KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/230: Ulovlig tildelingskriterium og begrunnelsesplikt
Faktum
Stavanger kommune kunngjorde 17. desember 2002, på vegne av kommunene Stavanger, Sandnes, Sola og Randaberg, en åpen anbudskonkurranse om levering av renholdsmidler, rekvisita, plast og papir. Rammeavtalens anslåtte samlede verdi var ca. 24 millioner kroner. Tildelingskriteriene var ni i antall, listet uten innbyrdes prioritering, og inkluderte blant annet prisbetingelser, leveringssikkerhet og -betingelser, miljøbeskyttelse og lønnsomhet for kommunen. Under kriteriet for leveringssikkerhet fremgikk det at leverandørenes «økonomiske situasjon» ville bli vurdert. Sju kvalifiserte leverandører leverte tilbud, deriblant klager S-Gruppen ASA. Kontrakt ble tildelt Vitopan Engros AS. Begrunnelsen som ble meddelt 11. april 2003, henviste kort til at valgte tilbud var gunstigst, særlig på pris, og nevnte forpakningsstørrelse på plast og papir. Innklagede modererte senere i korrespondanse betydningen av forpakningsstørrelsen. Klager anmodet om ytterligere begrunnelse og klaget til KOFA.
KOFAs vurdering
1. Vektlegging av leverandørens økonomiske situasjon som tildelingskriterium
Rettsregel: FOA 2001 skiller mellom kvalifikasjonskrav, som angår leverandørens egnethet, og tildelingskriterier, som skal knytte seg til tilbudets egenskaper og representere en verdi for oppdragsgiveren. KOFAs tolkning: Et kriterium som primært vedrører leverandørens egenskaper, kan bare benyttes i tildelingsfasen dersom det dokumenterbart representerer en reell verdi for oppdragsgiveren i den konkrete anskaffelsen. Avgjørende faktum: Leveransen gjaldt kurante vareleveranser formidlet fra grossist. Innklagede påviste ikke at leverandørens økonomiske situasjon hadde relevans ut over det som allerede ble ivaretatt i kvalifikasjonsfasen. Delkonklusjon: Innklagede «hadde ikke anledning til å vektlegge leverandørenes økonomiske situasjon i forbindelse med tildeling av kontrakt».
2. Kravet til etterprøvbarhet – evaluering av tilbudte rabatter
Rettsregel: LOA 1999 § 5 tredje ledd (FOA 2001-regimet) oppstiller et krav om etterprøvbarhet som forutsetter at evalueringen er tilstrekkelig dokumentert. Rabatter kan bare tillegges vekt når «rabattens betydning for tilbudt pris kan beregnes». KOFAs tolkning: En ren sammenligning av rabattsatser uten å holde disse opp mot det bruttogrunnlag de beregnes av, er ikke meningsfull og oppfyller ikke kravet til gjennomsiktighet og likebehandling. Avgjørende faktum: Innklagede redegjorde ikke for hvordan de tilbudte rabattene faktisk ble vurdert, og KOFA hadde ikke grunnlag for å fastslå om vurderingen var forsvarlig. Delkonklusjon: Den manglende dokumentasjonen innebar «et brudd på kravet til etterprøvbarhet, jf lov om offentlige anskaffelser § 5 tredje ledd».
3. Krav til begrunnelsens innhold
Rettsregel: FOA 2001 § 10-3 (2) krever at oppdragsgiver uoppfordret og i rimelig tid begrunner valg av tilbud. Begrunnelsen skal inneholde «tilstrekkelig informasjon til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg av tilbud har vært saklig og forsvarlig». KOFAs tolkning: En ren henvisning til tildelingskriteriene med en generell kommentar om at det mest fordelaktige tilbudet er valgt, er ikke tilstrekkelig. Avgjørende faktum: Begrunnelsen av 11. april 2003 var kortfattet og ble delvis tilbaketrukket i etterfølgende korrespondanse, noe som ytterligere svekket dens opplysningsverdi. Delkonklusjon: Innklagede «har brutt forskrift om offentlige anskaffelser ved ikke å gi klager en begrunnelse for valg av tilbud som tilfredsstiller kravene i § 10-3».
4. Øvrige anførsler
Kravet til likebehandling ble ikke ansett brutt; innklagede hadde oppgitt historiske forbrukstall og stipulerte volumer i konkurransegrunnlaget, slik at alle leverandørene reelt sett hadde mulighet til å beregne forventet forbruk. Tildelingskriteriet «Lønnsomhet for kommunen» ble ikke funnet ulovlig, ettersom det ved en formålsrettet tolkning fremsto som en oppfordring til å tilby kostnadseffektive løsninger med tilstrekkelig tilknytning til leveransen.
Konklusjon
KOFA konkluderte med tre selvstendige brudd: (1) Innklagede påviste ikke at vektlegging av leverandørenes økonomiske situasjon var lovlig i tildelingsfasen for denne typen vareleveranser. (2) Kravet til etterprøvbarhet etter LOA 1999 § 5 tredje ledd var brutt fordi evalueringen av tilbudte rabatter ikke var dokumentert. (3) Begrunnelsen for tildelingen tilfredsstilte ikke kravene i FOA 2001 § 10-3. Saken var rådgivende.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer det grunnleggende skillet mellom kvalifikasjonsfasen og tildelingsfasen: leverandørens økonomiske situasjon hører i utgangspunktet hjemme i kvalifikasjonsvurderingen, og kan bare trekkes inn som tildelingskriterium dersom oppdragsgiveren konkret godtgjør at det representerer en kontraktsrelevant verdi. Videre slår KOFA fast at rabatter kun kan vektlegges i evalueringen når det er mulig å beregne deres reelle prisvirkning. For begrunnelsesplikten etter FOA 2001 § 10-3 bekrefter avgjørelsen at oppdragsgiver aktivt må beskrive det valgte tilbudets egenskaper på en måte som gjør det mulig for øvrige leverandører å kontrollere at vurderingen har vært saklig og i tråd med de kunngjorte tildelingskriteriene.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2003/230 Stavanger, Sandnes, Sola og Randaberg kommuner
Innklaget: Stavanger, Sandnes, Sola og Randaberg kommuner
Klager: S-Gruppen ASA
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder en åpen anbudskonkurranse for levering av renholdsmidler, rekvisita, plast og papir til kommunene Stavanger, Sola, Randaberg og Sandnes. Klagenemnda kom til at innklagedes begrunnelse for valg av tilbud ikke tilfredsstilte kravene i forskriften § 10-3. Kravet til etterprøvbarhet, jf lov om offentlige anskaffelser § 5 tredje ledd, var brutt ved at innklagede ikke hadde redegjort for hvordan tilbudte rabatter var vektlagt i evalueringen av tilbudene. Innklagede hadde heller ikke påvist at det i dette tilfellet var anledning til å vektlegge leverandørenes økonomiske situasjon i tildelingsfasen. Klagenemndas avgjørelse 29. september 2004 i sak 2003/230 Klager: S-Gruppen ASA Innklagede: Stavanger kommune med flere Klagenemndas medlemmer: Inger Roll-Matthiesen, Inger Marie Dons Jensen, Jens Bugge Saken gjelder: krav til begrunnelsen, krav til etterprøvbarhet, krav til likebehandling, tildelingskriteriene, evaluering av tilbud Sakens bakgrunn:
(1) Stavanger kommune kunngjorde 17. desember 2002 en åpen anbudskonkurranse for levering av renholdsmidler, rekvisita, plast og papir til kommunene Stavanger, Sola, Randaberg og Sandnes (heretter innklagede). Av konkurransegrunnlagets punkt 3 gikk det frem at kontrakt ville bli tildelt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet vurdert på grunnlag av følgende tildelingskriterier, i ikke-prioritert rekkefølge: ”3.1 Prisbetingelser 3.2 Prisjusteringer 3.3 Kvalitet/mangler/reklamasjon 3.4 Leveringssikkerhet og – betingelser 3.5 Betalings- og faktureringsbetingelser 3.6 Miljøbeskyttelse 3.7 Service, opplæring og teknisk bistand 3.8 Lønnsomhet for kommunen 3.9 Elektronisk handel.”
(2) Innholdet av de respektive tildelingskriteriene var presisert i konkurransegrunnlaget. I beskrivelsen av kriteriet Leveringssikkerhet og – betingelser ble det blant annet opplyst følgende: ”Den økonomiske situasjonen til leverandøren vil bli vurdert med hensyn til leveringssikkerhet. Leverandør bes vedlegge tre års revisorgodkjent regnskap og årsberetning.”
(3) Innholdet av tildelingskriteriet Miljøbeskyttelse ble beskrevet slik: ”Kommunene ønsker å benytte produkter og tjenester som er miljøvennlige og krever derfor at leverandørens produkter og tjenester skal være ledende på dette området. Leverandøren skal sørge for at alle produkter og tjenester som er omfattet av denne avtale, er tilstrekkelig merket slik at kommunene er i stand til å vurdere om hensynene bak dette punktet ivaretas.” Leverandørene ble videre bedt om å besvare en rekke spørsmål.
(4) Under kriteriet Lønnsomhet for kommunene ble det opplyst at følgende ville bli vurdert: ”Kommunene vil ut fra erfaringer, referanser samt data oppgitt fra leverandør vurdere lønnsomheten ved bruk av de enkelte produkter. Lønnsomhet vil bli vurdert ut fra nødvendig arbeidsinnsats ved bruk av produktene og de ansattes arbeidsmiljø. Ved tilbud på konsentrerte produkter som forutsetter eget doseringsutstyr for
økonomisk dosering, og for tilbud på tørkepapir, toalettpapir, håndsåpe osv som ikke kan brukes i eksisterende holdere, skal leverandøren beskrive hvilket utstyret som må anskaffes, antall og hvor det skal monteres. Alle kostnader med dette oppgis, så som pris på utstyret, kostnader ved montering, kostnader med fjerning av eventuelt eksisterende utstyr osv. Det skal oppgis om utstyret er spesialtilpasset eller om det kan benyttes til produkter fra andre leverandører. Kommunene ønsker gjennom samarbeid med leverandør å redusere sine anskaffelsesomkostninger. Forslag til konkrete tiltak for å oppnå dette vil bli vektlagt ved evaluering av tilbudet.”
(5) I konkurransegrunnlagets punkt 1.2 ga innklagede følgende opplysninger om kontraktens omfang og kontraktsverdi: ”Rammeavtalen skal omfatte produkter i henhold til krav i konkurransegrunnlaget. Videre ønsker kommunene rabatt på beslektede produkter utover produkter opplistet i tilbudsskjema. Det antas at rammeavtalen har en samlet verdi (inkludert mulighet på forlengelse) på ca 24 mill kroner for alle fire kommunene. Beløpene er veiledende og oppgitt inkludert merverdiavgift. Beløpene skal ikke medføre noen forpliktelse for kommunene eller rettigheter for leverandøren. Det tas forbehold om endringer i volum som følge av kommunal aktivitet og økonomiske rammevilkår. Stavanger Sandnes Sola Randaberg Total per (2001-tall) år Renholdsmidler 620.000 343.560 180.000 200.000 1.343.560 Renholdsrekvisita 880.000 704.120 320.000 70.000 1.974.120 Plast og papir 1.500.000 668.020 400.000 110.000 2.678.020 Sum pr. år 3.000.000 1.715.700 900.000 380.000 5.995.700 ”
(6) Under overskriften Anmerkninger oppga konkurransegrunnlaget følgende: ” Stipulert volum per produktgruppe, Jfr Vedlegg 3 - Prisskjema. Det er ikke oppgitt mengde kjøp av det enkelte produkt/produktgruppe. I vedleggene 4-5-6 og 7 gis det informasjon vedr. antall bygg i henhold til adresseliste fra kommunene, og nedenfor er oppgitt samlet vaskeareal (gulv) som omfattes av denne konkurransen.
Samlet vaskeareal (gulv)ca m2 Stavanger 350.000 Sandnes 170.000 Sola 48.000 Randaberg 30.000 ”
(7) Sju kvalifiserte leverandører leverte tilbud i konkurransen. En av disse var SGruppen ASA (heretter klager).
(8) Som et ledd i vurderingen av hvilket tilbud som var økonomisk mest fordelaktig, satte innklagede opp en sammenstilling av de konkurrerende tilbudene. Hva angår tildelingskriteriet ”Miljøbeskyttelse”, var sammenstillingen som følger: ” Spørsmål/krav S-Gruppen Vitopan 3.6 Miljøbeskyttelse –miljøpolitikk Ok Nei 3.6 - regelmessig miljørapport Nei Nei 3.6 - miljøledelsessystem Nei, henviser til HMS standarder Nei 3.6 - EMAS/ISO sertifisering av ok Ok produksjonsbedrifter 3.6 - andre miljøtiltak ok Ok 3.6 - distribusjonssystem Egne lastebiler Egne lastebiler 3.6 - Medlem av materialretur AS Ja, bevis vedlagt Ja, Skovly Engros 3.6 - Svanemerkede produkter? Ok - merket i prisskjema Nei 3.6 - annen off. merkeordning Ok – merket i prisskjema Nei ”
(9) Vitopan Engros AS, som senere ble tildelt kontrakten, hadde opplyst i sitt tilbud at de fulgte Kimberly-Clarks miljøpolitikk og produksjon. I vurderingen av tildelingskriteriet ”Miljøbeskyttelse” ble både klager og Vitopan Engros AS vurdert som miljøvennlige. Under behandling av saken for klagenemnda, oppdaget innklagede at klagers registreringsbevis for svanemerking gikk ut før tilbudsfristen. De registreringsbevis klager hadde lagt ved sitt tilbud, var følgelig ikke gyldige.
(10) I brev datert 11. april 2003 meddelte innklagede leverandørene at kontrakt ville bli inngått med Vitopan Engros AS. Følgende begrunnelse ble gitt for valg av leverandør:
”Begrunnelsen er at dette tilbudet er gunstigst ut fra kriteriene i konkurransegrunnlaget og særlig når det gjelder pris/kostnad. På plast og papir har majoriteten av Vitopan sine produkter en større forpakning enn de andre tilbyderne. Dette er en økonomisk fordel mht tidsbesparelsen ved sjeldnere skift.”
(11) Klager kontaktet innklagede, og 24. april ble det avholdt et møte hos klager. Etter dette møtet sendte klager 25. april brev med følgende ordlyd til innklagede: ”I møte med Dem i går demonstrerte S-Gruppen ASA for Dem at den oppgitte begrunnelse er uriktig. De fastholdt likevel at Vitopan Engros AS hadde gitt det mest fordelaktige tilbudet uten at De var istand til å begrunne dette utover generelle henvisninger til ”totalvurderinger” og lignende. Det er sikker rett at slike løse begrunnelser er rettsstridige. S-Gruppen ASA er av den klare oppfatning at vurdering av systemløsninger, kompetansehevingstiltak, riktig metode og produkter er avgjørende når en skal finne frem til hvilket tilbud som er mest fordelaktig for kommunen. Utfra den oppgitte begrunnelse er dette åpenbart ikke i tilstrekkelig grad vurdert.”
(12) Samme dag skrev innklagede følgende til klager: ”Det presiseres at tilbudet fra Vitopan var det gunstigste ut fra tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget, og da særlig når det gjelder pris. Som vi ga uttrykk for på møte, er ikke forpakningsstørrelse på plast og papir avgjørende i valg av leverandør.”
(13) I brev av 9. mai utdypet innklagede sitt valg av tilbud: ”Ved prissammenlikninger av tilbudene har den valgte leverandør lavest pris både om man sammenligner samlede enhetspriser pr produkt, og sammenholdt med volum. Ved sammenligning av enhetspriser pr produkt er S-Gruppen på tredjeplass for hhv rengjøringsmidler og plast og papir, og på fjerdeplass for rengjøringsartikler; på samlede enhetspriser pr produkt er S-Gruppen på tredjeplass.”
(14) Kontrakt ble inngått med Vitopan Engros AS primo juni 2003. Klager har i det vesentligste anført:
(15) Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Ulovlige tildelingskriterier
(16) Innklagede hadde ikke anledning til å vurdere leverandørenes økonomiske situasjon under tildelingskriteriet Leveringssikkerhet og – betingelser. Vurderinger av økonomiske forhold hos leverandørene hører hjemme i kvalifikasjonsfasen.
(17) Det er ikke anledning til å premiere forslag til konkrete tiltak for å redusere oppdragsgivers anskaffelsesomkostninger slik innklagede har gjort under tildelingskriteriet Lønnsomhet for kommunene. Forslag kan ikke tillegges betydning i vurderingen av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige. Kravet til etterprøvbarhet
(18) Kravet til etterprøvbarhet er brutt siden innklagede ikke har vært i stand til å redegjøre for hvordan tildelingskriteriene er bedømt. Bedømmelsen av tildelingskriteriene
(19) Innklagede har ikke foretatt en forsvarlig bedømmelse av priskriteriet. Ved å vurdere enhetspriser isolert uten å ta hensyn til hvert produkts forbruk, har innklagede sett bort fra at høyt prisede produkter kan ha et lavt forbruk, mens lavt prisede produkter kan ha et høyt forbruk.
(20) Vurderingen av tilbudte rabatter har vært vilkårlig. For å kunne ta stilling til hvilken rabatt som er den gunstigste, må man ta utgangspunkt i leverandørens bruttopriser som er grunnlaget for rabattsatsen. En ren sammenlikning av rabattens prosentsats uten å holde denne opp mot beløpet rabatten beregnes på grunnlag av, blir vilkårlig.
(21) Heller ikke kriteriet Lønnsomhet for kommunen er vurdert forsvarlig. Innklagede har sett bort fra utgifter forbundet med vedlikehold, skifting og oppgradering av dispensere for papir og såpe. Isolert fokus på enhetspriser vil gi et ufullstendig bilde av kommunenes reelle kostnader og mulighet for besparelser ved et bedre dispensersystem.
(22) Videre har ikke innklagede vurdert Lønnsomhet for kommunene i forhold til de tilbudte løsningenes forbruksmønster og eventuelle besparelser ved å konvertere til en mer kostnadsbesparende løsning. Klager har tilbudt dispensersystemer basert på arkpapir. Det er alminnelig kjent i bransjen at et slikt system har 20-30% lavere forbruk enn systemer med senterruller. Selv om enhetsprisen pr papir er høyere, vil dermed bruk av arkpapir i de fleste tilfeller være langt mer lønnsomt enn bruk av senterrull.
(23) Siden fordelene forbundet med bruk av arkpapir er allment kjent i bransjen, var innklagede forpliktet til å hensynta fordelene uavhengig av om besparelsene kom eksplisitt til uttrykk i klagers tilbud. Forhandlingsforbudet i forskriften § 9-1 (1) er ikke til hinder for å ta hensyn til fortrinnene ved bruk av arkpapir. I høyden er det her snakk om en avklaring av tilbudet i tråd med § 9-1 (2).
(24) Det eneste innklagede har vektlagt i vurderingen av Lønnsomhet for kommunene, er størrelsen på forpakningene. Viktigere enn at store forpakninger gir sjeldne skift, er at moderne beholdere gjør det lettere å oppdage at beholderen er i ferd med å gå tom. Arkbeholdere kan også fylles på selv om beholderen ikke er tom. Ved å se bort fra disse viktige forholdene blir vurderingen vilkårlig.
(25) Evalueringen av tildelingskriteriet Miljøbeskyttelse har ikke vært forsvarlig. Klagers tilbudte løsning med bruk av arkpapir burde blitt premiert siden det reduserte forbruket samtidig gir mindre avfall. I tillegg skulle valgte leverandørs manglende miljøprofil ført til en dårligere uttelling på kriteriet. Henvisningen til Kimberly-Clarks miljøpolitikk kan ikke endre på dette siden Kimberly-Clark leverer produkter med varierende miljøprofil. Den generelle beskrivelsen gir derfor ingen indikasjon på miljøprofilen til de produkter som valgte leverandør har benyttet. At klagers registreringsbevis ikke var gyldige, har ingen betydning ettersom produktene de facto er miljømerkede. Kravet til likebehandling
(26) Ved å unnlate å oppgi forventet forbruksmønster har innklagede gitt valgte leverandør, som kjente til tidligere forbruksmønster, et konkurransefortrinn i strid med kravet til likebehandling. Krav til begrunnelsens innhold
(27) Innklagede har ikke gitt en tilfredsstillende begrunnelse for beslutningen om tildeling, jf forskriften § 10-3. En ren henvisning til en totalvurdering er ikke tilstrekkelig til å oppfylle kravet til etterprøvbarhet, jf lov om offentlige anskaffelser § 5. Det er heller ikke gitt en nærmere begrunnelse i tråd med kravene i forskriften § 38 (4). Trass i anmodning fra klager, har innklagede ikke redegjort for hvordan tildelingskriteriene er vurdert. Innklagede har i det vesentligste anført:
(28) Innklagede erkjenner at kravet til etterprøvbarhet, jf loven § 5 tredje ledd, er brutt ved at anskaffelsesprosessen ikke er tilstrekkelig dokumentert. For øvrig bestrider innklagede å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Ulovlige tildelingskriterier
(29) Klagers anførsler om at innklagede har benyttet ulovlige tildelingskriterier, er ubegrunnede, og det er ikke gjort forsøk på å bevise at eventuelle lovbrudd har hatt betydning i vurderingen av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige. Bedømmelsen av tildelingskriteriene
(30) Priskriteriet er bedømt forsvarlig. Tilbudte enhetspriser er sammenholdt med forventet volum.
(31) Leverandørenes tilbudte rabatter er vurdert forsvarlig. Rabatt er uansett et forhold som ikke har hatt betydning for rangeringen av tilbudene.
(32) Innklagede har vurdert samtlige av de opplysninger som fremkommer av klagers tilbud. Etter tilbudsfristens utløp har klager kommet med enkelte nye opplysninger som innklagede ikke har kunnet ta i betraktning på grunn av forhandlingsforbudet i § 9-1 (1).
(33) Tildelingskriteriet Miljøbeskyttelse har vært vurdert forsvarlig. Konkurransegrunnlaget oppstiller ikke krav om miljømerking. Selv om valgte leverandør ikke tilbød svanemerkede produkter, er leverandørens produkter vurdert som miljøvennlige. Slik innklagede ser det, hadde ikke den manglende svanemerkingen noen betydning for tilbudets uttelling på kriteriet. Klagers vedlagte bekreftelse på svanemerking var utgått på dato uten at innklagede la vekt på dette forhold. I ettertid har derfor innklagede kommet til at det var klager som fikk bedre uttelling på kriteriet enn det var grunnlag for. Under enhver omstendighet har miljøkriteriet blitt tillagt liten vekt i den totale evalueringen. Kravet til likebehandling
(34) Konkurransegrunnlaget ga leverandørene opplysninger om kommunenes respektive forbruk. Innklagede har på denne måten gjort sitt for å utjevne eventuelle fordeler eksisterende leverandør har som følge av kunnskaper om leveransen. Krav til begrunnelsens innhold
(35) Den opprinnelige begrunnelsen tilfredsstilte kravene i forskriften § 10-3. Innklagede har senere utdypet denne begrunnelsen både skriftlig og muntlig, slik at klager har fått navn på hvem som ble tildelt kontrakten samt opplysninger om det valgte tilbudets egenskaper og dets relative fordeler. Innklagede har dermed gitt en nærmere begrunnelse i tråd med kravene i § 3-8 (4).
(36) Under enhver omstendighet har ikke innklagede plikt til å gi en nærmere begrunnelse før leverandøren skriftlig har anmodet om dette, jf § 3-8 (4). En slik skriftlig anmodning er ikke fremsatt i denne saken. Klagenemndas vurdering:
(37) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsesprosessen reguleres av reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del II. Ulovlige tildelingskriterier
(38) For at et tildelingskriterium skal kunne benyttes i vurderingen av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, må kriteriet blant annet være knyttet til leveransen og representere en verdi for oppdragsgiver.
(39) Forskrift om offentlige anskaffelser skiller mellom kvalifikasjonskrav som vedrører leverandørens kvalifikasjoner, og tildelingskriterier som er knyttet til tilbudets egenskaper. I konkurransegrunnlaget ble det stilt krav til leverandørens økonomiske stilling i kvalifikasjonsfasen, men det ble samtidig sagt i punkt 3.4 at leverandørenes økonomiske situasjon ville bli vektlagt under bedømmelsen av tildelingskriteriet Leveringssikkerhet og – betingelser. Spørsmålet blir om innklagede kunne ta stilling til leverandørens økonomiske situasjon som en del av vurderingen av tilbudet. Tatt i betraktning at det her er snakk om kurante vareleveranser som formidles fra grossist, kan klagenemnda ikke se at det representerte en verdi for innklagede å vurdere leverandørens økonomiske situasjon i tildelingsfasen. I dette tilfellet er dermed en vurdering av leverandørens økonomiske situasjon i tildelingsfasen et brudd på regelverket.
(40) Innklagede har i konkurransegrunnlaget gitt uttrykk for at forslag til besparelser ble vektlagt i bedømmelsen av tildelingskriteriet Lønnsomhet for kommunen. EFdomstolen har i en tidligere avgjørelse, sak C-87/94 De Wallonske busser, vist til at det er tilbudet som skal vurderes i tildelingsfasen, ikke uforpliktende ” forslag” til besparelser.
(41) I denne konkurransen var imidlertid ” forslag om besparelser” angitt som en del av innholdet i kriteriet Lønnsomhet for kommunen. Slik klagenemnda ser det, har hensikten vært å oppfordre leverandørene til å tilby økonomisk gunstige løsninger. Forstås kriteriet på denne måten, foreligger den nødvendige tilknytning samtidig som kriteriet representerer en verdi for oppdragsgiver. Klagenemnda kan derfor ikke se at
kriteriet Lønnsomhet for kommunen i dette tilfellet er i strid med regelverket. Bedømmelsen av tildelingskriteriene
(42) Klagenemndas kompetanse til å prøve innklagedes innkjøpsfaglige vurderinger begrenser seg til å avgjøre om det grunnleggende kravet til forsvarlig saksbehandling er overholdt, om vurderingene bygger på et korrekt faktum, og om de er vilkårlige eller sterkt urimelige. Flere av klagers anførsler omhandler spørsmål som naturlig faller inn under innklagedes innkjøpsfaglige skjønn. Da klagenemnda ikke kan se at det har vært utøvet et skjønn som er vilkårlig eller sterkt urimelig, finner klagenemnda ikke grunn til å komme nærmere inn på alle de anførte feilene ved skjønnsutøvelsen.
(43) Når det gjelder vurderingen av rabatter, er utgangspunktet at rabattene bare kan tillegges vekt i evalueringen av tilbudene når rabattens betydning for tilbudt pris kan beregnes. Dette følger av det generelle kravet til gjennomsiktighet og likebehandling. En ren sammenlikning av rabattens prosentsats uten at denne holdes opp mot prisen rabatten beregnes på grunnlag av, er dermed ikke tilstrekkelig. Innklagede har under klagenemndas behandling av saken ikke redegjort for hvordan de tilbudte rabattene ble vurdert. Det er imidlertid opplyst at de ikke har hatt betydning for rangeringen. Klagenemnda har ikke grunnlag for å ta stilling til om rabattene er forsvarlig vurdert Den manglende redegjørelsen for vurderingene innebærer imidlertid et brudd på kravet til etterprøvbarhet, jf lov om offentlige anskaffelser § 5 tredje ledd.
(44) I sammenstillingen som er lagt til grunn for vurderingen av tildelingskriteriet Miljøbeskyttelse, er klager gitt foreløpig vurdering ” ok” , mens valgte leverandør har fått ” nei” . Til tross for denne forskjellen er det opplyst at begge leverandørene har blitt ansett som miljøvennlige. Saken er dårlig opplyst hva angår bakgrunnen for bedømmelsen av tildelingskriteriet, og klagenemnda har derfor ikke grunnlag for å avgjøre om innklagedes saksbehandling har vært uforsvarlig på dette punkt. Kravet til likebehandling
(45) Kravet til likebehandling skal hindre usaklig forskjellsbehandling av leverandørene. Det at valgte leverandør hadde mer kunnskap om innklagedes forbruksmønster, og således hadde et visst konkurransefortrinn i anskaffelsen, var i seg selv ikke i strid med regelverket.
(46) Klagenemnda forstår imidlertid kravet til likebehandling slik at oppdragsgiver har en aktivitetsplikt for å utjevne eventuelle fordeler eksisterende leverandør måtte ha, slik at alle leverandørene stilles mest mulig på lik linje i konkurransen. I denne saken ble det i konkurransegrunnlaget opplyst om kommunenes tidligere utgifter på de etterspurte produktene og om stipulert volum per produktgruppe. Når leverandørene således er gitt muligheten til å beregne innklagedes forventede forbruk, kan
klagenemnda ikke se at kravet til likebehandling er brutt i konkurransen. Krav til begrunnelsens innhold
(47) I følge forskrift om offentlige anskaffelser § 10-3 (2) skal oppdragsgiver ved skriftlig meddelelse om hvem som skal tildeles kontrakt, begrunne valg av tilbud uoppfordret i rimelig tid før kontrakt inngås. Dersom en leverandør skriftlig anmoder om det, skal det i tillegg gis en ” nærmere begrunnelse” etter forskriften § 3-8 (4) innen 15 dager fra slik anmodning. Begrunnelsen etter § 10-3 (2) skal omtale det valgte tilbudets egenskaper, mens begrunnelsen etter § 3-8 (4) samlet sett skal gi leverandøren tilstrekkelig informasjon om hvorfor hans tilbud ikke nådde frem, samt gi grunnlag for å vurdere om klageadgangen skal benyttes.
(48) Klagenemnda har i tidligere saker behandlet spørsmål om kravene som stilles til innholdet av begrunnelsen etter § 10-3. Det er i disse sakene konstatert at en ren henvisning til tildelingskriteriene med en kommentar om at det økonomisk mest fordelaktige tilbud er valgt, ikke er tilstrekkelig. Begrunnelsen skal inneholde tilstrekkelig informasjon til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg av tilbud har vært saklig og forsvarlig, basert på et korrekt faktisk grunnlag, og i samsvar med de angitte tildelingskriterier. Innklagedes begrunnelse for tildelingen i brev av 11. april 2003 er ikke tilstrekkelig til å tilfredsstille disse kravene. Dette må gjelde desto mer når innklagede i senere korrespondanse har skapt tvil om betydningen av de vurderinger som er trukket fram i begrunnelsen.
(49) Innklagede hevder at han ikke har mottatt noen skriftlig anmodning om nærmere begrunnelse. I brev datert 25. april 2003 ga klager uttrykk for at innklagede ikke hadde begrunnet valg av tilbud på en tilfredsstillende måte. Slik klagenemnda ser det, er det mest naturlig å forstå dette som en anmodning om en nærmere begrunnelse. For klagenemnda er det imidlertid uansett tilstrekkelig å konstatere at innklagede ikke har gitt en begrunnelse som oppfyller kravene i § 10-3. Konklusjon: Innklagede har ikke påvist at det i dette tilfellet var anledning til å vektlegge leverandørenes økonomiske situasjon i forbindelse med tildeling av kontrakt. Innklagede har brutt lov om offentlige anskaffelser § 5 tredje ledd ved ikke å ha redegjort for hvordan tilbudte rabatter er vektlagt i evalueringen av innkomne tilbud. Innklagede har brutt forskrift om offentlige anskaffelser ved ikke å gi klager en begrunnelse for valg av tilbud som tilfredsstiller kravene i § 10-3.
For klagenemnda, 29. september 2004 Inger Roll-Matthiesen
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Tredje ledd – kravet til etterprøvbarhet, brutt ved manglende dokumentasjon av rabattevaluering
- FOA 2001 § 10-3 — Krav til begrunnelsens innhold ved skriftlig meddelelse om tildeling
- FOA 2001 § 3-8 — Fjerde ledd – nærmere begrunnelse etter skriftlig anmodning fra leverandør
- FOA 2001 § 9-1 — Første og andre ledd – forhandlingsforbudet og adgangen til avklaringer
- C-87/94 (De Wallonske busser) — EU-domstolen slo fast at det er tilbudet som skal vurderes i tildelingsfasen, ikke uforpliktende forslag til besparelser