KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2025/1456: Omgjøring, priskriterium og lærlingkrav
Faktum
Senja kommune kunngjorde 5. august 2025 en åpen anbudskonkurranse for vintervedlikehold av veier og plasser fordelt på 25 roder, med estimert verdi 160 millioner kroner ekskl. mva. og tilbudsfrist 5. september 2025. Tildelingskriteriene var pris (70 %) og miljø (30 %). Prisskjemaet inneholdt fastpris per måned, regulerbare priser per m² og per meter vei, samt en opsjonspris for én ukes vintervedlikehold i oktober. I tillegg kunne det gis samlerabatt på nærmere angitte rodesammensetninger. I spørsmål-og-svar-runden presiserte kommunen at regulerbare priser ikke skulle inngå i evalueringen av samlerabatten. Etter at kontrakter var tildelt, ble kommunen gjort oppmerksom på at de regulerbare prisene likevel var blitt inkludert i den opprinnelige evalueringen. Kommunen omgjorde tildelingsbeslutningen med hjemmel i FOA 2017 § 25-1 (4), og nye kontrakter ble tildelt for rodene 10, 12, 13, 14 og 28. Team Tøllefsen AS, som hadde fått tildelt rode 12 og 13 ved den første beslutningen, klagde til KOFA.
KOFAs vurdering
1. Lovligheten av omgjøringen av tildelingsbeslutningen
Rettsregel: FOA 2017 § 25-1 (4) gir oppdragsgiver rett og plikt til å omgjøre en tildelingsbeslutning frem til kontrakt er inngått, dersom beslutningen er «i strid med forskriften». En lovlig beslutning kan ikke omgjøres.
KOFAs tolkning: Spørsmålet om det forelå en feil beror på om evalueringen var i tråd med konkurransegrunnlaget slik det fremstår for «rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører», jf. HR-2022-1964-A Flage Maskin avsnitt 50, samt om evalueringen var vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med grunnleggende prinsipper, jf. Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 42–44.
Avgjørende faktum: Tabellen for samlerabatten var taus om regulerbare priser, men spørsmål-og-svar-svaret presiserte uttrykkelig at disse skulle holdes utenfor. Den opprinnelige evalueringen inkluderte likevel regulerbare priser, noe som utgjorde en feil.
Delkonklusjon: Omgjøringen var lovlig. Etter rettingen ble evalueringen brakt i samsvar med konkurransegrunnlaget, og anførselen førte ikke frem.
2. Priskriteriet – tilknytning til leveransen
Rettsregel: FOA 2017 § 18-1 (1) krever at tildelingen skjer på grunnlag av beste forhold mellom pris/kostnad og kvalitet. § 18-1 (4) krever at tildelingskriteriene har tilknytning til leveransen. Evalueringsmodellen må være egnet til å utpeke det beste tilbudet, jf. EU-domstolens sak C-19/00 SIAC premiss 35 flg. Oppdragsgiver er ikke forpliktet til å hensynta samtlige priselementer, jf. KOFA 2017/153 avsnitt 27.
KOFAs tolkning: Regulerbare priser skal kun benyttes ved mindre justeringer av vei- eller arealmengde, og utgjør i praksis en beskjeden del av totalprisen. Opsjonsprisen er begrenset til én uke fordi behovet for vedlikehold i oktober er usikkert.
Avgjørende faktum: Klagers egne oppgitte priser i skjemaet viste at regulerbare priser (per meter og m²) og opsjonspris for én uke var lave sammenlignet med fastprisen, noe som underbygget at priskriteriet hadde reell tilknytning til leveransen. Strategisk prising er ikke i seg selv ulovlig såfremt tilknytningskravet er oppfylt.
Delkonklusjon: Evalueringsmodellen var egnet til å identifisere det beste tilbudet. Anførselen førte ikke frem.
3. Plikt til å stille krav om bruk av lærlinger
Rettsregel: LOA 2017 § 7 og lærlingforskriften §§ 5–7 oppstiller tre kumulative vilkår: (i) kontraktens hovedelement må omfatte arbeid der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev (§ 6 (2)), (ii) kravet må ikke være uforholdsmessig (§ 6 (3)), og (iii) det må foreligge særlig behov for lærlingeplasser i bransjen, definert som over 10 % underdekning nasjonalt (§ 7 (2)).
KOFAs tolkning: Det nasjonale behovet – ikke lokale forhold – er avgjørende for særlig-behov-vurderingen. Vilkåret om relevans tolkes ikke strengt, men det er tilstrekkelig at hovedelementet i vesentlig grad krever faglært arbeidskraft.
Avgjørende faktum: Nasjonal underdekning på 14,6 % i bygge- og anleggsbransjen innebærer at særlig behov foreligger. Kontraktens hovedelement – brøyting, strøing, fresing og deponering av snø – krever imidlertid verken fag- eller svennebrev, og verken kontrakten eller offentlige krav stiller slikt krav.
Delkonklusjon: Vilkåret om relevans var ikke oppfylt. Plikten til å stille lærlingkrav gjaldt dermed ikke, og anførselen førte ikke frem.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Senja kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Omgjøringen av tildelingsbeslutningen var lovlig, priskriteriet hadde tilstrekkelig tilknytning til leveransen, og vintervedlikehold ble ikke ansett som arbeid der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev, slik at plikten til å stille lærlingkrav ikke inntrådte.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør tre selvstendige problemstillinger. For det første bekrefter den at presiseringer gitt i spørsmål-og-svar er bindende deler av anskaffelsesdokumentene, og at en evaluering som avviker fra disse kan utgjøre en feil som utløser omgjøringsplikt etter FOA 2017 § 25-1 (4). For det andre illustrerer saken at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å inkludere alle priselementer i evalueringen, forutsatt at de inkluderte elementene gir reell tilknytning til leveransen. For det tredje fastslår avgjørelsen at relevansvurderingen for lærlingkravet er knyttet til om hovedelementet krever arbeidskraft med fag- eller svennebrev – og at vintervedlikeholdsarbeid (brøyting, strøing mv.) ikke oppfyller dette vilkåret der verken kontrakten eller offentlige krav stiller krav om fagbrev.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder: Endring av konkurransegrunnlag. Ulovlig tildelingskriterium. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vintervedlikehold. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å omgjøre tildelingsbeslutningen. Klager anførte subsidiært at innklagede hadde brutt regelverket ved å oppstille et priskriterium som manglet tilknytning til leveransen. Klager anførte til sist at innklagede hadde brutt regelverket ved å ikke oppstille krav om bruk av lærlinger i anskaffelsen. Ingen av klagers anførsler førte frem. Klagenemndas avgjørelse 17. februar 2026 i sak 2025/1456 Klager: Team Tøllefsen AS Innklaget: Senja kommune Klagenemndas medlemmer: Bjørn Berg, Kjersti Holum Karlstrøm og Elisabeth Wiik Bakgrunn:
(1) Senja kommune (heretter innklagede) kunngjorde 5. august 2025 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vintervedlikehold av veier og plasser fordelt på 25 roder. Klagen gjelder rode 10, 12, 13, 14 og 28. Anskaffelsens verdi var i konkurransegrunnlaget estimert til 160 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 5. september 2025.
(2) Som tildelingskriterium skulle «Pris» vektes med 70 prosent og «Miljø» med 30 prosent.
(3) Som dokumentasjonskrav på tildelingskriteriet «Pris» skulle leverandørene fylle ut et vedlagt prisskjema. Prisskjemaet skulle fylles ut på samme måte for alle rodene. Øverst i prisskjema fremgikk at «Alle gule felt skal fylles ut av tilbyder». Tabellen for rode 1 fremgikk slik: Rode 1: Gryllefjord Beskrivelse Antall Pris skal oppgis Sum måneder per måned Det skal oppgis fastpris per månes for 6 - snørydding i henhold til konkurransegrunnlagets krav med vedlegg Postadresse: Besøksadresse:
Estimert Pris skal oppgis antall per m2 m2 Det skal oppgis pris per m2 for 50 - parkeringsplasser, snuplasser mv som vil bli lagt til grunn ved økning evt reduksjon av brøyteareal Estimert Pris skal oppgis antall per meter meter vei Det skal oppgis pris per meter vei som 1000 - vil bli lagt til grunn ved reduksjon evt økning av brøytearea Opsjonspris Opsjonspris skal inngis for 1 uke Det skal også som opsjon gis tilbud på 0 vintervedlikehold i perioden 1. oktober til 31. oktober. Opsjonen prises med ukepris i prisskjema. Oppdragsgiver vil kunne utløse opsjonen med 24 timer varsel. Utløsning av opsjonen gjelder da for en hel uke, uavhengig av hvor mange timer brøyting som utføres i opsjonsperioden. Evalueringssum (4) Nederst i prisskjemaet fremgikk at det kunne gis samlerabatt på ulike kombinasjoner av roder. Tabellen for samlerabatten fremgikk slik: Det kan kun gis samlerabatt på følgende roder. Pris skal oppgis eks mva og inkludert rabatt […]
Rode 10, 12, 13, 14 og 28 som er Fjordgård, Botnhamn, Yttergården/Lysnes/Lysbotn kapell og søndre/Nordre Skarvåg, Årnes, Baltsfjordveien […]
(5) I spørsmål og svar ble det stilt en rekke spørsmål om hvordan samlerabatten skulle forstås. Det ble først stilt følgende spørsmål: «Kan dere utrede følgende- Hva utgjør samlerabatt? er det summen av (evalueringspriser - rabatt) og eller summen av (rode priser x 6 mnd - rabatt)?».
(6) Til dette svarte innklagede følgende: «Prisen skal være summen av rodepriser (gult felt) x6 mnd – rabatt».
(7) Til dette ble det stilt følgende oppfølgingsspørsmål: «Svaret på spørsmål 32 er ikke lett å forstå og kan lett misoppfattes. Her har tiltakshaver innført et nytt begrep, rodepriser - hva er det? Er det fastprisen pr mnd x 6 som legges til grunn for samlerabatt, eller er det evalueringspris? Er summen av rodepriser det samme som evalueringspris kan ikke denne summern x med 6 mnd. Er summen av rodepriser det samme som fastpris pr mnd x 6 mnd og som skal legges til grunn for samlerabatt? Hvilken pris skal da føres opp i kolonnen for samlerabatt,- er det fastpris minus rabatt - eller er det evalueringspris minus rabatt som skal føres inn i skjema? Dersom rodepris er fastpris x 6 mnd som danner grunnlaget for samlerabatt, hvordan skal da de regulerbare prisene vektes i vurderingen der det er gitt samlerabatt? Vil den som ha lavest pris der det kan gis samlerabatt få tildelt oppdraget, eller kan variabel pris føre til at den som har lavest pris når samlerabatten er trukket fra, likevel ikke få tildelt oppdraget? Ber om et utfyllende og klart svar».
(8) Til dette svarte innklagede følgende: «Samlerabatten fungere som følger. I prisskjema gis det en fastpris for snørydding i henhold til konkurransegrunnlagets krav med vedlegg på hver enkelt veistrekning. f. eks. rode 40, som er Vangsvik og omegn, 41 Vesterfjell og omegn inkludert myrvangveien. Disse to veistrekningene får en pris hver som føres i det gule feltet i prisskjema. Ønsker tilbyder å gi en samlerabatt på rode 40 og 41 legges prisene i de to gule feltene sammen, summen ganges med 6 og rabatten tilbyder ønsker å gi trekkes fra. Dette vil gi en samlet pris på rode 40 og 41 for hele sesongen som blir brukt som vurderingsgrunnlag for tildeling. Under tildeling legges laveste pris på hver veistrekning til grunn.
På veistrekningene det kan gis samlerabatt på legges laveste sum på hver av disse veistrekningene sammen. Denne summen vurderes opp mot samlerabatten. Er samlerabatten på disse strekningene lavest, tildeles kontrakten til den som har gitt laveste samlerabatt. Hvis samlerabatten derimot er høyere enn summen av de laveste enkeltpriser, tildeles kontrakten til den/de som har laveste pris på hver enkelt strekning. Regulerbare priser (meter og m2) er ikke med i evalueringen av samlerabatten».
(9) Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede 26 tilbud, herunder fra Team Tøllefsen AS (heretter klager), Wilhelmsen Maskinservice AS, Lillenes Maskin AS og Eios Maskindrift AS.
(10) Leverandørene ble informert om at kontrakt for rode 12 og 13 ble tildelt klager. Kontrakt for rode 14 ble tildelt Norvald Jørgensen AS. Konkurransen for rode 10 ble avlyst.
(11) I etterkant av tildelingen ble innklagede gjort oppmerksom på at det var gjort feil i evalueringen med hensyn til samlerabatten. På denne bakgrunn ble det foretatt en ny evaluering. Følgende melding ble sendt til leverandørene: «Oppdragsgiver er gjort oppmerksom på feil i evaluering av tilbud med samlerabatt opp mot summen av tilbudene på hver enkelt rode der dette er tillatt. Oppdragsgiver takker for klagen som gjorde oppdragsgiver oppmerksom på denne feilen, og beklager sterkt det inntrufne. Oppdragsgiver retter derfor feilen i medhold av FOA § 25-1 (4). Det ble i besvarelse av spørsmål presisert at «Regulerbare priser (meter og m2) er ikke med i evalueringen av samlerabatt». Ved en feil er disse regulerbare prisene inntatt som en del av evalueringen, og oppdragsgiver har derfor foretatt en ny evaluering av rodene og sammensetningene av roder det kunne gis samletilbud på. For sammensetning av roder 10+ 12 + 13 +14 +28 og rode 15 og 16, har korrigering av evalueringssum ført til endring i oppdragsgivers innstilling av valg av leverandør. Ettersom retting av feil endrer utfallet av konkurransen for de nevnte roder/rodesammensetninger (roder 10+ 12 + 13 +14 +28 og rode 15 og 16), omgjøres tildelingsbeslutningen for de gjeldende roder, og karensperioden for de gjeldende delkontraktene gis ny karensperiode 03.10.25 kl 24:00. […] Samlede roder - samlerabatt Samlerabatt vurderes opp mot summen av tilbudene på hver enkelt rode. Er samlerabatten lavest, tildeles alle rodene i samlerabatten til entreprenøren som har gitt samlerabatt. Er summen av prisene på hver enkelt rode lavest, tildeles roden til den entreprenøren som har laveste pris på hver enkelt rode. Leverandør oppgitt som nr. 1 under hver rode har det beste tilbudet på den enkelte rode. Leverandør eller leverandører (samlet rangert nr 1 enkeltroder) oppgitt som nr. 1 under «Tilbud Samlerabatt og tilbud samlet enkeltroder (beste tilbud pr rode)», velges som kontraktspart. «Regulerbare priser (meter og m2) er ikke med i evalueringen av samlerabatt»
(12) I brevet med omgjøring av tildelingsbeslutningen ble leverandørene informert om at kontrakt for rode 10 var tildelt Wilhelmsen Maskinservice AS, kontrakt for rode 12 var tildelt Lillenes Maskin AS og kontrakt for rode 13, 14 og 28 var tildelt Eios Maskindrift AS (heretter valgte leverandør).
(13) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 10. oktober 2025. Klagebehandling startet samme dag, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser (heretter klagenemndsforskriften) § 13 siste punktum.
(14) Kontrakt med valgte leverandører er inngått. Nemndsmøte i saken ble avholdt 16. februar 2026. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(15) Innklagede har endret tildelingskriteriene etter kunngjøring ved å gi instruksjoner som er i direkte motstrid med konkurransegrunnlagets prisskjema. Dette er et klart brudd på prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling.
(16) Det opprinnelige prisskjemaet definerte at priskriteriet skulle baseres på en evalueringssum som inkluderte alle priskomponenter. Innklagedes ekskludering av variable priser endret priskriteriet. Endringen innebærer at betydelige kostnadskomponenter holdes utenfor. Dette åpnet for strategisk prising ved at leverandørene kunne sette konkurransedyktige fastpriser for å vinne evalueringen, og kompensere med høye variable priser.
(17) Subsidiært anføres det at selv om innklagedes instruksjon i "Spørsmål og Svar" var den endelig gjeldende regelen, er denne modellen i seg selv i strid med regelverket da den er uegnet til å identifisere økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Evalueringsmodellen innebar at kun fastpris per sesong inngikk i prissammenligningen, mens prisen på variable ytelser ble holdt helt utenfor. I en kontrakt for vintervedlikehold vil de variable kostnadene kunne utgjøre en betydelig del av den totale kontraktsverdien, eksempelvis dersom det det viser seg at det er feil og dårlig kartgrunnlag.
(18) Videre var det kun pris for en ukes opsjon i oktober som inngikk i evalueringen, til tross for at opsjonsperioden var fire uker. Dette representerer kun 25 prosent av den potensielle kostnaden for oktober. Dette gir et fortegnet bilde av den reelle prisen og modellen inviterer til taktisk prising. På denne bakgrunn er evalueringsmodellen materielt uegnet til å identifisere det billigste tilbudet.
(19) Videre unnlater innklagede å forklare hvordan opsjonsprisen faktisk er kombinert med samlerabatten i prisevalueringen. Opsjonen og samlerabatten omtales separat, og det foreligger ikke dokumentasjon eller beregningsmodell som viser hvordan elementene er slått sammen i totalprisen. Når sentrale priselementer ikke er forklart eller dokumentert er evalueringsmodellen ikke etterprøvbar.
(20) Innklagede har brutt regelverket ved å unnlate å stille krav om bruk av lærlinger i konkurransen. Feilen er vesentlig og utgjør alene et selvstendig grunnlag for avlysning.
(21) Innklagedes argumentasjon om at de lokale forhold i Midt-Troms tilsier at det ikke foreligger et særlig behov for lærlingeplasser er i strid med forskriften. Forskriften viser til objektiv vurdering basert på nasjonal statistikk. Nasjonale tall fra Utdanningsdirektoratet viser en vedvarende underdekning for Bygg- og anleggsteknikk som klart overstiger grensen på 10 prosent.
(22) Kontraktens hovedelement omfatter arbeidsoppgaver som naturlig faller inn under kompetansemålene i den nasjonale læreplanen for Anleggsfaget (AMF03-02). Arbeid med vintervedlikehold krever kompetanse som er sentral i dette faget. Innklagede har i det vesentlige anført:
(23) Evalueringsmodellen som innklagede har benyttet er lovlig. Klagen bygger på en misforståelse om at konkurransegrunnlaget ble endret gjennom spørsmål og svar runden. Det foreligger ingen endring av tildelingskriteriene, men innklagede rettet en uriktig evaluering.
(24) Presiseringen av at samlerabatten ikke skulle inkludere reguleringssatser, medførte ingen endring av konkurransedokumentene, men en klargjøring innenfor konkurransegrunnlagets naturlige tolkning. Samlerabatten skulle ikke oppgis i samme oppsett som pris per enkeltrode, og hadde ingen celler hvor regulerbare priser (m2 og m vei) var inntatt til summering. Presiseringer, herunder presiseringer i spørsmål og svar, må anses som en del av anskaffelsesdokumentene.
(25) Regulerbare priser (meter og m2) skal bare benyttes dersom det må gjøres en mindre regulering av lengde på vei eller areal på parkeringsplasser i kontraktsperioden, og ikke priser som blir brukt ved tilleggstjenester. Kontrakten regulerer hvilke arbeider entreprenøren skal utføre, og det er svært sjeldent behov for tilleggstjenester utover dette. Anskaffelse av andre tjenester enn de som fremgår av kontrakten, vil måtte følge anskaffelsesregelverkets bestemmelser og er ikke en del av kontrakten. Det bemerkes også at taktisk prising er lovlig, selv om dette ikke er en problemstilling i denne anskaffelsen.
(26) Det ligger klart innenfor innklagedes skjønnsutøvelse å bestemme hvordan opsjonen skal prises. I dette tilfellet har innklagede forholdt seg til konkurransegrunnlagets prisskjema og evalueringen er lovlig. Oppdragsgiver har definert behovet for opsjon til en uke gjennom hele oktober ettersom behovet for vintervedlikehold i den første vintermåneden er usikkert. At opsjonen kan utløses i hele oktober, er ikke ensbetydende med utløsning av opsjon i fire uker. Ettersom opsjonen har en økonomisk kontraktsmessig verdi, er den også gitt vekt i evalueringen både på enkeltroder og samlerabatt ved at en ukes opsjon per rode inngår i samlerabatten.
(27) I bygge og anleggsbransjen er underdekningen på lærlingeplasser 14, 6 prosent og dermed over 10 prosent. Lokalt i Midt-Troms er det derimot underdekning på lærlinger og ikke lærlingeplasser. Det er dermed ikke et særlig behov for lærlingeplasser.
(28) Krav om bruk av lærlinger vil være uforholdsmessig av flere grunner. I kontrakten er det behov for en kompetanse som en lærling ikke kan forventes å ha. Videre utføres arbeidet normalt av en person. Arbeidsoppgavene egner seg ikke for bruk av lærlinger ut fra arbeidenes art og krav til helse, miljø og sikkerhet. Arbeidstidene er uforutsigbare og sikkerhetsmessige forhold tilsier at oppdragene ikke egner seg for lærlinger. Et slikt krav ville virke konkurransebegrensende for lokale små entreprenører som ellers oppfyller
kvalifikasjonskravene. Kontakten består av mange små roder med mange tilbydere hvor en person enten betjener hele roden eller at to-tre personer benytter hvert sitt kjøretøy/maskin til utførelsen.
(29) Kontraktens hovedelement stiller verken krav til fag- eller svennebrev. Det bemerkes at brudd på kravet om lærlinger ikke gir grunnlag for en plikt til å avlyse konkurransen. Klagenemndas vurdering:
(30) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av vintervedlikehold som er en tjenesteanskaffelse). Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 160 000 000 ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(31) Klager anfører at innklagedes omgjøring av den første tildelingen var ulovlig, og at denne omgjøringen innebærer en endring av evalueringsmodell og priskriteriet. Klagenemnda tar først stilling til om innklagedes omgjøring var i strid med regelverket.
(32) Av forskriften § 25-1 (4) fremgår det at dersom oppdragsgiver finner at beslutning om valg av leverandør er i «strid med forskriften», kan beslutningen «omgjøres frem til kontrakten er inngått». Bestemmelsen er forstått slik at oppdragsgiver både har rett og plikt til å korrigere en ulovlig kontraktstildeling. Oppdragsgiver kan derimot ikke endre en lovlig tildelingsbeslutning.
(33) Om det foreligger en feil i tildelingsevalueringen, beror på om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriet slik det er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, se til sammenligning Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1783, avsnitt 42 til 44.
(34) Hvilke rammer som er oppstilt for evalueringen beror på en tolkning av konkurransegrunnlaget. Det avgjørende er hvordan det fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, se for eksempel Høyesteretts avgjørelse i HR-20221964-A Flage Maskin, avsnitt 50. Det må da tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden, men også andre momenter kan ha relevans i tolkningen, som for eksempel formålet med anskaffelsen, hva kontrakten går ut på, hvilke dokumentasjonskrav som er satt, samt sammenhengen i de ulike bestemmelsene i konkurransegrunnlaget.
(35) I prisskjemaet skulle leverandørene fylle inn pris for enkeltrodene som det skulle inngis tilbud på. Det skulle fylles inn en «fastpris per månes for snørydding», samt «pris per m2 for parkeringsplasser, snuplasser mv som vil bli lagt til grunn ved økning evt reduksjon av brøyteareal» og «pris per meter vei som vil bli lagt til grunn ved reduksjon evt økining av brøyteareal». I tillegg skulle det fylles inn en opsjonspris for opsjon om «vintervedlikehold i perioden 1. oktober til 31. oktober». Samtlige felt hvor prisene for nevnte poster skulle fylles inn var markert gule.
(36) Nederst i prisskjema fremgikk at det også kunne gis en samlerabatt på enkelte rodesammensetninger, herunder rode 10, 12, 13, 14 og 28. Her fremgikk at «Pris skal oppgis eks. mva og inkludert rabatt». I spørsmål og svar ble det uttrykkelig presisert at
«Regulerbare priser (meter og m2) ikke [er] med i evalueringen av samlerabatten». Om hvordan samlerabatten skulle sammenlignes med prisene for enkeltrodene fremgikk det at «Under tildeling legges laveste pris på hver veistrekning til grunn. På veistrekningene det kan gis samlerabatt på legges laveste sum på hver av disse veistrekningene sammen. Denne summen vurderes opp mot samlerabatten. Er samlerabatten på disse strekningene lavest, tildeles kontrakten til den som har gitt laveste samlerabatt. Hvis samlerabatten derimot er høyere enn summen av de laveste enkeltpriser, tildeles kontrakten til den/de som har laveste pris på hver enkelt strekning».
(37) Ordlyden i tabellen for samlerabatt er taus med hensyn til om regulerbare priser skal inngå i evalueringssummen. Klagenemnda finner likevel at det etter presiseringen i spørsmål og svar, ikke kunne være uklart for leverandørene at de regulerbare prisene skulle holdes utenfor i beregningen av samlerabatten. At innklagede inkluderte de regulerbare prisene i den opprinnelige beregningen av samlerabatten, utgjorde dermed en feil ved den første evalueringen. Innklagede hadde dermed både en rett og en plikt til å foreta en ny tilbudsevaluering.
(38) I den nye evalueringen ble de regulerbare prisene holdt utenfor beregningen av samlerabatten, slik at det bare var fastprisen og opsjonsprisen som lå til grunn for evalueringssummen. Klagenemnda finner at det er en slik evalueringsmodell konkurransegrunnlaget legger opp til og omgjøringen var dermed lovlig. Klagers anførsel fører ikke frem.
(39) Klagenemnda tar videre stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å oppstille et priskriterium som ikke er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.
(40) Det følger av forskriften § 18-1 (1) at oppdragsgiver skal velge tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet. Det følger videre av § 18-1 (4) at tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen. For priskriteriet innebærer dette at tilbudene skal premieres ut fra prisen oppdragsgiver skal betale for ytelsen. Dette henger sammen med at tildelingskriteriene må være egnet til å utpeke det beste tilbudet jf. EUdomstolens sak C-19/00 SIAC premiss 35 flg.
(41) Innklagede har forklart at de regulerbare prisene bare skal benyttes dersom det må gjøres mindre reguleringer av lengde på vei eller areal på parkeringsplasser i kontraktsperioden. Med hensyn til opsjonen forklarer innklagede at det at opsjonen kan utløses i hele oktober måned, ikke er ensbetydende med at opsjonene faktisk vil utløses i fire uker og at det derfor i prisskjema er lagt opp til at opsjon for en uke inngår i evalueringssummen. Innklagede har forklart at opsjon for en uke også er regnet inn i evalueringssummen for samlerabatten.
(42) Innklagede er ikke forpliktet til å hensynta samtlige priselementer i evalueringen av priskriteriet, jf. klagenemndas avgjørelse i 2017/153 avsnitt 27. Innklagede har foretatt en vurdering av at det ikke vil være aktuelt med større justeringer i rutene for brøytingen og at det dermed vil være tale om beskjedne oppjusteringer av prisene. Klagers egen utfylling av prisskjema viser også at de regulerbare prisene (pris per meter og m2) er nokså lave sammenlignet med tilbudt fastpris. At opsjonen i prisskjema er begrenset til en uke har bakgrunn i at behovet for vintervedlikehold i oktober er usikkert. Klagers utfylling av prisskjema viser også at opsjonsprisene ikke utgjør en betydelig utgiftspost, sett opp mot tilbudt fastpris. Klagenemnda har ingen innvendinger til innklagedes vurderinger på dette punkt og finner at klagers utfylling av skjema underbygger at
priskriteriet har tilknytning til leveransen. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at evalueringsmodellen, som ser bort fra de regulerbare prisene og som inkluderer opsjonspris for en uke, er egnet til å identifisere det beste tilbudet.
(43) Klager anfører også at evalueringsmodellen åpner for strategisk prising ved at fastpris prises lavt og de regulerbare prisene høyt. Til dette bemerker klagenemnda at strategisk prising ikke er ulovlig, såfremt priskriteriet har tilstrekkelig tilknytning. Klagenemnda har ovenfor kommet til at priskriteriet har tilstrekkelig tilknytning til leveransen. Klagers anførsel om at priskriteriet var ulovlig fører ikke frem.
(44) Klagenemnda tar videre stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å unnlate å stille krav om bruk av lærlinger.
(45) Etter loven § 7 skal oppdragsgiver i nærmere angitte tilfeller stille krav om bruk av lærlinger. Vilkårene for når plikten inntrer, er nærmere regulert i forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter av 17. desember 2016 nr. 1708 (heretter lærlingforskriften).
(46) Lærlingforskriften § 5 (1) fastslår at det er en plikt for statlige myndigheter til å kreve bruk av lærlinger for kontrakter med en «anslått verdi på minst 1,3 millioner kroner ekskl. mva.» og med varighet «over tre måneder». Innklagede har dermed i utgangspunktet en plikt til å kreve bruk av lærlinger i den aktuelle kontrakten.
(47) Lærlingforskriften § 6 (1) sier at oppdragsgiver i sine kontrakter skal «stille krav om at leverandører er tilknyttet en lærlingeordning, og at en eller flere lærlinger deltar i arbeidet med å oppfylle kontrakten». Av forskriften kan det utledes tre vilkår for at plikten foreligger. Plikten gjelder når «kontraktens hovedelement» omfatter arbeider der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev, jf. § 6 (2), kravet må ikke «anses uforholdsmessig» etter kontraktens innhold, omfanget av arbeidet der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev eller andre forhold, jf. § 6 (3), og det må foreligge «særlig behov for læreplasser innenfor bransjen», jf. § 7 (1).
(48) Det foreligger særlig behov for lærlingeplasser i en bransje «når det ved siste søkning til videregående opplæring var klart flere søkere til læreplass innenfor et utdanningsprogram enn antallet inngåtte lærekontrakter innen samme program», jf. § 7
(2) . I «Veileder om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter», som er DFØs veileder til lærlingforskriften, fremgår det at det foreligger særlig behov dersom underdekningen på lærlingeplasser er mer enn ti prosent av søkertallet til lærlingeplasser innenfor et utdanningsprogram, se veilederen kapittel 3. Det fremgår av veilederen at det er det aktuelle utdanningsprogrammet og det nasjonale behovet som skal vektlegges.
(49) Slik saken er opplyst for klagenemnda, er det i bygge- og anleggsbransjen en underdekning på lærlingeplasser på 14,6 prosent. Ettersom det er det nasjonale behovet som skal vektlegges, er det ikke av betydning at det eventuelt er mangel på lærlinger lokalt i Midt-Troms. På denne bakgrunn foreligger det et særlig behov for lærlingeplasser.
(50) For å avgjøre om vilkåret til relevans er oppfylt blir det nødvendig å klarlegge hva som utgjør «kontraktens hovedelement». Dette vurderes ut fra hva kontrakten hovedsakelig består av. Kontrakten kan inneholde enkelte arbeidsoppgaver hvor det ikke er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev, men plikten til å kreve lærlinger gjelder likevel dersom hoveddelen av kontrakten krever slik kompetanse. Lærlingforskriftens
formål er å bidra til et tilstrekkelig antall lærlingeplasser og kvalifiserte arbeidere med fag- og svennebrev. Med dette formålet for øye kan ikke vilkåret tolkes så strengt at det må være relevant å benytte faglært arbeidskraft i absolutt alle deler av hovedelementet. Det er tilstrekkelig at hovedelementet omfatter denne typen arbeid i vesentlig grad.
(51) Anskaffelsen omfatter vintervedlikehold av kommunale veier og plasser. Av kravspesifikasjonen fremgår det at arbeidet innebærer brøyting, strøing, fresing og deponering av snø. Kontraktens hovedelement er dermed typiske oppgaver knyttet til vintervedlikehold. Det stilles ikke noe krav i kontrakten om at de som utfører vintervedlikeholdet har fagbrev i anleggsmaskinførerfaget. Slik saken er opplyst for klagenemnda stilles det heller ikke noen offentlige krav om fagbrev for å drive med vintervedlikehold. Kontraktens hovedelement omfatter dermed ikke arbeid der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev. Det gjaldt dermed ikke en plikt om å bruke lærlinger i den aktuelle kontrakten. Klagers anførsel fører ikke frem. Konklusjon: Senja kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kjersti Holum Karlstrøm
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling og forutberegnelighet
- LOA 2017 § 7 — Plikt for oppdragsgiver til å stille krav om bruk av lærlinger
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi – anskaffelsens del I og del III
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi – anskaffelsens del I og del III
- FOA 2017 § 18-1 — Tildelingskriterier, beste forhold pris/kvalitet og krav om tilknytning til leveransen
- FOA 2017 § 25-1 — Rett og plikt til å omgjøre ulovlig tildelingsbeslutning frem til kontrakt er inngått
- Lærlingforskriften (FOR-2016-12-17-1708) § 5 — Plikt for statlige myndigheter – terskelverdi og varighet
- Lærlingforskriften (FOR-2016-12-17-1708) § 6 — Vilkår for lærlingplikt – relevans og forholdsmessighet
- Lærlingforskriften (FOR-2016-12-17-1708) § 7 — Særlig behov for lærlingeplasser – 10 %-terskel basert på nasjonal underdekning
- C-19/00 (SIAC Construction) — Tildelingskriterier må være egnet til å identifisere det beste tilbudet, premiss 35 flg.
- KOFA 2017/153 — Oppdragsgiver ikke forpliktet til å hensynta samtlige priselementer i evalueringen av priskriteriet, avsnitt 27