En forbigått tilbyder vil ofte ikke kunne kontrollere en tildelingsbeslutning uten tilgang til opplysninger i konkurrentens tilbud. Samtidig kan tilbudene inneholde forretningshemmeligheter.
Spørsmålet blir dermed todelt: Hvem skal kunne se dokumentene? Og kan klageorganet avgjøre saken uten selv å ha sett dem?
Det siste spørsmålet er det avgjørende – og det er her norsk rett i dag er splittet.
EU-retten: Klageorganet må ha fullt kjennskap til saken
I sak C-450/06 Varec fastslo EU-domstolen at klageorganet må ha tilgang til de opplysninger som er nødvendige for å avgjøre saken med fullt kjennskap til faktum – også fortrolige opplysninger og forretningshemmeligheter.
Dette ble ytterligere presisert i storkammerdommen C-927/19 Klaipėdos: Retten skal selv kontrollere om opplysninger faktisk er fortrolige, foreta en full undersøkelse av faktum og jus, og må derfor ha tilgang til de nødvendige opplysningene.
Det avgjørende er ikke partsinnsynet. Det avgjørende er dette: Klageorganet kan ikke avgjøre saken i blinde.
Samtidig åpner EU-retten for en løsning på konflikten: Retten kan ha tilgang til dokumentene uten at partene nødvendigvis får fullt innsyn.
To funksjoner – ikke én
EU-retten gjelder ikke bare spørsmålet om en opplysning er en forretningshemmelighet. Den gjelder to ulike funksjoner.
(1) Kontroll av fortrolighet. Retten må kunne etterprøve om opplysningene faktisk er taushetsbelagte.
(2) Avgjørelse av hovedsaken. Retten må kunne vurdere om anskaffelsen er lovlig – basert på et tilstrekkelig faktisk grunnlag.
Retten må altså kunne se dokumentene både for å avgjøre om de er fortrolige, og for å avgjøre om det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket.
Komparativ rett: tre nasjonale modeller
Tyskland: Retten ser dokumentene
Tysk praksis har lagt seg på en klar linje. Klageorganet får tilgang til dokumentene, og vurderer selv hva som er forretningshemmeligheter. Sladding håndteres overfor partene, ikke overfor retten. Dette bygger direkte på Varec: Retten avgjør ikke uten å ha sett materialet.
Sverige: Betinget plikt
Svensk rett opererer med en mer nyansert modell. I HFD 2015 ref. 55 legger Högsta förvaltningsdomstolen til grunn at klager må konkretisere behovet, og at retten må vurdere om opplysningene er nødvendige for effektiv prøving. Dersom de er det, har retten plikt til å innhente dem. Dette er en funksjonell tilnærming: plikt når det er nødvendig for effektiv overprøving.
Frankrike: utviklet konfidensialitetsregime
Frankrike har i større grad enn Norge utviklet et system for å håndtere konfidensialitet i anskaffelser. Gjennom praksis fra CADA og Conseil d'État er det etablert relativt klare grenser: detaljerte priser, tekniske løsninger og kommersiell strategi er normalt skjermet, mens mer overordnede opplysninger kan være tilgjengelige. Dette reduserer behovet for rene prosessuelle konflikter om innsyn. Det sikre er likevel dette: Frankrike har i mindre grad et system hvor retten enten må gi fullt partsinnsyn eller avstå fra å bruke dokumentene.
Norge: tre ulike modeller
Norsk praksis er ikke enhetlig.
Hålogaland: plikt til innhenting
I LH-2023-45876 legger lagmannsretten til grunn at retten må etterprøve om opplysninger faktisk er forretningshemmeligheter, og om nødvendig innhente dokumentene. I den konkrete saken innebar dette at tingretten måtte få oversendt tilbudet i usladdet versjon og selv vurdere fortroligheten. Dette er den tydeligste norske formuleringen av en plikt.
Borgarting: adgang, ikke plikt
I LB-2023-160071 avviser lagmannsretten at det foreligger en generell plikt. Retten kan innhente dokumentene hvis det er nødvendig, men må ikke gjøre det. Dette åpner for at retten i noen tilfeller kan avgjøre saken uten å ha sett dokumentene.
Eidsivating: bevisverdi styrer
I LE-2022-77517 legger lagmannsretten vekt på om opplysningene har bevisverdi. Hvis de har det, må de fremlegges. Dette ligger nær den svenske modellen.
Oslo tingrett: tilbakeholden praksis
I TOSL-2023-125503-1 ble innsyn i usladdede dokumenter avslått, uten at retten selv innhentet dokumentene.
Hva er egentlig uenigheten?
Uenigheten gjelder ikke bare innsyn. Den gjelder dette:
Kan retten avgjøre saken uten å ha sett de dokumentene som kan være avgjørende?
Hålogaland: normalt nei. Borgarting: noen ganger ja. Dette er en grunnleggende forskjell i forståelsen av hva effektiv prøving krever.
ESA-saken
ESA åpnet sak mot Norge med utgangspunkt i nettopp dette. Problemet som ble identifisert var et strukturelt dilemma: Hvis dokumentene fremlegges, får partene innsyn. Hvis de ikke fremlegges, får retten ikke fullt faktum. EU-retten forutsetter en tredje løsning – at retten kan se dokumentene uten at partene får fullt innsyn. Saken ble avsluttet i 2025, men problemstillingen består.
Hva med KOFA?
KOFA er ikke et håndhevingsorgan etter klagedirektivet i ordinære saker. Pliktene etter EU-retten gjelder derfor primært domstolene. Likevel reiser dette et viktig spørsmål: Bør KOFA anvende samme metode?
KOFA er i praksis et sentralt klageorgan. Hvis nemnda ikke har tilgang til relevante opplysninger, vil kontrollen bli svakere. Etter min vurdering bør KOFA kreve å få dokumentene selv, etterprøve fortrolighet konkret, og skille mellom egen tilgang og partsinnsyn.
En mulig løsning: advokatbasert tilgang
En svakhet ved norsk rett er mangelen på en mellomløsning. I USA brukes et system med protective orders: Advokater får tilgang til fortrolig materiale, kan bruke det i saken, men kan ikke dele det med klienten. Det gir reell kontradiksjon, samtidig vern av forretningshemmeligheter.
Et tilsvarende system i Norge kunne redusere behovet for at dommeren alene sitter med informasjon, gi bedre rettssikkerhet, og sikre mer balanserte avgjørelser.
Vurdering
EU-retten forutsetter at klageorganet kan foreta en reell kontroll av anskaffelsen. Det er vanskelig å se hvordan dette kan skje uten tilgang til dokumentene. Tysk rett følger dette klart. Svensk rett gjør det betinget. Norsk rett er splittet.
Borgarting-linjen – hvor retten i noen tilfeller kan avstå fra å se dokumentene – fremstår derfor som mer restriktiv enn det EU-retten legger opp til.
Bunnlinjen
Spørsmålet er enkelt:
Kan en klageinstans kontrollere en anskaffelse uten å se dokumentene vurderingen bygger på?
EU-domstolen gir i realiteten et klart svar: Nei. Norsk rett har ennå ikke gitt ett samlet svar.
Kilder
EU-domstolen sak C-450/06 Varec. EU-domstolen storkammeret sak C-927/19 Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras. Hålogaland lagmannsrett LH-2023-45876. Borgarting lagmannsrett LB-2023-160071. Eidsivating lagmannsrett LE-2022-77517. Oslo tingrett TOSL-2023-125503-1. HFD 2015 ref. 55 (Sverige). Avsluttet ESA-sak om norsk innsynspraksis (2025).