rørheim Maskin AS (heretter valgte leverandør).

(25)Klager klaget på tildelingsbeslutningen 8. januar 2025. Innklagede besvarte klagen 23. januar 2025, og tok den ikke til følge.

(26)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 29. januar 2025.

(27)Innklagede avventer med kontraktsinngåelse til klagenemnda har behandlet saken. Saken er derfor prioritert.

(28)Nemndsmøte i saken ble avholdt 31. mars 2025.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(29)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Valgte leverandør har ikke dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til «Relevant erfaring». Det er leverandøren som har risikoen for uklarheter i eller mangler ved tilbudet. Innklagede har også lagt til grunn en mindre streng forståelse av kvalifikasjonskravet enn ordlyden gir grunnlag for, og velger å se bort fra dokumentasjonskravet på flere punkter. Det er heller ikke korrekt at prosjektet ikke omfatter veikonstruksjoner, da det fremgår tydelig av funksjonsbeskrivelsen at det skal utføres konstruksjoner i form av murer, som faller inn under veikonstruksjoner.

(30)Referanseprosjektene som skal opplyse om valgte leverandørs egne kvalifikasjoner er kun stikkordsmessig angitt. Dette er ikke tilstrekkelig for å dokumentere de påkrevde kvalifikasjonene. Det mangler også flere opplysninger om prosjektene av det som er påkrevd i dokumentasjonskravet. Prosjektene som er angitt viser kun erfaring med grunnarbeider med varierende innhold i tilknytning til boligbygg, næringsbygg og offentlig bygg, som ikke uten videre kan sammenlignes med prosjektering og bygging av gang- og sykkelvei. Referanseprosjektet «Sanering VA i Fåfeltet» kan ikke vektlegges da det er påbegynt før femårsfristen fra juni 2024. Det er ikke tilstrekkelig at det er ferdigstilt i perioden. Valgte leverandør har heller ikke inngitt samtlige opplysninger som er påkrevd i dokumentasjonskravet. Innklagede har også lagt til grunn opplysninger som ikke kan utledes direkte av besvarelsen om kvalifikasjoner i valgte leverandørs tilbud. Selv om de fire prosjektene inneholder elementer av veibygging, bestrides det at disse dokumenterer tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad.

(31)For hovedfagområdet «natursteinsmur» og «fjellsprengning» er det klart at referanseprosjektene oppgitt i tilbudet ikke dokumenterer tilstrekkelig erfaring. Det er også kun dokumentert sprengingserfaring fra to prosjekter, selv om det er stilt krav om minimum tre referanseprosjekter.

(32)For hovedfagområdene «modellbasert prosjektering» og «fjellsikring» er det klart at valgte leverandør ikke innehar erfaring selv. Klager har imidlertid oppfattet at valgte leverandør skulle støtte seg på Teknaconsult AS og Nordisk Fjellsikring AS for disse hovedfagområdene. For disse underleverandørene er det ettersendt referanseprosjekter. Innklagede har brutt regelverket ved dialogen med valgte leverandør. Det forelå ikke objektive holdepunkter i tilbudet for de referanseprosjektene fra Teknaconsult AS innklagede har benyttet for å kvalifisere valgte leverandør for modellbasert prosjektering. I dialogen har valgte leverandør dermed fått anledning til å inngi et nytt og forbedret tilbud i strid med konkurransegrunnlaget og de grunnleggende prinsippene. Det er heller ikke gitt tilstrekkelige opplysninger om referanseprosjektene slik det var påkrevd i

konkurransegrunnlaget. I ett av valgte leverandørs svar er det vist til at Teknaconsult AS «samarbeider med AFRY som kan modellere», noe som innebærer at Teknaconsult AS ikke selv innehar riktige kvalifikasjoner.

(33)Dialogen har også karakter av veiledning og forhandling som går langt utover rammene for grunnleggende prinsipper om likebehandling og forutberegnelighet. Det vises her særlig til innklagedes melding til valgte leverandør den 21. november 2024. I realiteten er det gjennomført omfattende forhandlinger om tilbudet til valgte leverandør i perioden fra 5. september til 11. desember 2024. Til tross for omfattende dialog har ikke valgte leverandør tilstrekkelig besvart innklagedes forespørsler om dokumentasjon. Det er ikke dokumentert at valgte leverandør med støtte fra Teknaconsult AS har tilstrekkelig erfaring med «modellbasert prosjektering».

(34)Ettersendingen av referanseprosjekter fra Nordisk Fjellsikring AS viser tilstrekkelig erfaring innenfor «fjellsikring», men kan ikke vektlegges da det ikke er objektive holdepunkter i tilbudet for referanseprosjektene. Ettersendingen er i realiteten et nytt og forbedret tilbud. Dette gjelder også for ettersendingen av opplysninger og referanseprosjekter for hovedfagområdet «natursteinsmur».

(35)Valgte leverandør oppfyller heller ikke kvalifikasjonskravet til økonomisk og finansiell kapasitet. Det fremkommer ikke av tilbudet at Lindanger maskin mente å avgi støtte til valgte leverandør på dette punkt, og solidaransvarserklæringen er signert flere måneder etter tilbudsfristen. Det er også her i realiteten inngitt et nytt og forbedret tilbud. Samtlige opplysninger som er nødvendig for dokumentasjon kan skaffes av valgte leverandør uten bidrag fra Lindanger Maskin AS, og det kan dermed ikke objektivt kontrolleres at støtten forelå før utløp av tilbudsfristen. Det er heller ikke foretatt en kredittvurdering av underleverandøren.

(36)Innklagede har videre brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud, da det er uklart. Av tildelingsbrevet fremgår det at innklagede har rettet to feil i tilbudet. Den ene feilen gjelder kontrollregning av tilbudssum, og den andre kontrollregning av massetransport. Det bestrides at det var klart hvordan disse avvikene skulle rettes. Innklagede har heller ikke godtgjort at vilkårene for retting er til stede. Det er derfor uklart hvilken pris valgte leverandør har gitt, og i hvilken grad valgte leverandør vil håndtere masser i prosjektet. Det er ikke mulig å forstå innklagedes begrunnelse for at antall tonn masser ut av prosjektet ble «korrigert fra 36 939 tonn til 43 200 tonn». Det er ikke gitt en korrekt beskrivelse av de faktiske forholdene, og forutsetningene i konkurransegrunnlaget er dermed endret ved omregningen. Tilbudet inneholder dermed et forbehold mot konkurransegrunnlagets forutsetning om at det skal graves ut og transporteres bort 43 200 tonn masse, og det er uklart om valgte leverandør har forpliktet seg til å transportere bort mer enn 36 939 tonn masse.

Innklagede har i det vesentlige anført

(37)Det bestrides at regelverket er brutt. Valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravet til relevant erfaring. Det er ikke angitt i konkurransegrunnlaget hvilke nivåer kvalifikasjonene må ligge på for å oppfylle kravet. Ordlyden tilsier imidlertid at erfaringen må ha en viss tilknytning eller overføringsverdi til anskaffelsen. Kvalifikasjonskravet åpner for et visst handlingsrom for innklagede med hensyn til hvilke referanseprosjekter som kan kvalifisere leverandøren. Kontrakten gjelder bygging av en

1,2 kilometer lang gang- og sykkelvei på Finnøy i Stavanger, og er et av de minste veiutbyggingsprosjektene innklagede skal gjennomføre i år, som er vurdert som mindre komplisert. Prosjektet har et begrenset omfang, gjelder bygging av gang- og sykkelvei utenfor fylkesveien, og omfatter ikke veikonstruksjoner som undergang og bro. Noen av prosjektets mest krevende elementer er knyttet til sprenging og etablering av fjellskjæringer nær bebyggelse, samt natursteinsmurer.

(38)Valgte leverandørs egne referanseprosjekter er vurdert som relevante. I tillegg til opplysningene i referanseskjemaet, fremkommer det opplysninger av de leverte CV-ene om prosjektet som gir tilstrekkelig grunnlag for å vurdere prosjektene. Referanseprosjektene er ikke rene veibyggingsprosjekter, men dette er heller ikke vurdert som nødvendig. Samtlige av prosjektelementene er direkte relevant for arbeidet som skal utføres under kontrakten. Det er levert referanseprosjekter for natursteinsmurer i tilbudet, og det er derfor klart at valgte leverandør har tilstrekkelig kompetanse innenfor dette hovedfagområdet. Ettersendingen som utdypet prosjektene, var også lovlig.

(39)Manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravet danner ikke i seg selv grunnlag for avvisning, da oppfyllelse kan dokumenteres på annen måte. Verdien på de angitte referanseprosjektene er i utgangspunktet kun relevant i den grad verdien samtidig sier noe om vanskelighetsgraden på prosjektet. Det er også klart at dokumentasjonskravet ikke kan medføre at prosjekter påbegynt før 24. juni 2019 ikke er relevant, det avgjørende er om prosjektet var helt eller delvis under arbeid og eventuelt ferdigstilt i denne perioden.

(40)Det er dokumentert at valgte leverandør støtter seg på underleverandører for å oppfylle kravet om erfaring fra modellbasert prosjektering og fjellsikring. Valgte leverandør har ikke denne erfaringen selv, men det fremkommer tydelig av tilbudet at valgte leverandør støtter deg på Teknaconsult AS og Nordisk Fjellsikring AS for oppfyllelse av krav til erfaring fra modellbasert prosjektering og fjellsikring.

(41)Dialogen som er gjennomført med valgte leverandør er også lovlig. Kravet til likebehandling og forutberegnelighet er ivaretatt ved del II anskaffelser så lenge avklaringene og ettersendingene av dokumenter ikke fører til at det i realiteten fremsettes et nytt, forbedret tilbud. Dokumentasjon knyttet til kvalifikasjonsfasen har normalt ikke betydning for hvor godt eller dårlig et tilbud er, og det foreligger en nokså vid adgang til å be om ettersending av opplysninger i denne fasen. Referanseprosjektene oppgitt i CVene fra ansatte i Teknaconsult AS i tilbudet, gav ikke opplysning om prosjektene var modellbaserte. Derfor ble dette etterspurt, uten at valgte leverandør avklarte uklarheten. Innklagede var derfor nødt til å etterspørre denne opplysningen på nytt. Ettersendingene medførte ingen forbedring av tilbudet, og bringer heller ikke inn nye elementer i tilbudet, da de kun knytter seg til forhold som alt var en del av valgte leverandørs tilbud.

(42)Valgte leverandørs svar fra 3. desember 2024, sett i sammenheng med den påfølgende informasjonen om Teknaconsult AS’ erfaring, viser med all tydelighet at det er Teknaconsult AS som har stått for prosjekteringen, og ikke AFRY. Disse har bistått med etablering av grunnlagsmodell.

(43)Også ettersendingen av referanseprosjekter fra Nordisk Fjellsikring AS er lovlig, da den er gjennomført i samsvar med prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet. Den ettersendte dokumentasjonen medfører ikke en forbedring av tilbudet, eller bringer inn nye elementer, da det fremgikk klart av valgte leverandørs tilbud at de ville støtte seg på denne underleverandøren for oppfyllelse av krav til erfaring om «fjellsikring».

(44)Valgte leverandør oppfyller også kravet til økonomisk og finansiell kapasitet. Det fremkom tydelig av tilbudet at leverandøren skulle støtte seg på underleverandøren Lindanger Maskin AS for oppfyllelse av omsetningskravet. Relevant dokumentasjon i form av årsregnskap, revisorberetninger, fullmakt, egenerklæring og skatteattest for underleverandøren ble levert i tilbudet. Anmodningen om ettersending av solidaransvarserklæringen var rettmessig og i tråd med anskaffelsesregelverket, og medførte ingen forbedring av tilbudet. Det er gjennomført kredittvurdering.

(45)Det bestrides også at valgte leverandørs tilbud inneholder vesentlig avvik. Summeringsfeilen i tilbudet er ikke et avvik i forskriftens forstand. Det kan ikke forstås som et forbehold, og det er åpenbart hvordan feilen skal rettes. Summeringsfeilen kan høyst gi en avvisningsrett, men ikke plikt. Kontrollregningen sikrer at samtlige leverandører evalueres etter de samme forutsetningene. Omregningen av konkurransegrunnlagets fastsatte gravemasser fra volum (kubikkmeter) til vekt, er heller ikke et vesentlig avvik. Forholdet fikk betydning for vektingen av tilbudet opp mot øvrige tilbud. Det var derfor nødvendig å rette omregningsfeilen for å sikre at samtlige leverandører ble likebehandlet. Feilen var åpenbar da det i konkurransegrunnlagets dokument for utregning av klima- og miljøavtrykk var angitt at man skulle benytte en omregningsfaktor på 1,6 ved omregning fra volum til vekt. I konkurransegrunnlaget var det også opplyst at det skulle legges til grunn et massevolum på 27 000 kubikkmeter. Med en forhåndsdefinert omregningsfaktor og massevolum, var det utvilsomt hvordan feilen skulle rettes. Bruk av feil omregningsfaktor kan ikke endre massens volum, og omregningsfeilen kan derfor heller ikke være av betydning for valgte leverandørs plan for massehåndtering.

Klagenemndas vurdering

(46)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder totalentreprise for bygging av ny gang- og sykkelvei som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens estimerte verdi var ikke oppgitt i konkurransedokumentene. Etter det opplyste var estimert verdi 30 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 er anskaffelsen gjennomført etter forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(47)Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede hadde plikt til å avvise valgte leverandør fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om «Relevant erfaring».

(48)Det følger av forskriften § 9-5 (1) bokstav a at oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».

(49)For å avgjøre om en leverandør oppfyller et kvalifikasjonskrav eller ikke, må kvalifikasjonskravets innhold fastlegges gjennom tolkning. Utgangspunktet for tolkningen er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kravet. Det må da tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden i kvalifikasjonskravet. Det kan videre være nødvendig tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på, og ordlyden i dokumentasjonskravet. Det kan ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva konkurransegrunnlaget samlet sett gir grunnlag for, og det

kan ikke innfortolkes krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, se Høyesteretts uttalelse i HR-2022-1964-A Flage Maskin, avsnitt 48-51.

(50)Høyesterett uttalte også i Flage Maskin i avsnitt 54, at oppdragsgiver vil ha et handlingsrom ved visse kvalifikasjonskrav som har en skjønnsmessig utforming, for eksempel ved krav om tilstrekkelig erfaring fra arbeider av relevant art og vanskelighetsgrad. Denne skjønnsutøvelsen kan i begrenset grad overprøves rettslig, jf. blant annet LH-2016-48643. Det som kan prøves er om innklagedes vurdering er gjort innenfor de rammer som kvalifikasjonskravet angir og ellers er i samsvar med de grunnleggende prinsippene, se også her Flage Maskin, avsnitt 54.

(51)Også ved tolking av tilbudet, skal det legges til grunn en objektiv forståelse av ordlyden, se lagmannsrettens avgjørelse i LB-2017-61961. Oppfyllelse av kvalifikasjonskravene skal bedømmes ved tilbudsfristens utløp, og ut fra den dokumentasjon som er innlevert på det tidspunktet, se klagenemndas avgjørelse i sak 2023/730, avsnitt 28. Det følger av forskriften § 9-1 (2) at leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet.

(52)Kvalifikasjonskravet til «Relevant erfaring» var: «Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra følgende sentrale arbeider: 1: Hovedfagområdene oppdraget omfatter: - Modellbasert prosjektering - Natursteinsmur - Fjellsprengning og sikring av fjellskjæring - Veibygging Leverandøren skal ha erfaring fra utførelsen av de sentrale arbeidene som nevnt ovenfor. Det er ikke tilstrekkelig at leverandøren kun har erfaring fra, for eksempel, å styre underleverandørenes utførelse av den sentrale arbeidene.»

(53)For å dokumentere dette skulle leverandørene levere en liste over «inntil 5 og ikke mindre enn 3 kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste fem årene regnet fra tilbudsfristen».

(54)Listen over referanseprosjektene skulle inneholde navn på mottaker eller oppdragsgiver, beskrivelse av hva kontraktsarbeidene gikk ut på, herunder relevansen i forhold til de sentrale arbeidene, hvilke arbeider som ble utført av leverandøren selv, og hvilke som ble utført at kontraktsmedhjelpere, tidspunkt for leveransen og kontraktens verdi. Det var også henvist til at disse punktene var inntatt i skjemaet for utfyllelse av referanseprosjektene i konkurransegrunnlagets del E.

(55)Kvalifikasjonskravets ordlyd legger opp til en skjønnsmessig vurdering av oppfyllelse av kravet. Det er likevel oppstilt tydelige rammer for hvilke områder leverandørene skulle dokumentere erfaring innenfor, nemlig modellbasert prosjektering, natursteinsmur, fjellsprengning og sikring av fjellskjæring, og veibygging. At leverandørene måtte ha «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad» innenfor de angitte områdene, indikerer en lavere terskel for oppfyllelse enn der erfaringen må være av «sammenlignbar» eller «tilsvarende» art som det kontrakten gjelder, se for eksempel klagenemndas avgjørelse i sakene 2024/1470, avsnitt 25 og 2018/204, avsnitt 32.

(56)Ordlyden legger også opp til en sammenligning av leverandørenes dokumenterte erfaring i tilbudene, og arbeidet kontrakten går ut på, innenfor de angitte områdene. Kontrakten gjelder bygging av gang- og sykkelvei langs en strekning på 1,2 kilometer langs en eksisterende fylkesvei. Når referanseprosjektene må dokumentere «relevant» erfaring, tilsier dette at prosjektene må vise overføringsverdi til prosjektering og bygging av gangog sykkelvei, eller øvrige deler av oppgavene angitt i konkurransegrunnlaget. Videre kreves det at erfaringen med de bestemte arbeidene må være god nok til å vise at leverandøren er egnet til å gjennomføre den aktuelle kontrakten, ved at erfaringen må være «tilstrekkelig». Også referanseprosjektenes «art og vanskelighetsgrad» må vise at prosjektene på disse punktene har overføringsverdi til gjennomføring av kontrakten.

(57)Dokumentasjonskravet begrenser videre referanseprosjektenes relevans, ved at referanseprosjektene skulle være gjennomført eller under gjennomføring i løpet av de siste fem årene regnet fra tilbudsfristen. Prosjekter som var gjennomført, påbegynt og ferdigstilt etter 24. juni 2019, kunne derfor leveres som dokumentasjon på oppfyllelse av kravet. Det var også oppgitt en rekke opplysninger som skulle inngis for hvert enkelt prosjekt, i tillegg til at konkurransegrunnlaget inneholdt et skjema som leverandørene kunne bruke for å inngi opplysningene. I denne saken var det også åpnet for at leverandørene kunne levere opplysningene «på eget skjema». Klagenemnda bemerker i den forbindelse at det er selve kvalifikasjonskravet som skal være oppfylt, og ikke det tilhørende dokumentasjonskravet, selv om dette kan være et tolkningsmoment. Den leverte dokumentasjonen må likevel dokumentere at kvalifikasjonskravet er oppfylt for at leverandøren skal kunne anses kvalifisert.

(58)Det er enighet om at valgte leverandør selv ikke oppfyller kvalifikasjonskravet når det gjelder de sentrale områdene «modellbasert prosjektering» og «fjellsikring». Med sistnevnte legger klagenemnda til grunn at partene mener siste del av «fjellsprengning og sikring av fjellskjæring». Selv om det ikke er uttrykkelig angitt i forskriften, finner klagenemnda det klart at det er adgang til å støtte seg på underleverandører for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav etter forskriften del II, se klagenemndas avgjørelse i sak 2024/1255, avsnitt 29 med videre henvisning.

(59)Vedlagt tilbudet var ESPD-skjema og forpliktelseserklæring fra blant annet Teknaconsult AS. Av deres forpliktelseserklæring fremgikk det at denne underleverandøren skulle bidra med «prosjektering + prosjekteringsleder». Dette var også angitt i et organisasjonskart som var en del av valgte leverandørs tilbud. Klagenemnda legger derfor til grunn at valgte leverandør støttet seg på Teknaconsult AS for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet for hovedområdet «modellbasert prosjektering».

(60)Det er på det rene at valgte leverandør ikke leverte referanseprosjekter for Teknaconsult AS i tilbudet. Tilbudet inneholdt to CV-er fra ansatte i Teknaconsult AS, som begge inneholdt en liste over referanseprosjekter for de to ressursene. Det fremgikk imidlertid ikke om prosjektene var modellbasert eller ikke.

(61)Etter forskriften § 9-3 (1) kan oppdragsgiver i en åpen tilbudskonkurranse ha dialog med leverandørene, som kan «gjelde alle sider ved tilbudene og andre mottatte dokumenter eller opplysninger og kan blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger». Dersom oppdragsgiver planlegger å gjennomføre dialog, skal dette opplyses om i anskaffelsesdokumentene, og det skal så vidt mulig beskrives hvordan dialogen vil bli gjennomført, jf. § 9-3 (3).

(62)I konkurransegrunnlaget var det angitt at oppdragsgiver planla «dialog i form av rettinger og avklaringer», og at leverandørene gjennom eventuelle avklaringer og suppleringer, ikke kunne «forbedre tilbudet». I tillegg ble det opplyst at rettinger og avklaringer ville skje med korte frister, med preklusiv virkning dersom disse ikke ble overholdt. Innklagede har med dette lagt vesentlige begrensninger på eget handlingsrom etter tilbudsfristens utløp.

(63)Referanseprosjekter for Teknaconsult AS, i tillegg til andre dokumenter, ble etterspurt av innklagede den 5. november 2025. Valgte leverandør sendte da en liste på fire referanseprosjekter til innklagede. Disse var Knud Holms Gate 8 og K8, Rådhusmarka, Madlalia og Jærveien 33. Det var for samtlige prosjekter presisert om prosjektet var i Stavanger eller Sandnes, at prosjektene gjaldt vann- og avløpsanlegg, samt at prosjektet Knud Holms Gate 8 og K8 også gjaldt ny vei og fortau. I tillegg var det oppgitt hvem som var oppdragsgiver. Ellers inneholdt ikke listen øvrige opplysninger.

(64)Den 21. november 2024 kontaktet innklagede valgte leverandør og oppgav blant annet at dokumentasjonen som var ettersendt var uklar, og at det ikke kom frem om referanseprosjektene var modellbasert, om Teknaconsult AS selv hadde utført arbeidet, eller om det var engasjert underleverandør. Det ble derfor bedt om en ytterligere redegjørelse. Til dette svarte valgte leverandør at de oppgitte referanseprosjektene var «prosjektert av Teknaconsult av modellbasert i kombinasjon med ordinære stikningsdata og arbeidstegninger».

(65)Klagenemnda finner det klart at den ettersendte listen ikke inneholdt tilstrekkelige opplysninger til at innklagede kunne vurdere om kvalifikasjonskravet var oppfylt. Det var ikke gitt opplysninger som dokumenterte at prosjektene var gjennomført med «modellbasert prosjektering». Valgte leverandørs svar på innklagedes forsøk på å avklare dette, gir heller ikke entydig svar på referanseprosjektenes relevans.

(66)At de til da oversendte referanseprosjektene og opplysningene ikke var tilstrekkelig til å kvalifisere valgte leverandør, var også innklagedes oppfatning. Innklagede ba derfor valgte leverandør om å ettersende ytterligere referanseprosjekter for Teknaconsult AS, den 2. desember 2024. Denne gangen presiserte innklagede blant annet at prosjektene måtte være relatert til samferdsel. Valgte leverandør besvarte meldingen med å opplyse om to nye referanseprosjekter. Dette var «2 km Gang og sykkelvei på Heggvin næringspark» og «Fortau langs Jærveien i Sandnes». For begge prosjektene var det presisert at Teknaconsult hadde stått for prosjektering, at prosjektene var modellbasert og hvem oppdragsgiver var. Det var ikke gitt ytterligere opplysninger.

(67)Innklagede har med dette både gått utenfor egne oppstilte rammer i konkurransegrunnlaget, ved at dialogen kun skulle omfatte rettinger og avklaringer, at tilbudet ikke kunne forbedres, og grensene for dialogadgang etter forskriften del II. Innklagedes opptreden ved innhenting av dokumentasjon bærer mere preg av veiledning og bistand til tilbudsutforming, enn det som naturlig kan forstås som rettinger og avklaringer. Når bakgrunnen for at innklagede gjentatte ganger må etterspørre opplysninger og dokumentasjon fra valgte leverandør, er at valgte leverandør ikke svarer ut det som konkurransegrunnlaget og innklagede i dialogen konkret ber om, må dette i tråd med regelverket være valgte leverandørs risiko. Det klare utgangspunkt er at leverandørene selv har ansvar for å levere et tilstrekkelig klart tilbud og dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Omfanget av dialogen og veiledningen som er gitt, er også langt mer enn hva en leverandør kan forvente, og særlig i lys av det som

fremkom om dette i konkurransegrunnlaget. Dialogen innklagede har gjennomført er dermed i strid med de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet.

(68)Videre er det også klart at opplysningene om de to sist oversendte referanseprosjektene ikke var tilstrekkelig til å dokumentere at Teknaconsult AS hadde «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad» for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet for hovedområdet «modellbasert prosjektering» på vegne av valgte leverandør. Det fremkom tydelig at prosjektene var samferdselsrelaterte og modellbaserte. Det var imidlertid ikke opplyst om kontraktsperiode, slik at innklagede kunne vurdere om prosjektet var relevant med tanke på alder, eller kontraktsverdi, slik at innklagede hadde en indikasjon på prosjektets størrelse. De knappe beskrivelsene synliggjør også lite om prosjektenes vanskelighetsgrad. Innklagede har dermed gått utenfor rammene for kvalifikasjonskravet ved å kvalifisere valgte leverandør.

(69)Klagers anførsler om at dialogen var i strid med de grunnleggende prinsippene, og at valgte leverandør ikke var kvalifisert, fører etter dette frem.

(70)Innklagede har avventet kontraktsinngåelse til klagenemnda har behandlet saken. På bakgrunn av at klagenemnda ovenfor har kommet til at den allerede gjennomførte dialogen var i strid med de grunnleggende prinsippene, har innklagede ikke mulighet til å gjennomføre videre dialog med valgte leverandør om oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig erfaring for «modellbasert prosjektering». Innklagede har videre både en rett og en plikt til å omgjøre tildelingsbeslutningen, da den er funnet å være «i strid med forskriften», jf. § 10-1 (3).

(71)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, jf. § 9-5 (1) bokstav a.

(72)På bakgrunn av det resultatet klagenemnda er kommet til, finner ikke nemnda grunnlag for å gå inn på klagers øvrige anførsler.

(73)Bruddet klagenemnda har konstatert har påvirket resultatet av konkurransen, og klagegebyret skal derfor tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon

Rogaland fylkeskommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandør, jf. § 9-5 (1) bokstav a.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kjersti Holum Karlstrøm

────────────────────────────────────────────────────────────