KOFA 2025/1095: Avlysning etter tildeling – saklig grunn

Saken gjelder:

Avlysning/totalforkastelse.

Innklagede gjennomførte begrensede konkurranser for anskaffelse av vintervedlikehold på til sammen 34 forskjellige roder. Mellom kunngjøring og tilbudsfristen foretok innklagede flere endringer i konkurransegrunnlaget. Etter kontrakt for samtlige roder var tildelt, avlyste innklagede konkurransene med begrunnelse om at konkurransegrunnlaget var uklart og at det var gjort vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. Klagerne anførte at det ikke forelå saklig grunn til avlysning. Klagernes anførsel førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 25. november 2025 i sak 2025/1095 Klager:

Bergman Mekaniske AS, Johnsen Ragnar, Eios Maskindrift AS, Team Tøllefsen AS og Wilhelmsen Maskinservice AS

Innklaget:

Senja kommune

Klagenemndas medlemmer:

Sverre Nyhus, Wenche Sædal og Hanne Torkelsen

Bakgrunn:

Senja kommune (heretter innklagede) kunngjorde 6. juni 2025 begrensede konkurranser for anskaffelse av vintervedlikehold. Tilbudsfrist var 11. juli 2025.

Det ble kunngjort fire separate konkurranser om totalt 34 forskjellige roder. De fire konkurransene gjaldt forskjellige geografiske områder, slik at kart og tegninger var forskjellige, men hadde ellers likt utformede konkurransegrunnlag, prisskjema og avtalevilkår.

Av konkurransegrunnlaget fremgikk følgende om sanksjoner: «Kompensasjon ved konstaterte avvik, som ikke er ubetydelige, utgjør 5 promille av tilbudt fastpris per rode per sesong. Oppdragsgiver kan ikke kreve kompensert mer enn ett avvik per kalenderdag. Dette gjelder likevel ikke så langt leverandøren godtgjør at forsinkelsen skyldes hindring utenfor hans kontroll som han ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt i betraktning ved kontraktsinngåelsen eller ha unngått eller overvunnet virkningene av. Leverandørens samlede kompensasjonsansvar er begrenset til 15 % av tilbudt fastpris per rode per sesong. Ansvarsbegrensningen gjelder ikke dersom forsinkelsen har sin årsak i forsett eller grov uaktsomhet hos leverandør eller noen leverandør svarer for. Når konstaterte avvik totalt har medført at maksimalt kompensasjonsbeløp er nådd, foreligger det vesentlig kontraktsbrudd.»

Videre var det angitt at prisene ville prisjusteres fra og med andre kontraktsår, etter «endring i indeks i første kontraktsår kvartal 3 til andre kontraktsår kvartal 3». Det var presisert at prisreguleringen ville gjøres «etter indeks for vinterdrift», og at prisjustering ville skje «fra og med november det enkelte år». Dersom opsjoner ble utløst, ville «prisen prisjusteres fra og med oktober».

Om skader var følgende angitt: «Leverandøren er ansvarlig for alle skader som påføres kommunal eiendom og tredjeperson under gjennomføringen av oppdraget. Senja kommune er uten ansvar for skader leverandøren påfører seg selv, andre, privat og kommunal eiendom, og ved krav så vil disse bli henvist til leverandør.»

Konkurransegrunnlaget inneholdt også vedleggene «Avtaledokument» og «Alminnelige Innkjøpsvilkår Tjenester».

Kontrakt skulle tildeles basert på kriteriene «Pris», vektet 70 prosent, og «Miljø», vektet 30 prosent. Følgende dokumentasjonskrav var angitt til priskriteriet: «Alle priser skal oppgis i vedlegg 1 prisskjema. Leverandøren skal i vedlegg 1 prisskjema gi pris per rode per sesong eks. mva. For tilbydere som inngir tilbud på alle rodene, er det også mulighet til å gi en rabatt under forutsetning av at den aktuelle tilbyderen får tildelt alle rodene. Det må gis tilbud på alle rodene for at det skal kunne gis rabatt som tas med i evalueringen. I evalueringen vil oppdragsgiver evaluere pris per rode og samlet pris, der dette er tilbudt.»

I prisskjemaet skulle leverandørene fylle inn fastpris for snørydding per måned, pris per kvadratmeter for parkeringsplasser, snuplasser med videre, og pris per meter vei som ville bli lagt til grunn ved reduksjon eller økning av brøyteareal. Disse prisene ville så ganges opp med antall enheter som var henholdsvis seks måneder, 50 kvadratmeter og 1000 meter vei. Det skulle også «oppgis timepris for snørydding i oktober for det enkelte år, timepris skal oppgis inklusiv beredskap». Dette ville multipliseres med 100 timer. De fire summene ville deretter legges sammen og utgjøre «Evalueringssum» per rode.

Nederst i prisskjemaet kunne leverandørene legge inn en eventuell rabatt dersom man ble tilbudt samtlige roder i konkurransen. Den samlede prisen for samtlige roder var summert, og ble i et eget felt trukket fra den rabatten leverandøren tilbød. Det var gitt følgende forklaring til feltet: «For tilbydere som inngir pris på alle rodene kan det oppgis en rabatt som gis dersom den aktuelle tilbyderen tildeles alle rodene. Rabatten trekkes fra tilbudssummen for den enkelte rode og summeres til en ny evalueringssum som da er bindende for tilbyderen».

(10) Den 19. juni 2025 gjorde innklagede endringer i konkurransedokumentene. Det ble sendt ut et endret prisskjema, et nytt dokument som inneholdt kontraktsvilkår, og et dokument kalt «Tilleggsinformasjon»

(11) I prisskjemaet var prisingen av snørydding i oktober flyttet til sist av alle prisene som skulle gis, og det var satt inn en egen overskrift «Opsjonspris» over dette punktet. Leverandørene ble nå bedt om å inngi «Opsjonspris skal inngis for 1 uke». Denne enkeltsummen ble lagt til på evalueringssummen. Teksten i beskrivelsesfeltet for posten var nå: «Det skal også som opsjon gis tilbud på vintervedlikehold i perioden 1. oktober til 31. oktober. Opsjonen prises med ukepris i prisskjema. Oppdragsgiver vil kunne utløse opsjonen med 24 timers varsel. Utløsning av opsjonen gjelder da for en hel uke, uavhengig av hvor mange timer brøyting som utføres i opsjonsperioden.»

(12) Beskrivelsen av den eventuelle rabatten som fremgikk nederst av prisskjemaet, var nå endret til: «Det kan oppgis rabatt på roder som er opplyst om i tilleggsinformasjonen. Det skal oppgis hvilke roder det gis rabatt på og pris skal oppgis inkludert rabatt»

(13) Leverandørene skulle nå fylle inn feltene «Oppgi hvilke roder det gis rabatt på» og «Pris med rabatt oppgis eks mva».

(14) I det nye dokumentet med kontraktsvilkår var det under overskriften «Kompensasjon ved konstaterte avvik» tatt inn samme tekst som gjengitt i avsnitt 4 over.

(15) Om erstatning fremgikk det at partene var «hver for seg ansvarlige for ethvert dokumentert tap de påfører hverandre eller tredjemann ved mislighold eller uaktsomhet», i tillegg til følgende under overskriftene «Skader» og «Skadeoppgjør»: «Senja kommune er uten ansvar for skader leverandøren påfører seg selv, andre, privat og kommunal eiendom, og ved ev. krav så vil disse bli henvist til leverandør. […] Senja kommune forbeholder seg retten til å holde tilbake utbetalinger inntil evt. skader som følge av brøyting er utbedret av entreprenøren.»

(16) Om prisregulering var det gjort endringer ved at prisreguleringen skulle skje «årlig fra og med oktober».

(17) Dokumentet med kontraktsvilkårene var ellers også annerledes utformet enn de opprinnelige avtaledokumentene som var vedlagt konkurransegrunnlaget.

(18) Før tilbudsfristens utløp, mottok innklagede tilbud på samtlige roder fra totalt 25 forskjellige leverandører. Bergman Mekaniske AS leverte tilbud på rodene 1, 2, 18, 20, 30 og 42. Johnsen Ragnar leverte tilbud på rode 40. Eios Maskindrift AS leverte tilbud på rodene 12, 13, 14, 15, 16, 17, 28 og 29. Team Tøllefsen AS leverte tilbud på rodene 10, 12, 13, 14, 16 og 28. Wilhelmsen Maskinservice AS leverte tilbud på rode 10.

(19) Den 18. juli 2025 ble leverandørene informert om at Bergman Mekaniske AS var tildelt kontrakt for rodene 1, 2, 18, 20, 30 og 42, Johnsen Ragnar var tildelt kontrakt for rode 40, Eios Maskindrift AS var tildelt kontrakt for rodene 14, 15, 16, 17, Team Tøllefsen AS var tildelt kontrakt for rodene 12, 13 og 28, og Wilhelmsen Maskinservice AS var tildelt kontrakt for rode 10. Disse leverandørene omtales samlet i det følgende som klagerne.

(20) Den 29. juli 2025 avlyste innklagede konkurransen med følgende begrunnelse: «Det meddeles herved om at konkurransen er avlyst. Begrunnelsen for avlysningen er blant annet at tilbyderne har hatt en ulik oppfatning av prisingen, noe som taler for at konkurransedokumentene har vært uklare. Videre vises det til at noen av endringene som er gjort i konkurransegrunnlaget må anses som vesentlige, noe som medfører en plikt til å avlyse konkurransen.»

(21) Den 31. juli 2025 klaget Bergman Mekaniske AS, Johnsen Ragnar og Eios Maskindrift AS på avlysningen. Innklagede besvarte klagen samme dag, og tok den ikke til følge. Klagerne påklaget avlysningen igjen samme dag.

(22) Den 6. august 2025 brakte klagerne klagen inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser. Klagebehandling startet samme dag, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser (heretter klagenemndsforskriften) § 13 siste punktum.

(23) Nemndsmøte i saken ble avholdt 24. november 2025. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(24) Det forelå ingen avlysningsplikt. De endringene som ble gjort i konkurransegrunnlaget, var ikke vesentlige. Endringen må ha betydning for hvilke leverandører som er interessert i å delta i konkurransen. Mange av leverandørene hadde tilpasset seg endringene på siste versjon av prispostene og dermed også kontrakten. Dette indikerer at deltakerinteressen eller konkurransesituasjonen ikke var påvirket. Markedet i denne anskaffelsen er lite og geografisk sterkt avgrenset. De samme aktørene konkurrerer regelmessig om tilsvarende oppdrag og kjenner standardkravene som stilles.

(25) Innklagede har bevisbyrden for at det foreligger avlysningsplikt. Selv om en leverandør har brukt feil prisskjema, kan det ikke uten videre legges til grunn at leverandøren heller ikke har lest de nye kontraktbestemmelsene. Dette er ikke dokumentert. Innklagede har heller ikke dokumentert at potensielle leverandører vurderte å delta i konkurransen, tok kontakt for å avklare kontraktsvilkår, uttrykte bekymring for de nye bestemmelsene, eller eksplisitt valgte å ikke delta på grunn av kontraktsendringene.

(26) Innklagede har videre bevisbyrden for hvilke endringer den nye kontrakten innebar sammenlignet med den opprinnelige kontrakten. Dette er ikke konkret dokumentert. Mange av reglene som ble lagt til, følger uansett av entrepriserettslige standarder, kontraktsrettslige misligholdsregler, erstatningsrettslige prinsipper og offentligrettslige krav til leverandører. Innklagede har også bevisbyrden for at eventuelle avvik fra bakgrunnsretten og de første kontraktsbetingelsene har hatt en slik effekt at noen tilbyder kan ha valgt å avstå fra å inngi tilbud på grunn av disse. Det er veldig sjelden det skjer noe i en brøytekontrakt som innebærer ansvar overfor kommunen, og kontrakten innebar kun en eventuell skjerping av ansvaret. Alle rodene ble vunnet av leverandører som baserte seg på det nye prisskjemaet, og dermed beviselig også har sett de nye kontraktsvilkårene. Disse leverandørene har sørget for eventuell høyere pris på grunn av mulige strengere forpliktelser. Endringen i kontraktsvilkårene har derfor ikke virket inn på konkurransen.

(27) Avlysning etter tildeling er ulovlig, og er i dette tilfellet ikke saklig. Anskaffelsesregelverket forutsetter saklig grunn for avlysning, og at eventuelle feil i konkurransegrunnlaget avdekkes og håndteres før tildeling. Terskelen for avlysning blir høyere jo lengre ut i prosessen man kommer. I denne saken foreligger ikke nye opplysninger som medfører endrede behov, da endringene var kjent for oppdragsgiver på tidspunktet for tildeling.

(28) Det var også uforholdsmessig å avlyse konkurransen om samtlige roder, når det ikke er tilstrekkelig godtgjort at de påståtte feilene har hatt innvirkning på samtlige roder. De rodene som ikke var påvirket burde ikke blitt avlyst. Avlysningen medfører brudd på forutberegnelighet og likebehandling, da konkurransen må gjennomføres på en måte som er forutsigbar for leverandørene. Avlysningen medfører uforutsette kostnader for leverandørene og undergraver tilliten til at konkurranser gjennomføres i henhold til regelverket. Det anmodes om at klagenemnda tar stilling til om avlysningen var et vesentlig brudd på regelverket i anledning erstatningsspørsmålet. Innklagede har i det vesentlige anført:

(29) Det forelå både rett og plikt til å avlyse konkurransen, og dermed også saklig grunn til å avlyse. Endringene i prisskjemaet var endring i enhet på tilleggsarbeider og å legge til en opsjon. Dette er forhold som klart har betydning for prisen, og dermed også resultatet av konkurransen, og kunne i tillegg ha påvirket deltakelsen. Endringer i prisskjema er som hovedregel egnet til å påvirke konkurransen, da det er helt sentralt i anskaffelseskonkurranser.

(30) Etter endringen var det også inntatt en uklarhet i konkurransegrunnlaget. Den nye teksten i prisskjemaet om rabatt på roder viste nå til «roder opplyst om i tilleggsinformasjonen». Det var ikke opplyst noe om roder i dokumentet kalt tilleggsinformasjon som var vedlagt endringene, og det var dermed uklart hvilke roder det var siktet til. Videre var det uklart hvordan rabatten skulle oppgis, og hvordan sammenligningen med de som ikke har gitt rabatt skulle gjøres. En slik uklarhet vil påvirke resultatet av konkurransen. Det kom inn klager på disse forholdene etter tildeling, herunder at tilbyderne ikke forstod henvisningen til «roder som er opplyst om i tilleggsinformasjonen». Dette viser at feilen har hatt betydning i konkurransen. Flere leverandører benyttet også det opprinnelige prisskjemaet, og 12 av 34 tilbud inneholdt feil prisskjema. Det er derfor ingen tvil om at det har oppstått misforståelser knyttet til prisskjemaet, og at dette har hatt betydning for konkurransen.

(31) Endringene i kontraktsbestemmelsene må anses som vesentlig endringer av konkurransegrunnlaget, blant annet på grunn av forskyvning av risiko. I den opprinnelige kontrakten skulle prisen reguleres etter statistikk for konsumprisindeksen, mens det i de endrede vilkårene skulle skje en prisregulering etter statistikk for vinterdrift. Erstatningsreglene er tilnærmet objektive etter den nye kontrakten, men er «mildere» i den opprinnelige kontrakten. Dette er altså en risikoforskyvning. Den endrede kontrakten inneholder regler om endring av brøyteområde. Slike bestemmelser var ikke inntatt i den opprinnelige kontrakten. Den opprinnelige kontrakten har videre regler om oppsigelse. Den endrede kontrakten har strengere regler om kompensasjon ved konstaterte avvik.

(32) Endringene i prisskjemaet og kontraktsvilkårene vil uansett samlet sett utgjøre en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget.

Klagenemndas vurdering:

(33) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder vintervedlikehold som er en tjenesteanskaffelse. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(34) Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å avlyse konkurransen.

(35) Det følger av forskriften § 25-4 (1) at oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en «saklig grunn». Avlysningsretten foreligger frem til kontrakt er inngått, se LB-2008-135286. Terskelen for at det foreligger saklig grunn, og dermed for å ha rett til å avlyse en konkurranse, er relativt lav, jf. LF-2018-82338. Etter kontraktstildelingen øker terskelen noe, men terskelen for når det foreligger saklig grunn er fortsatt ikke særlig høy, se for eksempel LE-2021-185098. At terskelen ikke er særlig høy etter kontraktstildeling, synes også HR-2019-1801-A Fosen-Linjen å bekrefte. I saken aksepterte Høyesterett at manglende dokumentasjonskrav som utgjorde en feil i konkurransegrunnlaget alene var tilstrekkelig grunn til avlysning.

(36) Det avgjørende er om avlysningen hviler på en fullt ut forsvarlig vurdering, og vurderingen må da bero på en totalvurdering av alle parters interesser i lys av de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene, se LB-2005-1515. Vurderingen gjøres ut fra omstendighetene på tidspunktet for avlysningen. Både subjektive og objektive omstendigheter kan tas i betraktning i vurderingen, og det må avgrenses mot illojale hensikter, som for eksempel å teste markedet, se HR-2019-1801-A Fosen Linjen, avsnitt 86.

(37) Avlysningen i denne saken skjedde etter tildeling av kontrakter for samtlige roder, noe som skjerper kravene til innklagedes saksbehandling, og dermed gir en høyere terskel for at det foreligger saklig grunn til avlysning. Begrunnelsen for avlysning av konkurransen er gjengitt i sakens bakgrunn avsnitt 20. Der fremkommer det blant annet at tilbyderne hadde hatt ulik oppfatning av prisingen, og at det talte for at konkurransedokumentene hadde vært uklare.

(38) Spørsmålet er derfor om det foreligger konkurransedokumentene var ulovlig uklare.

konkurransen

(39) Det følger av kravet til forutberegnelighet at konkurransegrunnlaget må være utformet tilstrekkelig klart og utvetydig til at en rimelig opplyst leverandør vil forstå kravenes innhold og tolke dem på samme måte, jf. blant annet Rt. 2007 s. 1489 avsnitt 62 og EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/00 (SIAC) avsnitt 42. Oppdragsgiver har risikoen for eventuelle uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. forskriften § 14-1 (5). Ved tolkningen av konkurransedokumentene må det tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden for å komme frem til hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå det, se blant annet HR-2022-1964-A (Flage Maskin) avsnitt 51.

(40) Innklagede gjorde flere endringer i konkurransegrunnlaget den 19. juni 2025. En av endringene var i prisskjemaet, og gjaldt leverandørenes mulighet til å gi rabatt dersom

det ble levert tilbud på flere roder. Det var opplyst at leverandørene kunne gi rabatt «på roder som er opplyst om i tilleggsinformasjonen». Videre var det presisert at det måtte oppgis hvilke roder det ble gitt rabatt på, og at «pris skal oppgis inkludert rabatt». Leverandørene skulle så fylle ut to felter, ett fritekstfelt hvor det skulle oppgis «hvilke roder det gis rabatt på», og ett fritekstfelt hvor det skulle fylles inn «Pris med rabatt» ekskl. mva.

(41) Når innklagede la ut endringene i konkurransegrunnlaget, ble det også lagt ut et dokument kalt «Tilleggsinformasjon». Det var derfor naturlig å forstå henvisningen i prisskjemaet som en henvisning til dette dokumentet. I dokumentet var det imidlertid ikke gitt noen opplysninger om roder, og dermed heller ikke opplysninger som kunne gi svar på hvilke roder det var adgang til å gi rabatt på. Leverandørene kunne derfor ikke vite om det var adgang til å gi rabatt på samtlige roder, eller om det var begrenset til enkelte roder per område. Hvor mange roder det var anledning til å gi rabatt på, vil kunne ha betydning for hvilken rabatt leverandøren velger å gi. Videre var det heller ikke presisert om den rabatterte prisen forutsatte at leverandøren vant samtlige roder det ble gitt rabatt på. Dermed kunne ikke leverandøren vite i hvilke tilfeller det var tilbudsprisen per rode eller den rabatterte prisen som ville benyttes til å evaluere tilbudene. Leverandørene kunne heller ikke vite om de ble bundet til den rabatterte prisen uten at de hadde vunnet samtlige roder det ble gitt rabatt på, noe som også kan ha hatt innvirkning på hvordan leverandørene priset seg. Når leverandørene heller ikke ble bedt om å oppgi hvilken rabatt som ble gitt, men at det bare skulle oppgis en totalpris på rodene det ble gitt rabatt på inkludert rabatten, kunne heller ikke innklagede med sikkerhet vite at det var samme rabatt som ble gitt på alle rodene, selv om dette var nærliggende å tro.

(42) Klagenemnda er etter dette kommet til at prisskjemaet var ulovlig uklart vedrørende rabatt på en eller flere roder.

(43) Det forelå derfor en feil i konkurransegrunnlaget på tidspunktet for avlysningen. Slik klagenemnda forstår det, mottok innklagede klager på tildelingen, og ble gjennom disse oppmerksom på at leverandørene hadde hatt forskjellig oppfatning av hvordan tilbudene skulle prises.

(44) Tildelingskriteriene er grunnlaget en oppdragsgiver benytter for å tildele kontrakt i en konkurranse. Leverandørenes forståelse og besvarelse av kriteriene er avgjørende for tilbudsutformingen. Dette er igjen avgjørende for hvordan tilbudene evalueres, og spesielt i vurderingen av kriterier som ikke åpner for skjønn. Besvarelsen av priskriteriet i denne konkurransen var kun basert på leverandørenes oppgitte priser i prisskjemaet. Forskjellige forståelser av hvilke roder en kunne gi rabatter på, hvordan rabatten skulle fordeles, og hvilken pris leverandørene ble forpliktet til for den enkelte rode, kan klart ha hatt betydning for hvordan leverandørene priset sine tilbud. Slik saken er opplyst, ble feilen først oppdaget etter tilbudsinnlevering. Det var derfor ikke mulig å rette opp i uklarheten på annen måte enn ved avlysning. Dersom innklagede inngikk kontrakt med de valgte leverandørene per rode, kunne ikke innklagede vite at det faktisk ble inngått kontrakt med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet per rode.

(45) Priskriteriet var vektet med 70 prosent, og hadde derfor stor betydning for valg av leverandør. I tillegg ville en eventuell rabatt få betydning for prisen for en hel rode, og ikke bare en mindre del av priskriteriet. Innklagede mottok også mer enn ett tilbud på totalt 25 av 34 roder. For enkelte av disse var evalueringssummene oppgitt i tildelingsbrevene svært like, i tillegg til relativt lik uttelling på miljøkriteriet, og det kan

da ikke utelukkes at forskjellig oppfatning av prisskjemaet hos leverandørene som konkurrerte om samme rode, hadde betydning for valg av leverandør.

(46) Klagenemnda er etter dette kommet til at det på tidspunktet for avlysning forelå saklig grunn for innklagede å avlyse konkurransen. Når prisskjemaet med uklarheten var likt for samtlige av rodene, forelå det saklig grunn til å avlyse konkurransen for samtlige roder. Innklagede hadde derfor rett til å avlyse konkurransen for samtlige roder.

(47) Klagernes anførsel fører etter dette ikke frem.

Konklusjon: Senja kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Wenche Sædal

────────────────────────────────────────────────────────────