KOFA 2010/169: Ulovlig tildelingskriterium – Helse Sør-Øst

2010/169 Helse Sør-Øst RHF

Innklaget: Helse Sør-Øst RHF

Klager: Odd Langdalen Frukt og Grønt Engros AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede har gjennomført en åpen anbudskonkurranse vedrørende inngåelse av rammeavtale for kjøp av utvalgte grupper av matvarer. Klager innga tilbud innenfor varegruppen fersk frukt og grønnsaker. Klagenemnda fant at innklagede har brutt forskriften § 20-16 (1) ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse. Klagenemnda fant videre at innklagede har brutt forskriften § 22-2 (2) ved å benytte ”[D]okumentasjon innenfor gjeldende forskrifter på området” som et moment i vurderingen av tildelingskriteriet ”kvalitetssikring”. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem eller ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 4. april 2011 i sak 2010/169 Klager: Odd Langdalen Frukt og Grønt Engros AS Innklaget: Helse Sør-Øst RHF Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Andreas Wahl, og Jakob Wahl Saken gjelder: I nnsyn i enhetspriser. Avvisning. Tildelingsevaluering. Begrunnelse. Nærmere begrunnelse. Plikt til avklaring. Forutberegnlighet. Etterprøvbarhet. Ulovlig tildelingskriterium.

Bakgrunn

(1)Helse Sør-Øst RHF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 3. juli 2009 en åpen anbudskonkurranse vedrørende inngåelse av rammeavtaler for kjøp av utvalgte grupper av matvarer; ferske brød og bakervarer, fersk fisk og fiskeprodukter, samt fersk frukt og grønnsaker. Det skulle inngås rammeavtaler innenfor hver av de tre varegruppene. Kontraktsperioden er 3 år, med opsjon for forlengelse i 1 år. Tilbudsfristen var satt til 17. august 2009. Av konkurransegrunnlaget punkt 2 ”Omfang” fremgikk følgende om verdien av anskaffelsen: ”Anslått totalverdi av årlige kjøp er ca. 62 millioner. Fordeling av volum etter varegruppe:  Ferske brød og bakervarer  Fersk fisk og fiskeprodukter  Fersk frukt og grønnsaker Det anslåtte volum er kun estimat basert på historiske data og er ikke bindende for Oppdragsgiver.”

(2)I konkurransegrunnlaget punkt 4 ”ORGANISASJON” var det opplyst at: ”Det er besluttet å dele inn Helse Sør-Øst RHF sine helseforetak i følgende regioner:

1. Agderfylkene 2. Vestfold/Telemark 3. Hedemark 4. Østfold 5. Akershus/Buskerud/Oslo Tilbud kan inngis for en eller flere av overnevnte regioner.”

(3)Av konkurransegrunnlaget punkt 7 ”KVALIFIKASJONSKRAV” fremgikk følgende: Leverandører som oppfyller de nedenfor nevnte krav til tekniske kvalifikasjoner, finansielle og økonomiske stilling, vil få tilbudet vurdert. For å dokumentere sine kvalifikasjoner skal Leverandøren levere dokumenter som nevnt nedenfor senest ved tilbudsfristens utløp i følgende rekkefølge. 7.1 Skatteattest Skatteattester som ikke er eldre enn 6 måneder regnet fra tilbudsfristens utløp: • Skatteattest for skatt fra kemner/kommunekasserer • Skatteattest for merverdiavgift fra skattefogdkontoret Det skal redegjøres for eventuelle skatterestanser. 7.2 Arbeidsgiveravgift Attest for innbetalt arbeidsgiverattest 7.3 HMS-erklæring Egenerklæring om at tilbyder oppfyller lovfestede krav innen helse, miljø og sikkerhet (HMS). 7.4 økonomisk og finansiell soliditet Leverandøren skal ha tilstrekkelig soliditet til å kunne oppfylle sine forpliktelser i hele kontraktsperioden. Leverandør skal levere sitt årsregnskap for de siste 2 regnskaps år. Årsregnskapet skal inneholde revisors beretning. 7.5 Organisatorisk og juridisk stilling Leverandøren skal være et lovlig etablert foretak. Norsk leverandør skal fremlegge firmaattest utstedt av Brønnøysundregisteret. Attesten skal foreligge innen tilbudsfristens utløp, og skal være oppdatert og ikke eldre enn 6 måneder regnet fra tilbudsfristens utløp. Utenlandsk leverandør skal fremlegge attest(er) for registrering i faglige registre bestemt ved lovgiving i det landet hvor Tilbyderen er etablert. 7.6 Miljøkrav Hvis norsk leverandør (produsent eller importør) benytter emballasje, skal det senest ved kontraktsinngåelse fremlegges dokumentasjon for at leverandøren er medlem i en returordning eller oppfyller forpliktelsen gjennom egen returordning med egen ordning for sluttbehandling hvor emballasjen blir tatt hånd om på en miljømessig forsvarlig måte (Grønt Punkt Norge eller tilsvarende returordning). 7.7 Faglig etikk, korrupsjon/bedrageri m.v.

Dersom tilbyders organisasjon, ledere i organisasjonen eller eiere av organisasjonen er dømt for korrupsjon, bedrageri, hvitvasking av penger eller lignende, skal dette opplyses om. I så fall bes redegjort for aktuelle dommer og saksforholdet. Forholdene vil bli vurdert i henhold til avvisningsreglene i FOA 11-10 og 20-12.”

(4)I konkurransegrunnlaget punkt 9 ”TILDELINGSKRITERIER” var det opplyst at tildeling av kontrakt skulle skje på basis av det tilbudet som var økonomisk mest fordelaktig for oppdragsgiver, vurdert på bakgrunn av følgende kriterier: ” Tildelingskriterium Vekting Score Poeng a) Pris 65 % 0-5 0-300 b) Leveringskvalitet og 20 % 0-5 0-100 kvalitetssikring c) Logistikk 15 % 0-5 0-75 Sum 100 % 0-5 0-500 ” Ved evalueringen sammenligner vi de innkomne tilbud og gir den beste tilbyder under hvert kriterium, høyeste score; dvs 5. De andre tilbudene blir karaktersatt i henhold til dette. Den angitte score blir så multiplisert med vektingen for det enkelte kriteriet og vi får da en poengsum. Eksempel: En score på 4 og vekting 15 % gir 4 x 15 = 60 poeng.”

(5)I konkurransegrunnlaget punkt 9.1 var innholdet i tildelingskriteriene utdypet: a) Pris Tilbyder skal i sin tilbudsbesvarelse følge oppsett gitt i vedlagte tilbudsskjema pr varegruppe, se vedlegg 2. Tilbyder skal på forespørsel fra oppdragsgiver kunne levere vareprøver b) Leveringskvalitet og kvalitetssikring • Under leveringskvalitet inngår servicegrad for leveranser levert i tide. Tilbyder skal dokumentere servicegrad, samt hvilke temperaturkrav tilbyder har til egne biler samt evt. innleid transportkapasitet. • Under kvalitetssikring, inngår rutiner for avvik, sporing og tilbaketrekking av produkter, samt dokumentasjon innenfor gjeldende forskrifter for området. • Ved evaluering av leveringskvalitet og kvalitetssikring vil Helse Sør-Øst RHF sine egne erfaringer med tilbyderne kunne bli vektlagt. c) Logistikk • Under logistikk inngår vurdering av bestilling og leveringsrutiner, samt rutiner for rest/hasteleveranser og håndtering av reklamasjoner etc. • Oppfølging og service overfor oppdragsgiver.

(6)I kravspesifikasjonen, som var inntatt som vedlegg 1 til konkurransegrunnlaget, fremgikk følgende: 3. Pris (…)

Vedlagte tilbudsskjema, vedlegg 2, inneholder en oversikt over de mest kjøpte varene fra sortimentet til dagens leverandør pr varegruppe. Prisskjemaet skal fylles ut med pris pr produkt, rabatt og nettopris. Vi ber om tilbud på samme produkt, eller tilsvarende produkt med sammenlignbar kvalitet, enhet- og pakningsstørrelse. Tilbyder skal innrømme tilsvarende rabatt for alle øvrige produkter tilbyder har i sitt sortiment. Alle priser skal oppgis i norske kroner (NOK) per enhet, eksklusiv merverdiavgift, fritt levert leveringssted. 4. Leveringskvalitet Tilbyder skal forplikte seg til en kvalitet på leveransen med en servicegrad på minimum 97 % pr helseforetak pr måned. Servicegraden måles ved at det er fullt leverte varelinjer i tide, som skal benyttes ved beregning av servicegrad. Tilbyder skal i tilbudet beskrive dagens servicegrad innenfor tilsvarende kunder i markedet. Tilbyder skal forplikte seg til å levere en oversikt over servicegrad pr måned pr kundenummer. En servicegrad på under 90 % er å anse som vesentlig mislighold. 5. Produktkvalitet Produktene som leveres skal være ferske og ikke tidligere ha vært frosne (med unntak av forespurte frosne fiskeprodukter). Når det gjelder beskrivelse av innhold og kvalitet på produktene, skal dette beskrives i tilbudsskjema vedlegg 2. 6. Kvalitetssikring Tilbyder skal beskrive rutiner for avvik, sporing og tilbaketrekking av produkter. Tilbyder skal videre dokumentere hvilke temperaturkrav tilbyder har i egne biler, samt evt. innleid transportkapasitet. Tilbyder skal dokumentere at de og eventuelle underleverandører følger alle gjeldende forskrifter bl.a. innen IK mat og HACCP. Tilbyder skal levere elektronisk datablad pr enkelt vare. Tilbyder skal på forespørsel fra oppdragsgiver opplyse om innhold i produktene. 7. Logistikk Tilbyder skal beskrive sitt distribusjonsopplegg med angivelse av normal leveringstid fra bestilling til levering. Tilbyder skal beskrive hvordan restleveranser / hasteleveranser vil bli håndtert, samt en beskrivelse på hvordan reklamasjoner og feilhåndtering blir håndtert, herunder retur av feil leverte varer. (…)”

(7)I tilbudsskjemaet som tilbyderne skulle fylle ut var det også oppgitt ca forbruk i kroner for 2008 per varegruppe. Prisskjemaet skulle fylles ut med pris per produkt, rabatt og nettopris.

(8)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra fem leverandører innenfor varegruppen ”fersk frukt og grønnsaker”. Dette var blant annet Odd Langdalen Frukt og Grønt Engros AS (heretter klager) og Bama Gruppen AS (heretter valgte leverandør).

(9)Fra klagers tilbud hitsettes følgende utdrag: ”10.2 Sporing: Alle varer kan spores direkte til produsent eller produksjonsbedrift. Alle varer leveres med komplett kontakt informasjon, våre leverandører/eksportører fra utland/importører

bruker eget referansenummer på alle pakksedler. Med dette nummeret kan vi finne ut når, fra hvem og hvor mye som er kjøpt inn på dette partiet så det er full sporbarhet. Alle kasser er merket med vekt, størrelse og/eller antall samt en dato og/eller kode. Ved hjelp av datoen og/eller koden spores varen tilbake til produsent og forteller historien til denne varen. Ved feil, mangler, kort holdbarhet, feil modning, feil forpakning og lignende, gis det direkte, klare og raske tilbakemeldinger til produsent om endring. (…) 10.7 Datablad og innhold: Det vil kunne leveres datablad per enkelt vare og det kan på forespørsel opplyses om innhold i produktene. Dette vil også kunne integreres inn i kataloger (IBX). (…) 11. Logistikk: (…) 11.2 Hasteleveranser: Leverandøren er kjent med behovet for hasteleveranser og vil levere så raskt som mulig, i praksis samme dag, "tiden og veien", ca. 1 time.”

(10)I punkt 15 i klagers tilbud var det gitt en beskrivelse av de ulike typene varer som ble tilbudt og avslutningsvis var det vist til en rekke linker fra Opplysningskontoret for frukt og grønt som ”viser en generell oversikt over tilgang til elektroniske datablader for frukt, grønnsaker, bær og poteter.”

(11)I prisskjemaet som tilbyderne skulle fylle ut hadde klager opplyst at ”Det tilkommer ytterligere 2 % rabatt ment for diverse markedstiltak. Total rabatt utgjør derfor 4 %.”

(12)Av klagers tilbud fremgikk videre når det gjaldt rabatt: ”Ut i fra noteringspriser per Økern Torg vil alle priser til enhver tid for hver ukes respektive noteringspriser ligge 5 prosent under eller mer. I tillegg kommer to prosent rabatt og to prosent avsetninger til markedsføring og produktutvikling. Så til sammen 9 prosent.”

(13)I besvarelsen av kravspesifikasjonen under punkt 4 ”Leveringskvalitet” hadde valgte leverandør opplyst at: ”Bama Storkjøkken AS hadde i 2008 en servicegrad på landsbasis på (…). Pr. 31.06.09 hadde vi en servicegrad på (…) på landsbasis. Dette måles da mot fullt levert varelinje i tide.”

(14)I brev av 1. oktober 2009 ble tilbyderne informert om hvilke leverandører som var innstilt som vinnere av konkurransen innenfor de ulike varegruppene, samt innenfor de ulike regionene. For varegruppen ”fersk frukt og grønnsaker” var det opplyst: ”Alle regioner. Bama Gruppen AS ble valgt som leverandør med bakgrunn i det økonomisk mest fordelaktige tilbud med bakgrunn i tildelingskriteriene. Tilbyder har mest konkurransedyktig pris, mest konkurransedyktig leveringskvalitet og mest konkurransedyktig logistikk.”

(15)Klager meddelte i brev av 7. oktober 2009 at innklagedes begrunnelse for valg av leverandør ikke ble funnet tilstrekkelig av klager, og at det ble krevd en utvidet begrunnelse. Fra brevet hitsettes følgende utdrag: ”Langdalen ber særlig om en beskrivelse av hvordan tilbydernes priser er sammenlignet. Det fremgår av prisskjemaet til konkurransegrunnlaget at kun enhetspriser skal oppgis, og det er ikke oppgitt noe estimert volum. Langdalen ber om at det særlig opplyses hvordan enhetsprisene er regnet sammen og vektet i forhold til de to øvrige tildelingskriteriene. Det bes også om at det påpekes konkrete forskjeller mellom tilbudet til Bama og Langdalen i forhold til de øvrige tildelingskriteriene som gjør at Bama er vurdert som bedre enn Langdalen på disse kriteriene. Dersom det er laget noen evalueringsmodell bes også om at denne fremlegges. Meddelelsen må sendes til alle leverandørene, og oppdragsgiver må fastsette en ny klagefrist. Med hjemmel i offentleglova § 23, annet ledd bes også om at anskaffelsesprotokoll og tilbudet til valgte leverandør fremlegges.”

(16)Innklagede svarte på denne henvendelsen i brev av 12. oktober 2009. Anskaffelsesprotokollen var også vedlagt. Fra den utvidede begrunnelsen hitsettes: ”Evaluering av frukt & grønt Oppdragsgivers vurdering av Odd Langdalen AS er som følger: 1. Konkurransedyktig pris — 5 poeng — 65 % Tilbyder hadde nest best pris ihht tilbudsskjemaet, men fikk lik poengscore. Langdalen var marginalt dyrere enn Bama Gruppen AS, men kan ikke skilles i poeng. Bama Gruppen AS fikk en estimert totalkostnad på 16 689 973 kr Langdalen AS fikk en estimert totalkostnad på 16 692 317 kr 2. Konkurransedyktig leveringskvalitet og kvalitetssikring — 4,5 poeng 20 %. Tilbyder leverte et godt beskrevet tilbud i forhold til tildelingskriteriet, men ble ansett litt svakere enn Bama Gruppen AS. Blant annet knyttet til sporbarhet og ikke levert datablad. 3. Konkurransedyktig logistikk — 4,5 poeng — 15 %. Tilbyder leverte et godt beskrevet tilbud i forhold til tildelingskriteriet. Oppdragsgiver anser tilbyders lovnad om retting av feilleveranser i løpet av en 1 time som lite sannsynlig, da det ikke er beskrevet hvordan det kan bli løst. Samlet totalscore 482,5 poeng.”

(17)På bakgrunn av tilbakemeldingen fra klager om at den opprinnelige begrunnelsen ikke var tilstrekkelig sendte innklagede i brev av 12. oktober 2009, i tillegg til den utvidede begrunnelsen til klager, ytterligere informasjon til alle tilbyderne med presisering om hvorfor valgte leverandør var innstilt som vinner av konkurransen. Det ble samtidig gitt en utvidet klagefrist. Fra brevet hitsettes: ”1. Mest konkurransedyktig pris — 5 poeng — 65 % Tilbyder hadde best pris ihht tilbudsskjemaet. Prisene ble vurdert i prisskjemaet på følgende måte:

Sum av ((oppgitte årsvolum i kroner per enhet / snitt pris fra mottatte tilbud per enhet) * hver tilbyders enhetspris) = totalkostnad per leverandør. 2. Mest konkurransedyktig leveringskvalitet og kvalitetssikring — 5 poeng — 20 %. Tilbyder leverte et meget godt beskrevet tilbud i forhold til tildelingskriteriet, med blant annet garantert sporbarhet innen 2 timer og kjøling i alle ledd. 3. Mest konkurransedyktig logistikk — 5 poeng — 15 %. Tilbyder leverte et meget godt beskrevet tilbud i forhold til tildelingskriteriet, med blant annet oppretting av feilleveranser innen 2 timer og garanterer god lokal service. Samlet totalscore 500 poeng.”

(18)Den 15. oktober 2009 fikk klager oversendt en sladdet versjon av valgte leverandørs tilbud.

(19)Klager klaget på tildelingen i brev av 20. oktober 2009. I klagen anføres at det ikke er gitt en begrunnelse i tråd med regelverket, at tildelingsevalueringen bygger på feil skjønnsutøvelse og at det er anvendt ulovlige tildelingskriterier. Klagen ble avvist av innklagede i brev av 27. oktober 2009.

(20)I e-post av 3. mars 2010 fikk klager oversendt evalueringsskjema over tildelingskriteriene.

(21)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 21. mai 2010.

(22)Klager har anmodet Klagenemndas sekretariat å forespørre departementet om samtykke til å føre valgte leverandørs enhetspriser som bevis, jf tvisteloven § 22-3. Sekretariatet avslo denne anmodningen, delvis under henvisning til at de aktuelle tvistetemaene kan belyses på andre måter, og delvis med at klager ikke har sannsynliggjort et rettslig grunnlag for at tilgang til de aktuelle opplysningene vil kunne gi grunnlag for konstatering av brudd på regelverket.

Anførsler

Klagers anførsler

Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(23)Valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist, jf. forskriften § 20-13 (1) bokstav e. Det vises til at kravet i konkurransegrunnlaget punkt 4, om å garantere for en servicegrad på minimum 97 %, ikke oppfylles av valgte leverandør. Det fremgår ingen opplysninger om slike garantier i valgte leverandørs tilbud. Det eneste som er beskrevet i valgte leverandørs tilbud er servicegraden i 2008 og per 31. juni 2009. Etter klagers oppfatning innebærer det et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen at det ikke fremgår opplysninger om servicegraden i valgte leverandørs tilbud. Tildelingsevalueringen

(24)Klager anfører at rangeringen mellom klager og valgte leverandør er feil. Klager scorer i realiteten høyest på samtlige tre tildelingskriterier og skulle således ha vært tildelt kontrakten. Evalueringen av tildelingskriteriet ”pris”

(25)Ved evalueringen av pris er både valgte leverandør og klager gitt 5 poeng, ettersom innklagede har beregnet at valgte leverandørs og klagers totalkostnader er tilnærmet like. Etter klagers oppfatning har innklagede imidlertid benyttet en formel ved

beregningen som gir tilfeldige og misvisende tall. Slik klager ser det må utgangspunktet for prisberegningen være antall enheter som skal bestilles innenfor hver varetype. Ettersom prisskjemaet i konkurransegrunnlaget tar utgangspunkt i forbruket målt i kroner for hver vare, må disse tallene eventuelt divideres med hvilke enhetspriser innklagede har betalt, for å finne antall enheter. Antall enheter, for eksempel agurker, må så multipliseres med hver leverandørs enhetspris for agurker og deretter summeres med de andre varetypene for å finne leverandørenes totalpriser. I stedet for å dividere kostnadene for 2008 med enhetsprisene for 2008, har innklagede dividert kostnadene for 2008 med snittpriser fra alle leverandørene som deltar i konkurransen. Tallet en da får sier ingenting om hvor mange agurker innklagede har bestilt i 2008, og gir dermed heller ikke grunnlag for å estimere hvor mange agurker som skal bestilles i 2009. Det fremkommer tvert imot et helt vilkårlig tall, som ikke gir grunnlag for å regne ut tilbydernes priser.

(26)Ved vektingen mellom valgte leverandørs og klagers priser vil det få betydning hvordan leverandør nr 3 har priset sine varer. Et tenkt eksempel kan illustrere poenget: Det tenkes at konkurransen kun omfatter agurker og tomater, at årsforbruket i kroner er det samme for de to varetypene, at klager er 0,50 kroner billigere enn valgte leverandør på agurker og at valgte leverandør er 0,50 kroner billigere enn klager på tomater. De tenkte prisene på tomater er for klager 6 kroner, valgte leverandør 6,50 kroner og leverandør nr. 3 10 kroner, noe som gir en gjennomsnittspris på 7,50 kroner. Tenkte priser for agurker er for klager 6,50 kroner, valgte leverandør 6 kroner og leverandør nr. 3 4 kroner, noe som gir en gjennomsnittspris på 5,50 kroner. Selv om årsvolumet er det samme for agurker og tomater, og prisforskjellen mellom valgte leverandør og klager er identisk så kommer valgte leverandør ut med lavere totalpris enn klager fordi tilbyder nr 3 har priset seg lavt på tomater, hvor valgte leverandør er billigst.

(27)Det bes også om at klagenemnda overprøver sekretariatets vurdering av hvorvidt departementet skal forespørres om samtykke til at enhetsprisene kan føres som bevis. Innsyn i enhetsprisene er her nødvendig for å etterprøve om innklagede har regnet riktig, om formelen har gitt konkrete vilkårlige utslag, og for å påvise reelle totalpriser etter den, etter klagers syn, korrekte beregningsmåten.

(28)Selv om innklagedes formel legges til grunn er klagers tilbud uansett lavest på pris. Av klagers prisskjema fremgikk det at ”Det tilkommer ytterligere 2 % rabatt ment for diverse markedstiltak. Total rabatt utgjør derfor 4 %.” I beregningen har innklagede bare trukket 2 % rabatt fra veiledende priser, på tross av at det helt klart fremgår at rabatten skulle være 4 %. Hadde riktig rabattsats blitt benyttet er det klart at klager ville kommet best ut i henhold til formelen som ble lagt til grunn for utregningen. Dersom innklagede var usikker på hvordan rabatten skulle forstås, skulle spørsmålet ha vært forsøkt avklart i henhold til forskriften § 21-1 (2). Evalueringen av tildelingskriteriet ”Leveringskvalitet og kvalitetssikring”

(29)Klager skulle ha vært rangert høyest på tildelingskriteriet ”Leveringskvalitet og kvalitetssikring”. På dette kriteriet er imidlertid valgte leverandør gitt full score på 5 poeng og klager er gitt 4,5 poeng. Det vises til at kravet i konkurransegrunnlaget om en servicegrad på minimum 97 %, som knytter seg til ”Leveringskvalitet”, ikke oppfylles av valgte leverandør. Det fremgår ingen opplysninger om slike garantier i valgte leverandørs tilbud. Det eneste som er beskrevet i valgte leverandørs tilbud er servicegraden i 2008 og per 31. juni 2009. Klager har på sin side garantert en servicegrad på 98 %, og skulle derfor uansett ha vært rangert høyest.

(30)Videre vises det til at det ikke er grunnlag for å skille mellom klager og valgte leverandør når det gjelder ”produktkvalitet”. Kriteriet er oppstilt som et krav i kravspesifikasjonen punkt 5.

(31)Når det gjelder ”kvalitetssikring” har innklagede lagt vekt på at klager ikke har oppgitt tilbakemeldingstid ved sporbarhet, mens valgte leverandør garanterer sporbarhet innen 2 timer. Av punkt 10.2 i klagers tilbud fremgår det imidlertid at alle pakksedler er forsynt med referanser og at alle kasser har egne koder, noe som innebærer at alle forsendelser kan spores umiddelbart og med en kortere responstid enn valgte leverandør. Innklagede har videre lagt vekt på at klager ikke har levert datablad. Det er imidlertid gitt en utfyllende varebeskrivelse i punkt 15 i tilbudet, med linker til ytterligere informasjon om alle egenskaper ved de enkelte varer. Evalueringen av tildelingskriteriet ”Logistikk”

(32)Valgte leverandør er gitt 5 poeng på dette kriteriet og klager er gitt 4,5 poeng. Av tilbudene til henholdsvis klager og valgte leverandør følger det at klager garanterer retting av feilleveranser innen 1 time, og at valgte leverandør garanterer retting innen 2 timer. Dette skulle tilsi at klager ble gitt høyest score på dette kriteriet. Innklagede har imidlertid lagt til grunn at klagers garanti fremstår som usannsynlig og har således på fritt grunnlag lagt til grunn at klager har en senere leveringstid for rettinger enn valgte leverandør. Det foreligger intet saklig grunnlag for ikke å legge til grunn klagers garanti om 1 times leveringstid for feilleveranser. Dersom innklagede var i tvil om hvordan feilretting kan la seg gjennomføre på så kort tid, skulle spørsmålet ha vært søkt avklart i henhold til forskriften § 21-1 (2). Det fremheves i denne forbindelse at klager uttrykkelig ba om en detaljert oversikt over leveringsadresser innenfor Helse Sør-Øst. Innklagede var imidlertid ikke i stand til å gi slik informasjon. Klager står inne for garantitiden på 1 time, idet de fleste kundene ligger sentralt på Østlandet. Klager har i denne regionen kontorer i Oslo og Tvedestrand og har dessuten en rekke mindre samarbeidspartnere som bistår transport og levering. Begrunnelse

(33)Tildelingsmeddelelsen mangler en begrunnelse som gir mulighet til å ”vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig”, jf forskriften § 20-16 (1). I tildelingsmeddelelsen var det kun henvist til at valgte leverandør hadde oppnådd høyest score på de tre tildelingskriteriene, uten nærmere angivelse av foretatte vurderinger. Den utfyllende begrunnelsen av 12. oktober 2009 er noe mer utfyllende, men heller ikke denne oppfyller forskriftens krav. Det er ikke tilstrekkelig dokumentert hvordan tildelingskriteriene er vurdert. Særlig gjelder dette tildelingskriteriet pris. Innklagede har opplyst en totalkostnad for klager og valgte leverandør. I den generelle orienteringen er det opplyst hvilken formel som er anvendt for beregning av totalprisen, men det er imidlertid ikke opplyst hvilke tall som ligger til grunn for beregningen slik at dette kan etterprøves. Kravet til forutberegnelighet

(34)Innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å gi manglende opplysninger om hvordan pris skulle evalueres. I tilbudsskjemaet er det gitt en oversikt over faktisk forbruk i kroner per vare i 2008. Det fremgår imidlertid ingen faktiske enhetspriser som gir grunnlag for å beregne hvor mange enheter innklagede bestilte av hver vare i 2008. Innklagede har benyttet en formel, som i stedet for faktiske enhetspriser bruker snittpris for alle leverandører. Formelen er ikke opplyst i konkurransegrunnlaget og fremstår dermed som svært lite forutberegnlig.

Kravet til etterprøvbarhet

(35)Innklagede har brutt kravet til etterprøvbarhet ved at det var opplyst at valgte leverandør hadde mest konkurransedyktig pris. I tildelingsbrevet og i anskaffelsesprotokollen het det at valgte leverandør ”har mest konkurransedyktig pris” i tillegg til kvalitet og logistikk. Av den utvidede begrunnelsen fremgår det imidlertid at klager og valgte leverandør er gitt samme poengscore for pris. Ulovlige tildelingskriterier

(36)Subsidiært anføres at innklagede har anvendt ulovlige tildelingskriterier. Kvalitetssikring” er et forhold som gjelder leverandørenes evne til å levere kontraktsmessig ytelse, og kan dermed ikke anvendes som tildelingskriterium. Klager viser i denne forbindelse til klagenemndas avgjørelse i sak 2009/88 hvor det ble lagt til grunn at leverandørens kvalitetssikringssystem hører under kvalifikasjonsvurderingen, og er ulovlig som tildelingskriterium.

(37)Kriteriet ”Logistikk” gjelder også kun forhold hos tilbyder som ikke lovlig kan vektlegges i en tildelingsfase. Det er vanskelig å se hvordan kriteriet, med særlig vurdering av blant anna ”leveringsrutiner” og ”håndtering av reklamasjoner”, kan brukes som mål på tilbudenes økonomiske verdi når det samtidig er stilt absolutte krav til tilbydernes logistikksystemer i konkurransegrunnlaget. Det vises eksempelvis til konkurransegrunnlaget vedlegg 7 hvor det er oppstilt både generelle og spesielle krav til varelogistikk, herunder krav knyttet til pakkseddel og til retur og reklamasjoner. Erstatning

(38)Klager ber klagenemnda ta stilling til hvorvidt vilkårene for erstatning er oppfylt.

Innklagedes anførsler

(39)Innklagede bestrider at klager skulle hatt høyere poengsum på noen av de tre tildelingskriteriene. Evalueringen av tildelingskriteriet ”pris”

(40)Det er ikke krav om at selve utregningsformelen må fremgå av konkurransegrunnlaget. Uansett vil det være vanskelig å vise til formelen i konkurransegrunnlaget, da denne ikke er bestemt på forhånd. Oppdragsgiver kan selv bestemme hvilken formel som skal benyttes, så lenge den samme formelen benyttes ved evalueringen av samtlige tilbud.

(41)I tilbudsskjemaet er det oppgitt økonomisk volum per produkt. Det er ikke oppgitt antall enheter per produkt. Årsaken til dette er at innklagede ikke har hatt et felles innkjøpssystem for frukt og grønt, og at det har vært handlet fra flere leverandører. Dette gjør det vanskelig å angi nøyaktig tall for innkjøpte enheter. Ved innsamling av statistisk materiale fra alle enhetene i Helse Sør-Øst, ble det beste og mest pålitelige estimatet å angi volum i kroner på de største produktene. For å evaluere prisene fra hver leverandør ut fra forventet volum, har oppdragsgiver derfor først brukt gjennomsnittlig pris fra leverandørene for å finne et beregningsgrunnlag for antall enheter som skal kjøpes, og deretter ganget dette antallet med tilbudte enhetspriser fra hver enkelt leverandør.

(42)Innklagede bestrider at klager har den laveste totalprisen. Innklagede har vurdert prisene som er oppgitt i tilbudsskjemaet under kolonnen ”netto”. Klagers anførte rabatt på ytterligere 2 % til markedstiltak er ikke å regne som et direkte prisavslag, men midler til markedsføring og produktutvikling. Oppdragsgiver oppfattet dermed ikke rabatten som en prisrabatt. Og ettersom konkurransen ble gjennomført som en åpen

anbudskonkurranse er oppdragsgivers mulighet for å foreta avklaringer meget begrenset, jf. forskriften § 21-2 (2). Oppdragsgiver har uansett ikke plikt til å foreta avklaringer. Evalueringen av tildelingskriteriet ”Leveringskvalitet og kvalitetssikring”

(43)Innklagede bestrider at klager skulle ha vært rangert høyest på tildelingskriteriet ”Leveringskvalitet og kvalitetssikring”. Valgte leverandør har ikke eksplisitt lovet en servicegrad på 97 %, men henviser i sitt tilbud til en leveringskvalitet på i overkant av 98 % til lignende kunder. Valgte leverandør har heller ikke tatt noe forbehold i sitt tilbud. Oppdragsgiver måtte derfor kunne legge til grunn at tildelingskriteriet leveringskvalitet var oppfylt.

(44)Oppdragsgivers vurdering av tilbydernes servicegrad må ses i sammenheng med at begge tilbyderne har overoppfylt kravet på 97 %. Oppdragsgiver fant på denne bakgrunn ikke grunn til å gi leverandørene ulik poengscore på dette punktet, da begge leverandørene viser til en servicegrad som overstiger oppdragsgivers krav. At klager garanterer en servicegrad på 98 % har dermed ikke blitt gitt ytterligere uttelling, da det verken var hensiktsmessig eller behov for å gradere tilbudene på dette punktet.

(45)Klager har hevdet at det ikke er grunnlag for å skille mellom tilbyderne på underkriteriet ”produktkvalitet”. Produktkvalitet er verken et tildelingskriterium eller et underkriterium, og innklagede kan ikke imøtegå denne anførselen.

(46)Når det gjelder kriteriet ”kvalitetssikring” er det mulig at det fremgår implisitt av klagers tilbud at forsendelsene er sporbare, da det er opplyst at pakksedler er forsynt med referanser og at alle kasser har egne koder. Dette er imidlertid ikke klart, og innklagede viser til at det er leverandørene som har risikoen for at tilbudene er klart utformet. Videre har klager ikke levert datablad, til tross for at det klart fremgår av kravspesifikasjonen punkt 6 at ”Tilbyder skal levere elektronisk datablad pr enkelt vare.” Evalueringen av tildelingskriteriet ”Logistikk”

(47)Det bestrides at klager skulle ha vært rangert høyest på dette tildelingskriteriet. Innklagede er ikke enig i at det ikke finnes saklig grunnlag for å anse klagers garanti om 1 times leveringstid ved feilleveranser som usannsynlig. Helse Sør-Øst sine institusjoner strekker seg over et stort område, og det å garantere 1 times leveringstid fremstår som lite sannsynlig, om ikke umulig. Klager har oppgitt to lokasjoner (Oslo og Tvedestrand), som skal forsyne hele Helse Sør-Øst, mens valgte leverandør har oppgitt 7 lokale serviceavdelinger og 2 timers leveringstid. Det foreligger dermed forhold som gir oppdragsgiver foranledning til ikke å legge opplysningene i klagers tilbud til grunn.

(48)Utover retting av hasteleveranser ble valgte leverandør også vurdert bedre enn klager på oppfølging og service. Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(49)Innklagede bestrider at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist. Valgte leverandør har ikke eksplisitt lovet en servicegrad på 97 %, men henviser i sitt tilbud til en leveringskvalitet på i overkant av 98 % til lignende kunder. Valgte leverandør har heller ikke tatt noe forbehold i sitt tilbud. Oppdragsgiver måtte derfor kunne legge til grunn at tildelingskriteriet leveringskvalitet var oppfylt. Det vises i denne sammenheng til at KOFA ved flere anledninger har uttalt at oppdragsgiver kan legge opplysninger i tilbudene til grunn, med mindre det foreligger særlige forhold som tilsier at opplysningene bør undersøkes.

Erstatning for positiv kontraktsinteresse

(50)Innklagede bestrider at vilkårene for positiv kontraktsinteresse er oppfylt. Ulovlige tildelingskriterier

(51)Tildelingskriteriet ”Kvalitetssikring” er ikke ulovlig. Anskaffelsen gjelder levering av matvarer til diverse helseforetak. Ettersom tilbyderne har underleverandører som sørger for å fremskaffe matvarene, gjelder denne konkurransen primært en transporttjeneste. Måten varene blir behandlet på under transporten, herunder hvilken temperatur de utsettes for er dermed svært viktig. I tillegg er det svært viktig med rask sporing, da dårlig kvalitet på matvarene kan ha helsemessige konsekvenser for pasientene. Kriteriet ”kvalitetssikring” har således helt klart tilknytning til kontraktens gjenstand. Oppdragsgiver har heller ikke anvendt ”kvalitetssikring” som et kvalifikasjonskrav.

(52)Tildelingskriteriet ”Logistikk” er ikke ulovlig. Konkurransen gjaldt primært anskaffelse av transporttjenester og det er derfor ikke tvilsomt at ”Logistikk” er et lovlig tildelingskriterium.

(53)Klagers anførsel om e-handel er uklar. Innklagede bemerker likevel at krav til e-handel ikke er et tildelingskriterium. Begrunnelse

(54)Innklagede har ikke brutt forskriftens krav til begrunnelse. Erstatning

(55)Innklagede bestrider at vilkårene for å kreve erstatning er oppfylt.

Klagenemndas vurdering

(56)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er også rettidig. Den påklagede anskaffelsen gjelder kjøp av frukt og grønnsaker og er en vareanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og del III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.jf. Krav om innsyn i valgte leverandørs enhetspriser

(57)Klager har anmodet Klagenemndas sekretariat å forespørre departementet om samtykke til å føre valgte leverandørs enhetspriser som bevis, jf tvisteloven § 22-3. Sekretariatet avslo denne anmodningen, delvis under henvisning til at de aktuelle tvistetemaene kan belyses på andre måter, og delvis med at klager ikke har sannsynliggjort et rettslig grunnlag for at tilgang til de aktuelle opplysningene vil gi grunnlag for konstatering av brudd på regelverket.

(58)Klagenemnda finner ikke grunn til å overprøve sekretariatets vurdering. Hvorvidt valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist

(59)Klager har anført at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist i medhold av forskriften § 20-13 (1) bokstav e. Etter klagers oppfatning utgjør det et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen at valgte leverandørs tilbud ikke inneholder garanti om en servicegrad på 97 %.

(60)Det følger av forskriften § 20-13 (1) bokstav e at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud som inneholder ”vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget”.

(61)I kravspesifikasjonen var det stilt krav om at: ”Tilbyder skal forplikte seg til en kvalitet på leveransen med en servicegrad på minimum 97 % pr helseforetak pr måned.”

(62)Valgte leverandør har inngitt tilbud i konkurransen og må med dette anses for å ha forpliktet seg til å yte en servicegrad på minimum 97 %. At det ikke eksplisitt fremgikk av valgte leverandørs tilbud at selskapet forpliktet seg til en servicegrad på 97 % kan dermed ikke i seg selv innebære et avvik fra kravspesifikasjonen. Klagers anførsel kan følgelig ikke føre frem. Evalueringen av tildelingskriteriene

(63)Klager har fremsatt flere anførsler som knytter seg til evalueringen av tildelingskriteriene. Ved tildelingsevalueringen utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om vurderingen er saklig og forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene i loven § 5, samt om det er lagt korrekt faktum til grunn. Evalueringen av tildelingskriteriet ”Pris”

(64)Det følger av klagenemndspraksis at det hører under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å foreta valg av beregningsmetode, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2008/203. At en annen beregningsmetode ville kunne gitt et annet resultat enn det foreliggende, er således ikke avgjørende i denne sammenheng.

(65)Ved beregning av tilbydernes totalpriser, som grunnlag for poengsetting av pris, har innklagede først dividert årsvolum i kroner (for 2008) for de ulike enhetene med gjennomsnittsprisen av leverandørenes oppgitte priser per enhet, og deretter multiplisert dette tallet med oppgitte enhetspriser fra hver enkelt leverandør.

(66)Klager har anført at modellen innklagede har anvendt vil kunne gi vilkårlige utslag, da beregning av totalprisen for den enkelte leverandør vil avhenge av hvordan de øvrige leverandørene har priset sine varer. Klager har i denne forbindelse vist til et tenkt eksempel omfattende to varetyper, med konstruerte enhetspriser fra tre leverandører, som bevis for påstanden. Klagenemnda bemerker til dette at konkurransen omhandlet over 60 varetyper og at det var fem leverandører som deltok. Dersom det var kommet inn slike priser som klager har vist til i sitt eksempel ville dette uansett gitt seg utslag i de beregnede gjennomsnittsprisene – som er de prisene totalvolumet faktisk er regnet ut fra. Klager har hatt tilgang til de beregnede gjennomsnittsprisene men har likevel ikke kunnet påvise at modellen reelt har medført vilkårlige utslag. Klagenemnda kan derfor ikke se at det er grunn for å overprøve innklagedes skjønn med hensyn til valg av beregningsmodell. Klagers anførsel fører ikke frem.

(67)Klager har videre anført at selv om innklagedes beregningsmodell legges til grunn skulle klager uansett ha vært vurdert lavest på pris. Innklagede har gjort en feil når det bare er trukket 2 % rabatt fra veiledende priser, da det klart fremgikk av klagers prisskjema at rabatten skulle være 4 %. Innklagede har forklart at klagers ytterligere rabatt på 2 % ikke ble oppfattet som en prisrabatt, men som midler til markedsføring og produktutvikling, og at rabatten derfor ikke ble vektlagt ved beregningen av klagers totalpris.

(68)Av klagers prisskjema fremgikk det at ”Det tilkommer ytterligere 2 % rabatt ment for diverse markedstiltak. Total rabatt utgjør derfor 4 %.” Videre fremgikk det av klagers

tilbud: ”Ut i fra noteringspriser per Økern Torg vil alle priser til enhver tid for hver ukes respektive noteringspriser ligge 5 prosent under eller mer. I tillegg kommer to prosent rabatt og to prosent avsetninger til markedsføring og produktutvikling. Så til sammen 9 prosent.”

(69)Det fremstår etter dette uklart hvilken rabatt som var tilbudt, og i et slikt tilfelle må innklagede ha anledning til kun å vektlegge den rabatt som fremstod som forpliktende. Klagenemnda finner derfor ikke grunn til å underkjenne innklagedes skjønnsutøvelse på dette punktet.

(70)Klager har videre anført at dersom rabatten fremstod som uklar skulle forholdet ha vært forsøkt avklart i henhold til forskriften § 21-1 (2).

(71)Det følger av forskriften § 21-1 (1) at det ved gjennomføringen av en åpen anbudskonkurranse i utgangspunktet gjelder et forhandlingsforbud. Avklaring i dette tilfellet ville ikke kunne gjøres uten endring av tilbudet. Klagers anførsel fører derfor ikke frem. Evalueringen av tildelingskriteriet ”Leveringskvalitet og kvalitetssikring”

(72)På dette tildelingskriteriet ble valgte leverandør gitt 5 poeng og klager 4,5 poeng. Klager har anført at det ikke forelå saklig grunn for å gi valgte leverandør full score på tildelingskriteriet og at klager skulle ha vært rangert høyest. Det er vist til en rekke forhold som klager mener viser at innklagedes vurdering under dette tildelingskriteriet er feil.

(73)Klager har for det første fremholdt at valgte leverandør ikke oppfyller kravet om en servicegrad på 97 %. Klagenemnda forstår dette slik at klager anfører at det ikke var grunnlag for å tildele valgte leverandør full score når valgte leverandør ikke hadde forpliktet seg til en servicegrad på 97 %. Til dette bemerker klagenemnda at valgte leverandør har inngitt tilbud i konkurransen, og at selskapet således må anses for å ha forpliktet seg til å levere en servicegrad på 97 %, jf premiss (59).

(74)Klager har videre fremholdt at klager uansett skulle vært rangert høyest da selskapet har garantert for en servicegrad på 98 %. Klagenemnda forstår dette som en anførsel om at klager har garantert for en høyere servicegrad enn kravet på 97 %, og at dette skulle tilsi at klager ble gitt en høyere poengsum enn valgte leverandør.

(75)Klagenemnda finner i denne forbindelse grunn til å nevne at servicegrad inngikk som en del av tildelingskriteriet ”Leveringskvalitet og kvalitetssikring”. ”[S]ervicegrad for leveranser levert i tide” var kun et av flere momenter som skulle vektlegges ved vurderingen av ”Leveringskvalitet”, jf konkurransegrunnlaget punkt 9.1 bokstav b.

(76)Innklagede har forklart at bakgrunnen for at leverandørene ikke ble gitt ulik poengscore på dette punktet, var at begge leverandørene beskrev en servicegrad som oversteg oppdragsgivers krav. At klager garanterer en servicegrad på 98 % har dermed ikke blitt gitt ytterligere uttelling, da det verken var hensiktsmessig eller behov for å gradere tilbudene på dette punktet.

(77)Klagenemnda finner på denne bakgrunn ikke grunn til å underkjenne innklagedes innkjøpsfaglige skjønnsutøvelse.

(78)Klager har videre vist til at det ikke var grunnlag for å skille mellom klager og valgte leverandør når det gjelder ”produktkvalitet”. Produktkvalitet var imidlertid ikke oppstilt som et tildelingskriterium, og det var da naturligvis ingen grunn til at produktkvalitet skulle vektlegges i tildelingsevalueringen.

(79)Klager anfører også at det var feil av innklagede å legge vekt på at klager ikke hadde oppgitt tilbakemeldingstid på sporbarhet.

(80)I kravspesifikasjonen punkt 6 var det oppstilt krav om at ”Tilbyder skal beskrive rutiner for avvik, sporing og tilbaketrekking av produkter.(…)” Under tildelingskriteriet ”Leveringskvalitet og kvalitetssikring” var det opplyst at under kvalitetssikring skulle det vurderes ”rutiner for avvik, sporing og tilbaketrekking av produkter, samt dokumentasjon innenfor gjeldene forskrifter på området.”

(81)Som begrunnelse for anførselen har klager fremholdt at det implisitt fremgikk av klagers tilbud at alle forsendelser er umiddelbart sporbare. Klager har vist til at det i tilbudet punkt 10.2 var opplyst at alle pakksedler hadde referanser og at alle kasser hadde egne koder.

(82)Innklagede har ikke avvist at det muligens fremgikk implisitt av klagers tilbud at forsendelsene var sporbare. Dette fremgikk imidlertid, etter innklagedes mening ikke klart, og innklagede har i denne forbindelse vist til at det er leverandørene som har risikoen for at tilbudene er klart utformet.

(83)Ettersom det i klagers tilbud ikke var opplyst hvordan sporingen konkret skulle foregå, og heller ikke hvor lang tid dette ville ta, finner klagenemnda ikke grunn for å overprøve innklagedes evaluering.

(84)Klager har videre anført at det var feil av innklagede å vektlegge at klager ikke hadde levert datablad, da det var gitt en utfyllende beskrivelse i tilbudet, med linker til elektroniske datablad.

(85)I kravspesifikasjonen punkt 6 ”Kvalitetssikring” var det stilt krav om at ”Tilbyder skal levere elektronisk datablad pr enkelt vare.”

(86)I klagers tilbud punkt 10.7 ”Datablad og innhold” var det opplyst at ”Det vil kunne leveres datablad per enkelt vare og det kan på forespørsel opplyses om innhold i produktene.” I punkt 15 i klagers tilbud var det gitt en beskrivelse av de ulike typene varer som ble tilbudt og avslutningsvis var det vist til en rekke linker fra Opplysningskontoret for frukt og grønt som ”viser en generell oversikt over tilgang til elektroniske datablader for frukt, grønnsaker, bær og poteter.” Ettersom datablad ikke var levert i henhold til oppstilt krav kan det ikke anses usaklig av innklagede ikke å gi uttelling for dette.

(87)Klagenemnda finner i lys av overstående ikke grunnlag for å underkjenne innklagedes skjønnsutøvelse ved evalueringen av tildelingskriteriet ”Leveringskvalitet og kvalitetssikring”. Evalueringen av tildelingskriteriet ”Logistikk”

(88)Klager har anført at klager skulle vært tildelt en høyere poengsum enn valgte leverandør på dette tildelingskriteriet, da klager har garantert retting av feilleveranser innen 1 time, mens valgte leverandør har garantert retting innen 2 timer.

(89)Av konkurransegrunnlaget punkt 9.1 bokstav c fremgikk det at under tildelingskriteriet ”Logistikk” ”inngår vurdering av bestilling og leveringsrutiner, samt rutiner for rest/ hasteleveranser og håndtering av reklamasjoner etc.” I kravspesifikasjonen punkt 7 var det oppstilt krav om at ”Tilbyder skal beskrive hvordan restleveranser/ hasteleveranser vil bli håndtert, samt en beskrivelse av hvordan reklamasjoner og feilhåndtering blir håndtert, herunder retur av feil leverte varer.”

(90)I den utvidede begrunnelsen av 12. oktober 2009 opplyste innklagede at ”Oppdragsgiver anser tilbyders lovnad om retting av feilleveranser i løpet av en 1 time som lite sannsynlig, da det ikke er beskrevet hvordan det kan bli løst.”

(91)Klager har ikke beskrevet i tilbudet hvordan feilleveranser skal håndteres, jf kravspesifikasjonen punkt 7. Klagenemnda kan dermed ikke se at det var vilkårlig eller usakelig av innklagede ikke å vektlegge opplysningen i klagers tilbud om at feilleveranser ville bli rettet på 1 time.

(92)Klager har videre anført at dersom innklagede var i tvil om hvordan feilleveranser kunne la seg rette på så kort tid skulle spørsmålet ha vært søkt avklart i henhold til forskriften § 21-2 (2).

(93)Som utgangspunkt har en oppdragsgiver i henhold til forskriften § 21-2 (2) ingen plikt til å foreta avklaringer i leverandørenes tilbud. Klagenemnda kan heller ikke se at det i dette tilfellet kan oppstilles en plikt til å avklare spørsmålet. Klagers anførsel fører ikke fem. Hvorvidt det foreligger brudd på kravet til begrunnelse

(94)Klager har anført at begrunnelsen innklagede har gitt for valg av leverandør ikke tilfredsstiller kravene i forskriften § 20-16 (1).

(95)(29) Det følger av § 20-16 (1) at "Oppdragsgivers begrunnelse om kontraktstildeling [...] skal innholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med oppgitte tildelingskriterier ".

(96)I sak 2009/45 premiss (24) uttrykte klagenemnda at begrunnelseskravet må ses i lys av bestemmelsens formål, og at begrunnelsen må ha et slikt innhold at leverandøren får mulighet til å vurdere hvorvidt tildelingsbeslutningen var saklig og forsvarlig, basert på korrekt grunnlag og i samsvar med tildelingskriteriene. Klagenemnda har videre uttalt at det er bare en begrunnelse som gir anbyderen mulighet til å vurdere om det er grunnlag for klage eller grunnlag for å begjære tildelingsbeslutningen satt til side som kan tilfredsstille forskriftens krav til begrunnelse, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2010/41.

(97)I tildelingsmeddelelsen av 1. oktober 2009 opplyste innklagede at tildelingen var gjort på bakgrunn av en vurdering av tildelingskriteriene, og at valgte leverandør scoret høyest på alle tre tildeligskriteriene.

(98)Innklagede har med dette kun angitt hvordan valgte leverandør er rangert under hvert av tildelingskriteriene. Ettersom det ikke ble redegjort noe for hvordan de forskjellige tilbyderne poengmessig kom ut på tildelingskriteriene, og det heller ikke ble gitt anvisning på hvilken vurdering som lå til grunn for rangeringen, finner klagenemnda at begrunnelsen ikke er i tråd med forskriftens krav. Innklagede har på denne bakgrunn brutt forskriften § 20-16 (1) ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør. Hvorvidt det foreligger brudd på kravet til nærmere begrunnelse

(99)Klager har videre anført at den utvidede begrunnelsen av 12. oktober 2009 heller ikke oppfyller forskriftens krav, da det ikke er tilstrekkelig dokumentert hvordan tildelingskriteriene er vurdert.

(100)Det følger av forskriften § 20-16 (4) at dersom det er fremsatt en skriftlig anmodning om det, skal det innen 15 dager gis: "[E]n nærmere begrunnelse for hvorfor […] leverandøren ikke tildeles kontrakt. Dersom kontrakt er tildelt, skal navnet på den som

fikk kontrakten eller rammeavtalen opplyses sammen med det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler." Klagenemnda har lagt til grunn at kravene til den nærmere begrunnelsens innhold og omfang til en viss grad vil måtte fastsettes på bakgrunn av innholdet i leverandørens skriftlige anmoding, jf. klagenemndas saker 2003/61 og 2008/2 premiss (126).

(101)I brev av 7. oktober 2009 etterspurte klager en beskrivelse av hvordan tilbydernes enhetspriser var regnet sammen, og at en eventuell evalueringsmodell ble fremlagt. Det ble også bedt om at innklagede påpekte konkrete forskjeller mellom klagers og valgte leverandørs tilbud, og at anskaffelsesprotokollen, samt valgte leverandørs tilbud ble fremlagt. I brev av 12. oktober til klager ble det gitt en oversikt over hvilken poengsum klager hadde oppnådd på hvert av tildelingskriteriene, samt en begrunnelse for poenggivningen, der det særlig ble trukket frem hvilke momenter som hadde medført trekk i klagers poengsum i henhold til de enkelte kriteriene. Innklagede oversendte samtidig kopi av anskaffelsesprotokollen. På bakgrunn av klagen fra klager av 7. oktober 2009, om at begrunnelsen om valg av leverandør ikke var tilstrekkelig, sendte innklagede i brev av samme dato en presisering til alle tilbyderne om valg av leverandør. I dette brevet ble det opplyst hvilken beregningsmodell som var lagt til grunn ved vurderingen av tilbydernes priser, og det ble gitt en oversikt over det valgte tilbudets relative fordeler i tilknytning til hvert enkelt tildelingskriterium. En sladdet versjon av valgte leverandørs tilbud ble oversendt klager 15. oktober 2009.

(102)Så vidt klagenemnda kan se er alle klagers forespørsler imøtekommet av innklagede. Riktignok ble evalueringsskjemaet først tilsendt klager i e-post av 3. mars 2010, men klagers forespørsel i brev av 7. oktober 2009 om fremleggelse av evalueringsmodell kan også forstås på den måten at klager ønsket informasjon om hvilke metode som var brukt ved beregningen. Informasjon om beregningsmodellen ble som nevnt gitt av innklagede i brev av samme dato som klagen på begrunnelsen av valg av leverandør. Den nærmere begrunnelsen må på denne bakgrunn anses i tråd med kravene i forskriften § 20-16 (4). Hvorvidt det foreligger brudd på kravet til forutberegnlighet

(103)Klager har anført at innklagede har brutt kravet til forutberegnlighet i loven § 5 ved å gi manglende opplysninger om hvordan pris skulle evalueres.

(104)Av kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet i loven § 5 følger det at tildelingskriteriene må være klart utformet, slik at alle rimelig aktsomme leverandører vil forstå kriteriene på samme måte, jf EF-domstolens dom C-19/00 (SIAC Construction) og flere av klagenemndas tidligere avgjørelser, blant annet 2007/39 og 2007/125 premiss 40. Det kan imidlertid ikke utledes av dette at oppdragsgiver har en plikt til på forhånd å opplyse om hvordan tildelingskriteriene vil bli evaluert. Klagers anførsel fører ikke frem. Hvorvidt det foreligger brudd på kravet til etterprøvbarhet

(105)Klager har anført at innklagede har brutt kravet til etterprøvbarhet ettersom det var gitt ulike begrunnelser for hvordan valgte leverandør ble vurdert på tildelingskriteriet pris. I tildelingsbrevet og i anskaffelsesprotokollen het det at valgte leverandør ”har mest konkurransedyktig pris”. Av den utvidede begrunnelsen fremgår det imidlertid at klager og valgte leverandør er gitt samme poengscore for pris.

(106)I brevet av 12. oktober 2009, med utfyllende informasjon til alle tilbyderne om valg av leverandør, var det under punkt 1.”Mest konkurransedyktig pris — 5 poeng — 65 %” opplyst at ”Tilbyder hadde best pris ihht tilbudsskjemaet.” Sett i sammenheng er det naturlig å forstå dette på den måten at ”Mest konkurransedyktig pris” i

tildelingsmeddelelsen og anskaffelsesprotokollen gav uttrykk for at valgte leverandørs tilbud var vurdert til høyeste poengsum på pris. At også klager var vurdert på samme måte innebærer ikke at det her er gitt motstridende opplysninger. Klagers anførsel fører ikke frem. Hvorvidt det foreligger et ulovlig tildelingskriterium

(107)Klager har subsidiært anført at ”kvalitetssikring” er et ulovlig tildelingskriterium ettersom dette er forhold som gjelder leverandørenes evne til å levere kontraktsmessig ytelse, og dermed ikke kan vektlegges i tildelingsevalueringen.

(108)Det fremgikk av konkurransegrunnlagts punkt 9 at kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene må da ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. forskriften § 22-2 (2).

(109)EU-domstolen vurderte ex officio sondringen mellom kvalifikasjonskriterier og tildelingskriterier i sak C-532/06 (Lianakis), hvor domstolen blant annet uttalte at tilbydernes erfaring, personell og utstyr, og evne til å oppfylle oppdraget innen en fastsatt frist ikke kunne benyttes som tildelingskriterier. Bakgrunnen er at disse kriteriene gjaldt leverandørenes evne til å oppfylle kontrakten, og at kriteriene derfor måtte brukes som kvalifikasjonskriterier og ikke tildelingskriterier.

(110)Klagenemnda har behandlet flere saker som omhandler lovligheten av denne typen tildelingskriterier i etterkant av at "Lianakis"-dommen ble avsagt, se for eksempel sakene 2009/46 og 2009/182. Det er her lagt til grunn at "Lianakis"-dommen trolig ikke stenger for å benytte tildelingskriterier som åpner for konkurranse om tjenestekvalitet knyttet til personene som tilbys, såfremt erfaring og kompetanse inngår selvstendig og uavhengig av etterspurte generelle kvalifikasjoner i vurderingen av den tilbudte tjenestens kvalitet, og derved er egnet til a skille ut det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Klagenemnda har samtidig lagt til grunn at det må fremgå klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner, jf. sakene 2009/132 premiss (45) og 2008/120 premiss (41).

(111)I foreliggende sak var kvalitetssikring ikke oppstilt som et kvalifikasjonskrav, og spørsmålet om hvorvidt det fremgår klart at det ikke er en sammenfallende vurdering aktualiseres ikke. Spørsmålet er da om ”kvalitetssikring” er et forhold som gjelder leverandørens evne til å levere kontraktsmessig ytelse, og om dette i så fall er av betydning for tildelingskriteriets lovlighet.

(112)Sentral i forhold til dette spørsmålet er EU-domstolens uttalelse i ”Lianakis”- dommen premiss (32): “Consequently, it must be held that, in a tendering procedure, a contracting authority is precluded by Articles 23(1), 32 and 36(1) of Directive 92/50 from taking into account as „award criteria‟ rather than as „qualitative selection criteria‟ the tenderers‟ experience, manpower and equipment, or their ability to perform the contract by the anticipated deadline.”

(113)Denne uttalelsen må forstås slik at tilbydernes erfaring, personell og utstyr eller evne til å gjennomføre kontrakten som utgangspunkt ikke kan anvendes som tildelingskriterier i stedet for som kvalifikasjonskriterier.

(114)Av konkurransegrunnlaget punkt 9.1 bokstav b fremgikk det at ”Under kvalitetssikring inngår (…) samt dokumentasjon innenfor gjeldende forskrifter på området”

(115)Forskriftene som gjelder på området må antas å være en del av de kontraktskravene som gjelder, og oppfyllelse av disse gjelder tilbydernes evne til å gjennomføre kontrakten, jf forskriften § 17-4 (2). ”[D]okumentasjon innenfor gjeldende forskrifter på området” skulle således fortrinnsvis ha vært vurdert i kvalifikasjonsvurderingen, og ��kvalitetssikring” er følgelig et ulovlig tildelingskriterium.

(116)Ettersom tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, jf. forutsetningsvis forskriftens § 17-2 (1), er bruk av et ulovlig tildelingskriterium en feil som ikke kan rettes opp under tildelingsprosessen. Dette innebærer at en oppdragsgiver som har benyttet et ulovlig tildelingskriterium har plikt til å avlyse konkurransen for å reparere denne feilen jf. EU-domstolens sak C-448/01 (Wienstrom) og klagenemndas saker 2010/100, 2009/182, 2009/181 med flere.

(117)På bakgrunn av at innklagede skulle ha avlyst konkurransen tar klagenemnda ikke stilling til hvorvidt ”Logistikk” også er et ulovlig tildelingskriterium. Erstatning

(118)Klagenemnda finner ikke grunn for å uttale seg om hvorvidt vilkårene for å kreve erstatning er oppfylt.

Konklusjon

Helse Sør-Øst RHF har brutt forskriften § 20-16 (1) ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse. Helse Sør-Øst RHF har brutt forskriften § 22-2 (2) ved å benytte et ulovlig tildelingskriterium. Klagers øvrige anførsler har ikke ført fram eller blitt vurdert.

For klagenemnda for offentlige anskaffelser 4. april 2011 Jacob Wahl