KOFA 2025/960: Nullutslippskrav og ulovlig direkteanskaffelse

Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av transport for eldre, funksjonshemmede og skoleelever ved offentlige grunnskoler. Klager anførte at innklagede ikke i tilstrekkelig grad hadde håndhevet kontraktens krav til bruk av nullutslippskjøyretøy, og at dette medførte at det var foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemndas flertall kom til at det ikke forelå en ulovlig direkte anskaffelse.

Klagenemndas avgjørelse 21. januar 2026 i sak 2025/0960

Klager: Haugaland Taxi AS

Innklaget: Karmøy kommune

Klagenemndas medlemmer: Alf Amund Gulsvik, Sverre Nyhus og Hanne Torkelsen

Bakgrunn:

(1) Karmøy kommune (heretter innklagede) kunngjorde 6. mai 2024 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av transport for eldre, funksjonshemmede og skoleelever ved offentlige grunnskoler. Anskaffelsens verdi var estimert til 50 millioner kroner ekskl. mva. og skulle gjelde for en periode på 4 år. Tilbudsfrist var satt til 31. mai 2024.

(1) Det fulgte av konkurransegrunnlaget punkt 4 at kontrakten skulle tildeles tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet basert på tildelingskriteriene «Pris» (vektet 50 prosent), «Tjenestekvalitet» (vektet 20 prosent) og «Miljø» (vektet 30 prosent).

(2) Vedrørende tildelingskriteriet «Pris» var det presisert følgende i konkurransegrunnlagets punkt 5:

«I vedlegg C (Prisskjema) skal tilbyderne oppgi faste månedspriser for pkt. 1 (Dag- og aktivitetstilbud). Disse vil i beregningen bli summert og ganget opp med 48 måneder. For beregning av ad hoc-kjøring vises til samme prisskjema pkt. 2. De tilbudte priser vil i beregningen bli ganget opp med det antall turer og kilometer som er oppgitt som forventet fordeling under pkt. 2. Summen av dette ganges med 4 som er det maksimale antall år avtalen kan gjelde. […] «Forventet fordeling» i prisskjemaet er et anslag som vil bli brukt i evaluering av tildelingskriteriet pris. Faktisk kjørelengde vil avvike.»

(3) I konkurransegrunnlagets vedlegg C «Prisskjema» var det presisert at «Vedr. punkt «Forventet fordeling av km på ulike turer», så er det et anslag som vil bli brukt i evaluering av tildelingskriteriet pris. Faktisk kjørelengde vil avvike».

(4) Vedrørende tildelingskriteriet «Tjenestekvalitet» var det presisert følgende i konkurransegrunnlaget:

Postadresse: Besøksadresse:

«Tilbudt punktlighet: Tilbyder bes om å besvare dette punktet i Vedlegg E. Maksimal forsinkelse i minutter per rutekjøring. Den minste forsinkelsen får 10 poeng på skala 0 10. Øvrige tilbud vil gis score på skala 0-10 ut ifra hvor mye større forsinkelse de tilbyr enn den minste tilbudte forsinkelsen.»

(5) For besvarelsen av tildelingskriteriet «Tjenestekvalitet» var leverandørene bedt om å fylle ut en beskrivelse av tilbudt punktlighet i et eget vedlegg E, hvor det skulle oppgis en maksimal forsinkelse i minutt per rutekjøring, og garantert maksimal responstid ved ad hoc-kjøring.

(6) Vedrørende tildelingskriteriet «Miljø» var følgende presisert i konkurransegrunnlaget:

«Tilbyder bes om å besvare dette punktet i Vedlegg G Med tilbudte kjøretøyer menes kjøretøyer som kommer til å bli benyttet under kontrakten fra kontraktsoppstart, herunder biler som leverandøren forplikter seg til å kjøpe og ta i bruk fra kontraktsoppstart.»

(7) Av vedlegg G («Miljøark til offentlige anskaffelser») fremkom det at leverandørene kunne oppnå inntil 10 poeng per kategori i skjemaet, «Andel biler med forssilt [sic] drivstoff», «Andel nullutslippsbiler» og «Andel nullutslippsbiler i %». Poengene ville bli satt basert på skjønn under evaluering, og det tilbudet som oppnådde høyest gjennomsnitt poeng, ville bli gitt 10 poeng under tildelingskriteriet.

(8) Av kravspesifikasjonen punkt 4 («Kjøretøy») fulgte det at:

«Transporten skal utføres med biler som tilfredsstiller kravene iht. gjeldende lover og tilhørende forskrifter som krav til kjøretøy, herunder regler om krav til universell utforming. Et tilstrekkelig antall kjøretøy må ha heisanordning og festeanordning for rullestoler. Disse skal også ha faste håndtak på begge sider av inngangsdøren og trinn i forbindelse med innog [sic] utstigning skal være dimensjonert for målgruppen.

Tjenesten skal utføres i henhold til lover og forskrifter.»

(9) I konkurransegrunnlagets vedlegg F «Kjøreplan for Helse og omsorgsetatens brukere» var det gitt en oversikt over brukere som hadde «vedtak om transport pr mars 2024». Videre var det presisert at «antall brukere vil variere».

(10) Det ble stilt følgende spørsmål til konkurransen:

«I ytterste konsekvens kan en transport innad i kommunen ta over 30 min i ren kjøring. Tenkt eksempel; Norheim Sykehjem (Tomasvegen 24, 5542 Karmsund) til Skudeneshavn sykehjem (Postvegen 63, 4280 Skudeneshavn). Bare kjøringen på 33,6 km vil minimum ta 35 minutter. Dersom en opprettholder svaret, vil dette i ytterste konsekvens å bli oppfattet som et avvik på en slik transport?

Vi gjør oppmerksom på at en oppholdstid på maksimum 30 minutter i bil, vil medføre at det blir svært vanskelig å samordne oppdrag og være ekstremt ressurskrevende (kostnadsdrivende).»

(11) Spørsmålet ble ikke besvart innen tilbudsfristen.

(12) Innklagede mottok tre tilbud innen tilbudsfrist, fra Karmøy Taxisentral AS, Haugaland Taxi Buss AS og Haugaland Taxi AS (heretter klager).

(13) Det fremkom av tilbudet til Karmøy Taxisentral AS at det ble tilbudt en bilpark med 5 biler med fossilt drivstoff og 39 nullutslippsbiler. Andel nullutslippsbiler ble dermed 88,636 prosent.

(14) Innklagede opplyste den 4. juni 2024 leverandørene i konkurransen om at kontrakt var tildelt Karmøy Taxisentral AS (heretter valgte leverandør).

(15) Det fulgte av tildelingsmeldingen at leverandørene var gitt følgende score under hvert av tildelingskriteriene:

Karmøy Haugaland Taxi Haugaland Taxi Taxisentral AS AS Buss AS Pris 1 884 211 2 156 879 2 983 571 Poeng 10,00 8,55 4,17 Pris (vektet 50 %) 5,00 4,28 2,08 Miljø (andel el- 88,64 87,5 84,85 biler) Poeng 10,00 9,87 9,57 Vektet 30 % 3,00 2,96 2,87 Tjenestekvalitet 10,00 10,00 10,00 Vektet 20 % 2,00 2,00 2,00 Sum 10,00 9,24 6,95

(16) Klager sendte den 7. juni 2024 klage på tildelingen, med anførsler om brudd på begrunnelsesplikten og brudd på undersøkelsesplikt vedrørende valgte leverandørs oppfyllelse av krav til maksimalt 30 minutters oppholdstid i bilen under kjøring. Klagen ble ikke tatt til følge.

(17) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 4. juli 2024.

(18) Oppstart av kontrakten skjedde 12. august 2024. Det ble samtidig avtalt at leverandøren fikk frist til 30. september 2024 med å bygge opp tilbudt kapasitet.

(19) I oppstartsfasen høsten 2024 fulgte kommunen opp kontrakten med jevnlige telefonsamtaler med leverandøren. Innklagede fikk opplyst at det per 1. september 2024 ble benyttet 13 fossile biler og 35 elbiler, og at antallet den 30. september 2024 var 12 fossile og 39 fossilfrie. Per 25. oktober ble det benyttet totalt 47 biler, mens det 1. desember 2024 ble benyttet 11 fossile biler og 42 elbiler. Den 1. juli 2025 ble det benyttet 9 fossile biler og 52 elbiler.

(20) Det vil si at før den avtalte fristen 30. september 2024 ble det benyttet en andel på 72,92 prosent elbiler, og at andelen var steget til 76,5 prosent den 30. september og videre til 79,25 prosent den 2. desember.

(21) Etter flere e-poster ble det den 20. desember sendt brev med påstand om manglende håndheving av kontrakten. Det ble i brevet bedt om innsyn i referat og dokumentasjon fra møter med valgte leverandør, og i alle dokumenter, fakturaer, kjørelister og annet

underlag som viste hvordan valgte leverandør oppfylte kravene til bruk av nullutslippskjøretøy.

(22) Innsynskravet ble ikke besvart. Klager sendte den 18. februar formell klage på manglende innsyn.

(23) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 24. juni 2025.

(24) Nemndsmøte i saken ble avholdt 15. desember 2025.

Anførsler:

Klager har i det vesentlige anført:

(25) Kontrakten er vesentlig endret jf. anskaffelsesforskriften § 28-2 som følge av manglende håndheving av kontrakten, og det foreligger derfor en ulovlig direkte anskaffelse.

(26) Andel tilbudte nullutslippsbiler var avgjørende for utfallet av konkurransen. Klager har foretatt egne beregninger basert på tall fra www.transportloyve.no og Justervesenet om andel nullutslippsbiler og fossile biler. Av listene fremkommer at andel nullutslippsbiler hos valgte leverandør er mellom 42,5 prosent og 46 prosent. Om man legger til grunn denne informasjonen, skulle valgte leverandør kommet dårligere ut i evalueringen av tildelingskriteriet «Miljø». Motsetningsvis, hvis klager hadde visst at man kunne vinne konkurransen uten å måtte oppfylle øvrige krav, kunne klager ha tilbudt en lavere pris. Manglende oppfølging av kontrakten har dermed forskjøvet den økonomiske balansen i kontrakten. Innklagede har tross gjentatte oppfordringer unnlatt å håndheve kontraktens bestemmelser om kjøring med nullutslippsbiler. Det er ikke dokumentert at kommunen faktisk har fulgt opp avviket med leverandøren.

(27) Dersom innklagede aksepterer at det benyttes et mindre antall nullutslippsbiler i kontrakten, vil det også kunne medføre at man ikke oppnår minstekrav til maksimal responstid og oppholdstid i bilen. Det er ikke fremlagt dokumentasjon som viser at kommunen har fulgt opp minstekrav til maksimal oppholdstid i bilen på 30 minutter. Det vil ikke være mulig å overholde kravet til maksimal kjøretid uten å benytte samkjøring.

(28) Innklagedes anførsel om at klager skulle vært avvist fra konkurransen på bakgrunn av et angivelig forbehold i sitt tilbud er uten betydning for spørsmålet om kontrakten er vesentlig endret etter signering. Det er altså irrelevant for klagenemnda sin behandling av denne saken.

Innklagede har i det vesentlige anført:

(29) Kontrakten er ikke vesentlig endret som følge av manglende håndheving av kontrakten, og det foreligger dermed ingen ulovlig direkte anskaffelse.

(30) Valgte leverandør har levert riktig antall nullutslippskjøretøy i henhold til avtalt frist, og det foreligger dermed ikke avvik fra kontraktsbestemmelsene. Det fremgår ikke av konkurransegrunnlaget hva som ville være tidspunkt for kontraktsoppstart, og dermed oppstart for forpliktelsen til å levere nullutslippskjøretøy som tilbudt. Det ble avtalt frist for å bygge opp tilbudt kapasitet til 30. september 2024, og valgte leverandør hadde riktig antall nullutslippsbiler på plass innen denne fristen. Dette utgjør ingen dispensasjon fra kravene, men en presisering og utfylling av kontrakten som en følge av at konkurransegrunnlaget var taust med tanke på oppstartstidspunkt.

(31) Subsidiært anføres det at et eventuelt avvik ikke kan anses som en vesentlig endring. Et eventuelt mislighold består kun av manglende oppfylling av kontraktsforpliktelsen til å benytte 39 nullutslippsbiler i en kort periode der det ble benyttet 35 slike biler i stedet for 39.

(32) Det er ikke riktig at innklagede ikke har fulgt opp kontrakten med valgte leverandør. Det ble avtalt at valgte leverandør skulle starte kjøringen den 12. august 2024, og faktisk oppstart skjedde også denne dagen. Det ble samtidig avtalt at valgte leverandør fikk en frist til 30. september 2024 til å bygge opp tilbudt kapasitet. I oppstartsfasen fulgte kommunen opp med jevnlige telefonsamtaler. Den 25. oktober ble det gjennomført et statusmøte, hvor det kom frem at det ble benyttet totalt 47 (5 fossile og 39 elektriske) biler og at man lå på en lavere prosent fossilfritt enn det som fremgikk av tilbudet. Det ble også gjennomført kontraktsoppfølgingsmøter den 9. desember 2024 og 27. mars 2025.

(33) Innklagede har fått opplyst av valgte leverandør at det per 1. september 2024 ble benyttet 13 fossile biler og 35 elbiler, og at antallet den 30. september 2024 var 12 fossile og 39 fossilfrie. Per 1. desember 2024 ble det benyttet 11 fossile biler og 42 elbiler, og per 1. juli 2025 ble det benyttet 9 fossile biler og 52 elbiler. Det vil si at det allerede før den avtalte fristen 30. september 2024 ble benyttet en andel på 72,92 prosent elbiler, og at andelen var steget til 76,5 prosent den 30. september, og videre til 79,25 prosent den 1. desember 2024.

(34) Klagers oversikt over andel nullutslippskjøretøy er feilaktig. Dette er opplysninger klager selv har satt opp, og klager har feilaktig angitt at opplysningene fremgår av transportloyve.no og Justervesenet. Innklagede har også fått bekreftet fra valgte leverandør at listene klager har konstruert, inneholder feil og ufullstendigheter og ikke angir hvilke kjøretøy som er benyttet ved gjennomføringen av kontrakten. Siden det er uenighet om hvilke opplysninger som er riktige, bør nemnda vurdere avvisning av klagen under henvisning til at den er uhensiktsmessig for behandling jf. klagenemndsforskriften § 9.

(35) Det er ikke avdekket avvik fra valgte leverandørs tilbudte responstid i kontraktsgjennomføringen, heller ikke når det gjelder konkurransegrunnlagets minstekrav om en maksimal oppholdstid i bilen på 30 minutter.

(36) Klagers tilbud inneholder forbehold mot konkurransegrunnlagets minstekrav om 30 minutters oppholdstid i bilen. Dette er et vesentlig forbehold som gir avvisningsplikt.

Klagenemndas vurdering:

(37) Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. I slike saker gjelder det ikke noe krav om saklig interesse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a første ledd. Klagen er rettidig, jf. § 13a andre ledd.

(38) Konkurransen gjelder transport av eldre, funksjonshemmede og skoleelever ved offentlige grunnskoler, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 50 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(39) Spørsmålet klagenemnda skal ta stilling til, er om innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Som grunnlag er det anført at innklagede ikke har fulgt opp krav til andel nullutslippskjøretøy, og at dette må likestilles med at kontrakten er vesentlig endret.

(40) Når en kontrakt er inngått etter kunngjort konkurranse, er utgangspunktet at det videre forholdet mellom partene reguleres av kontraktsretten. Unntak fra dette utgangspunktet er dersom avtalen endres på en slik måte at innholdet i kontrakten blir «vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten» jf. forskriftens § 28-2. Dersom oppdragsgiver endrer kontrakten vesentlig, skal dette anses som en ny anskaffelse som skulle vært kunngjort i henhold til regelverket, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2020/658 avsnitt 71 og EU-domstolens sak C-454/06 Pressetext. I disse tilfellene vil den vesentlig endrede kontrakten utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse.

(41) For at oppdragsgivers mangelfulle oppfølging av leverandørens mislighold skal innebære et brudd på anskaffelsesregelverket, kreves det at den mangelfulle oppfølgingen kan likestilles med at kontrakten er vesentlig endret, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2023/695 med videre henvisning til sak 2020/963 avsnitt 62. Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at en oppdragsgiver har et visst spillerom knyttet til hvordan man håndhever leverandørens mislighold i kontraktsperioden, se klagenemndas avgjørelse i sak 2023/230 avsnitt 71. En offentlig oppdragsgiver må, på linje med andre avtaleparter, kunne gjøre en vurdering av hvilke beføyelser som er hensiktsmessige i den aktuelle saken. Håndhevelsen må samtidig skje innenfor rammene av anskaffelsesrettens endringsregler, slik at avtalen ikke endres slik at et annet tilbud ville ha blitt valgt i den opprinnelige konkurransen, eller at den økonomiske balansen i kontraktsforholdet endres.

(42) En forutsetning for å konstatere manglende håndhevelse av mislighold, er at det foreligger en mangel som vil gi grunnlag for misligholdsbeføyelser.

(43) Det fulgte av konkurransegrunnlaget med henvisning til vedlegg G «Miljøark til offentlige anskaffelser» at tilbyderne ville bli evaluert på bakgrunn av «Andel nullutslippsbiler i %». Valgte leverandør tilbød en andel nullutslippsbiler på 88,64 prosent, og oppnådde med dette beste score under tildelingskriteriet «Miljø». Videre fulgte det av beskrivelsen av tildelingskriteriet «Miljø» under konkurransegrunnlagets punkt 4.2 at det med tilbudte kjøretøy «menes kjøretøyer som kommer til å bli benyttet under kontrakten fra kontraktsoppstart, herunder biler som leverandøren forplikter seg til å kjøpe og ta i bruk fra kontraktsoppstart».

(44) Selv om det ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget når oppstart av kontrakt ville være, fulgte det klart av beskrivelsen av tildelingskriteriet «Miljø» at forpliktelsen til å levere den tilbudte andelen nullutslippskjøretøy oppstod ved kontraktsoppstart, og ikke ved den senere avtalte leveringsfristen 30. september 2024. Innklagede har opplyst at kontraktsoppstart var satt til 12. august 2024, og at kjøringen under kontrakten også startet opp denne dagen. Klagenemnda legger i det videre til grunn at forpliktelsen til å levere den tilbudte andelen nullutslippsbiler oppstod 12. august 2024.

(45) De faktiske forholdene knyttet til hvor stor andel nullutslippskjøretøy valgte leverandør leverte, er bestridt. Innklagede har opplyst at det per 1. september 2024 ble benyttet 13 fossile biler og 35 elbiler, altså en andel på 72,92 prosent elbiler, og at dette tallet steg gradvis opp til 79,25 prosent elbiler innen 1. desember 2024. Det er videre opplyst at det per 1. juli 2025 ble benyttet 9 fossile biler og 52 elbiler, som altså utgjør en andel på 85,24 prosent, og at man innen 15. august 2025 forventet å ha en andel på 88,88 prosent. Klager

har på sin side, basert på tall fra www.transportloyve.no og Justervesenet, utarbeidet lister over valgte leverandørs andel el-kjøretøy og fossile biler som konkluderer med at valgte leverandør har en andel nullutslippsbiler på mellom 42,5 prosent og 46 prosent. Innklagede har imidlertid påpekt flere konkrete kjøretøy som i denne fremstillingen er feilaktig markert som fossile, samt biler som ikke benyttes ved gjennomføringen av kontrakten.

(46) Klagenemnda går så over til å vurdere om det foreligger et mislighold, og om oppfølgingen av et eventuelt mislighold kan likestilles med en vesentlig endring av kontrakten. Ved denne vurderingen har nemnda delt seg i et flertall og et mindretall.

(47) Flertallet, bestående av nemndsmedlemmene Torkelsen og Nyhus, bemerker innledningsvis at flertallet ikke legger klagers fremstilling til grunn mht. hvilke kjøretøy som ble benyttet. Antall og type kjøretøy vil ved gjennomføringen av kontrakten endres over tid, og det vil, slik flertallet forstår saken, ikke være mulig å hente ut pålitelige tall

om feil i klagers fremstilling. Flertallet finner det dermed sannsynliggjort at informasjonen innklagede har innhentet under oppfølgingsmøtene med valgte leverandør stemmer, og vil legge denne til grunn i den videre behandlingen av saken.

(48) Slik flertallet forstår de faktiske forholdene i saken, forelå det dermed et mislighold av forpliktelsen til å levere en andel på 88,64 prosent nullutslippsbiler. Selv om innklagede har trukket frem at valgte leverandør innen utløpet av september 2024 hadde det tilbudte antallet nullutslippskjøretøy på plass, var ikke kravet til å levere en andel på 88,64 prosent oppfylt før sommeren 2025.

(49) Flertallet vil så vurdere om dette misligholdet er fulgt opp på en slik måte at det må likestilles med en vesentlig endring av kontrakten.

(50) Andel nullutslippskjøretøy var gjenstand for evaluering under tildelingskriteriet «Miljø». Det er derfor mulig at det kunne ha hatt en innvirkning på pristilbudene, om tilbyderne hadde vært klar over at de tilbudte nullutslippskjøretøyene ikke trengte å være på plass ved kontraktsoppstart.

(51) Flertallet bemerker at kontrakten ikke inneholder spesifikke misligholdsbeføyelser tilpasset denne anskaffelsen, men reguleres av innklagedes generelle kontraktsvilkår for kjøp av varer og tjenester, som synes mindre anvendelige for det misligholdet som foreligger.

(52) I den nærmere drøftelsen av om innklagede i tilstrekkelig grad har fulgt opp misligholdet, tar flertallet utgangspunkt i at oppdragsgiver har et “vidt skjønn” i den faktiske vurderingen av om vilkårene for å ilegge misligholdssanksjoner er oppfylt, se redegjørelsen i avsnitt 43 over og sak 2023/230 avsnitt 76.

(53) Gjennom den perioden valgte leverandør har misligholdt kontrakten, har innklagede fulgt opp avviket gjennom flere møter og telefonsamtaler, og gjennom dette fått avviket gradvis redusert. Selv om møtene i liten grad er dokumentert, og oppfølgingen dermed er lite etterprøvbar, mener flertallet den stadige reduksjonen i avviket viser at innklagedes oppfølging har ført til en stadig forbedring av valgte leverandørs leveranse i forhold til hva som var tilbudt. Innklagede har altså ikke, slik flertallet forstår de faktiske forholdene

i saken, godtatt at valgte leverandør har benyttet en lavere andel nullutslippsbiler enn det som har vært tilbudt i kontrakten.

(54) Klager har anført at valgte leverandør er gitt dispensasjon til å kjøpe flere fossile kjøretøy ved oppstart av kontrakten, og at dette viser at kravet til andel nullutslippskjøretøy ikke har vært fulgt opp. Slik flertallet forstår saken, har valgte leverandør i forbindelse med oppbygging av kapasitet i bilparken gått til innkjøp av seks nye fossile rullestolbiler. At valgte leverandør har hatt et akutt behov for å bygge opp nødvendig kapasitet, og derfor ble gitt tillatelse til å kjøpe inn enkelte fossile kjøretøy, innebærer ikke etter flertallets vurdering at innklagede ikke har fulgt opp kravet til nullutslippskjøretøy.

(55) Avvikets omfang er relevant i vurderingen av misligholdet og oppfølgingen av det. I den sammenheng mener flertallet at det i tillegg til å sammenligne tilbudt andel med den faktisk leverte andelen biler, også er relevant å se på antallet elbiler og hvor mange prosent avviket utgjorde.

(56) Det ble tilbudt 44 biler totalt, derav 39 elbiler, mens det primo september 2024 faktisk bare ble benyttet 35 elbiler av et totalt antall på 48 biler. Med dette totale antallet biler, skulle leverandøren ha benyttet mellom 42 og 43 elbiler for å tilfredsstille den tilbudte andelen på 88,64 prosent. Avviket var dermed på mellom 7 og 8 biler sammenlignet med det som skulle ha vært benyttet, hvilket utgjør om lag 17 prosent av det totale antallet elbiler som skulle vært brukt. Primo desember ble det benyttet 42 elbiler, mens antallet fossile biler var redusert til 11. Totalt ble det på dette tidspunktet benyttet 53 biler. For å oppnå den tilbudte prosentandelen elbiler, skulle det da vært benyttet 47 elbiler, og avviket var dermed på 5 biler, hvilket utgjør om lag 10 prosent. Den 1. juli 2025 ble det benyttet 52 elbiler og 9 fossile biler. Med et totalt antall på 61 biler, skulle det vært benyttet 54 elbiler. Det manglet derfor på dette tidspunktet 2 elbiler, hvilket tilsvarte en mangel på om lag 3,7 prosent.

(57) Etter flertallets syn viser det ovennevnte at avviket var størst ved kontraktsoppstart og deretter gradvis ble redusert. Det er videre av betydning at klager allerede fra ultimo september benyttet det faktisk tilbudte antallet elbiler. Misligholdets karakter fremstår dermed mer som en forsinkelse enn en kvalitativ endring av kontrakten, noe som tilsier at misligholdet er mindre alvorlig. At avviket kontinuerlig ble redusert, ga også innklagede et noe større handlingsrom for hvordan misligholdet skulle følges opp.

(58) Flertallet bemerker også at det i helhetsvurderingen av om innklagede i tilstrekkelig grad har fulgt opp misligholdet, er relevant at det ikke er sannsynlig at resultatet av konkurransen ville ha blitt et annet selv om man hadde lagt til grunn den faktiske andelen nullutslippskjøretøy på 72,92 prosent – som valgte leverandør leverte ved oppstart av kontrakten – ved evalueringen av tilbudet. Dette gjelder selv om en lavere andel nullutslippskjøretøy kunne ha påvirket prisen, jf. anskaffelsesforskriften § 28-2 om vesentlige endringer i kontrakten. Det er for øvrig ikke opplyst at avviket har hatt noen innvirkning på den leverte tjenesten.

(59) Flertallet har dermed, under noe tvil, kommet til at innklagede har fulgt opp misligholdet innenfor det handlingsrommet kontrakten ga. Selv om oppfølgingen kunne vært strengere, kan dette etter flertallets syn ikke likestilles med at kontrakten er vesentlig endret.

(60) Klager har videre anført at den lavere andelen nullutslippskjøretøy også vil ha en innvirkning på muligheten til å oppfylle kravet knyttet til maksimal responstid og oppholdstid i bilen. Etter flertallets syn har imidlertid ikke klager i tilstrekkelig grad godtgjort at dette har hatt en innvirkning i denne konkrete saken.

(61) Klagenemndas mindretall, bestående av nemndsmedlemmet Gulsvik, viser til at anskaffelsen hadde benyttet miljø vektet 30 % som tildelingskriterium, og at en avgjørende faktor for å kunne vinne konkurransen var å forplikte seg til å benytte nullutslippskjøretøy. Det var ikke oppstilt dokumentasjonskrav til dette tildelingskriteriet ut over at tilbyder skulle oppgi antall biler med fossilt drivstoff og antall nullutslippsbiler som skulle benyttes ved gjennomføringen av kontrakten. Det ble på bakgrunn av de oppgitte tallene regnet ut en andel nullutslippsbiler som ble scoret. Det kunne oppgis biler man forpliktet seg til å ha på plass til oppstart, uten at det hverken for eksisterende eller nye biler skulle leveres dokumentasjon. Det kan stilles spørsmål ved om det å oppstille et slikt tildelingskriterium uten dokumentasjonskrav i seg selv utgjorde et brudd på anskaffelsesregelverket, men det gir i alle tilfelle særskilte krav til oppfølging. Klager stilte også i løpet av karensperioden spørsmål om valgte leverandørs evne til å oppfylle forpliktelsene i tilbudet, som gjorde at innklagede måtte ha en særlig bevissthet allerede fra før kontraktsignering om at dette måtte følges opp.

(62) Mindretallet mener at det er en forskjell i hvor stort spillerom oppdragsgiver har til å følge opp et mislighold i et tilfelle som klagenemndas avgjørelse i sak 2023/230, som gjaldt en forsinkelse ved utvikling av et komplisert autonomt brøytesystem på en flyplass, sammenlignet med situasjonen i denne saken hvor tilbyderne konkurrerer om hvem som tilbyr høyest andel nullutslippsbiler med oppfyllelse fra kontraktsoppstart.

(63) I tillegg til klagen under karensperioden, fulgte klager flere ganger opp oppdragsgiver etter kontraktsoppstart ved å stille spørsmål og begjære innsyn. Henvendelsene ble i liten grad besvart, innsyn ikke gitt og klage på innsyn ble ikke videresendt til klageorganet. Klager, som var et konkurrerende taxiselskap i samme området, kunne ha en faktisk oppfatning om hvilke kjøretøy man observerte, og kunne innhente opplysninger fra registre om hvilke kjøretøy som var tilgjengelig for valgte leverandør. Gitt at innklagede ikke innhentet dokumentasjon for hvilke kjøretøy som ble brukt, og ikke besvarte innsynsbegjæringer eller videresendte klager på innsyn, var det ikke mulig for klager å bli kjent med nøyaktig dokumentasjon for hvilke kjøretøy som faktisk ble benyttet.

(64) I en situasjon som i denne saken hvor klager har sannsynliggjort at det foreligger et mislighold, og innklagede ikke bestrider dette, mener dette nemndsmedlemmet at manglende oppfølging av en kontrakt også oppstår dersom innklagede ikke tilstrekkelig følger opp, krever dokumentasjon og faktisk gjør seg kjent med størrelsen på misligholdet.

(65) Innklagede mener å ha gjennomført tre møter. For ett av møtene er det ikke ført referat, for et annet er det vanskelig å se hva som har vært tema ut fra referatet, mens det for det tredje synes å ha skjedd en muntlig rapportering av antall biler benyttet på det aktuelle tidspunktet. Det skal også være gjennomført telefonsamtaler hvor det er rapportert om antall biler, uten at dette er skriftliggjort. De tallene oppdragsgiver har opplyst om, synes å være punktrapportering, hvor det er uklart om dette er tall for den aktuelle dagen, om tallet er representativt eller hvordan tallene ser ut for en periode. Innklagede har slik saken er opplyst ikke bedt om egnede opplysninger. Innklagede har i alle tilfeller ikke bedt om dokumentasjon.

(66) Mindretallet forstår flertallet slik at spørsmålet om manglende mislighold av kravet til bruk av nullutslippskjøretøy utgjør en ulovlig vesentlig endring, blir vurdert ut fra en antagelse om at andelen nullutslippskjøretøy ikke har hatt en innvirkning på de øvrige tildelingskriteriene i konkurransen som kan ha påvirket rangeringen av tilbudene. Mindretallet er enig med klager i at det er sannsynlig at den tilbudte andelen nullutslippskjøretøy ville påvirke prisen, da flere nullutslippskjøretøy, særlig store for rullestol, forutsatte nyinnkjøp til bruk for den aktuelle kontrakten. Mindretallet er også enig med klager i at det er sannsynlig at antall kjøretøy, og dermed også det forholdsmessige antallet nullutslippskjøretøy, påvirker hvor kort responstid det var mulig å tilby. Gitt at det ikke er fremlagt noen dokumentasjon om hvilke kjøretøy som er benyttet for hver dag i kontraktsperioden, og det skal lite til før det er sannsynlig at utfallet av konkurransen kunne ha blitt påvirket, mener mindretallet at størrelsen på misligholdet er slik at manglende håndheving kan utgjøre en ulovlig direkteanskaffelse. I alle tilfeller vil bruk av en lavere andel nullutslippskjøretøy påvirke kontraktens økonomiske balanse.

(67) Til flertallets bemerkninger om at misligholdet kan vurderes ut fra antall biler, viser mindretallet til at tilbyderne er vurdert på andel nullutslippskjøretøy og ikke antall. Kontrakten forutsatte bruk av både personbiler og større biler for transport av rullestoler. Mindretallet mener klager har vist at det var det siste som ville bli problematisk, og at det var der misligholdet særlig oppstod. At valgte leverandør har benyttet tilstrekkelig nullutslipps personbiler avhjelper ikke dette misligholdet.

(68) Ut over manglende oppfølging av størrelse og omfang på misligholdet, kan mindretallet ikke se at innklagede tilstrekkelig har fulgt opp misligholdet. Det er fremlagt dokumentasjon for at innklagede på tidspunktet for kontraktsinngåelse tillot at valgte leverandør kunne kjøpe ytterligere fossilbiler for å komme i gang med leveransen, og at man forskjøv tidspunktet for når kravet måtte være oppfylt til cirka halvannen måned etter kontraktsoppstart. Det er så ingen tegn til at innklagede hverken muntlig eller skriftlig har fulgt opp misligholdet utover å få muntlig rapportering på antall fossil og nullutslippsbiler for enkelte datoer. Det er ingen skriftlig påpekning av mislighold, krav om retting med frist, varsler om ilegging av sanksjoner eller faktisk ileggelse av sanksjoner.

(69) Mindretallet er videre ikke enig med flertallet i at innklagede rent faktisk stod uten mulighet til å håndheve misligholdet. Kontrakten har bestemmelser om at mangler skal rettes “omgående med ekstraordinære tiltak for Leverandørens regning” i punkt 5.10. Det er også inntatt bestemmelser om retting i punkt 8.2. Det er videre i kontraktens punkt 10.3 gitt bestemmelser om prisavslag. Mindretallet mener i alle tilfelle at innklagede har en plikt til å finne frem til og benytte de mekanismene som måtte være egnet og tilgjengelig, herunder å supplere kontraktens bestemmelser med bakgrunnsretten.

(70) Klagenemndas mindretall har etter dette kommet til at den mangelfulle oppfølgingen av kontrakten må likestilles med en vesentlig endring.

(71) Klager anfører også at innklagede ikke har fremlagt dokumentasjon på at minimumskravene til responstid og oppholdstid i bilen er fulgt opp. Klager har gjennom spørsmål i konkurransefasen, samt gjennom klagen i etterkant, fremholdt at kravet til maksimal oppholdstid på 30 minutter i bilen ikke kan overholdes, under henvisning til spesifikke distanser som har en påstått lengre kjøretid. Klagenemnda finner for dette punktet ikke at klager har sannsynliggjort at det skal foreligge avvik som skal gi

innklagede en plikt til å fremlegge dokumentasjon for at det ikke foreligger avvik knyttet til minimumskravene til oppholdstid/responstid.

(72) Klagenemnda har etter dette kommet til at det ikke foreligger manglende håndhevelse av kontrakten fra innklagedes side. Det foreligger dermed ikke en vesentlig endring av kontrakten.

Konklusjon: Karmøy kommune har ikke gjort en ulovlig direkte anskaffelse.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Hanne Torkelsen