KOFA 2013/34: Ulovlig tildelingskriterium – Stange kommune

2013/34 Stange kommune

Innklaget: Stange kommune

Klager: EFG HOV+DOKKA AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede har gjennomført en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for anskaffelse av møbler til kontor, konferanse, skole og barnehage. Klagenemnda fant at tildelingskriteriet "Kvalitetsstyring, logistikk og service" var ulovlig, jf. forskriften § 22-2 (2), og at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 3. juni 2013 i sak 2013/34 Klager: EFG HOV+DOKKA AS Innklaget: Stange kommune Klagenemndas Arve Rosvold Alver, Tone Kleven, Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Ulovlig tildelingskriterium

Bakgrunn

(1)Stange kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 22. november 2012 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for anskaffelse av kontor- og konferansemøbler, samt skole- og barnehagemøbler. I tillegg til innklagede gjaldt anskaffelsen også Elverum kommune, Hamar kommune, Løten kommune og Ringsaker kommune. Anskaffelsens verdi er i konkurransegrunnlaget punkt 1.2 angitt til å ha et årlig volum eks. mva. på kroner 5 000 000 for kontor- og konferansemøbler og kroner 4 500 000 for skole- og barnehagemøbler. Etter kunngjøringen punkt II.1.4 skulle rammeavtalen ha en varighet på fire år. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt til 7. januar 2013.

(2)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 2.3 "Tilbyders generelle plikter" at: "Tilbyder plikter å sette seg inn i samtlige dokumenter omfattet av forespørselen og selv sikre at han har mottatt og har tilgang til all relevant informasjon forbundet med forespørselen. Der hvor tilbyder oppdager feil, utelatelser, inkonsekvens eller andre mangler i forespørselsdokumentene, plikter tilbyder straks å gjøre oppdragsgiver oppmerksom på dette."

(3)I konkurransegrunnlaget punkt 3 "Krav til leverandøren (kvalifikasjonskrav)", var det stilt kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav. For å dokumentere leverandørens tekniskeog faglige kvalifikasjoner i punkt 3.4 skulle det gis en redegjørelse for leverandørens organisasjon, kvalifikasjoner, kompetanse, antall medarbeidere med angivelse av fagdisiplin og erfaring, tilhørende CV-er for nøkkelmedarbeidere med angivelse av spesielle fagfelt. Det var ikke stilt krav om eller etterspurt dokumentasjon på miljøpolitikk, miljøledelsessystem eller kvalitetssikringssystem.

(4)Tildelingskriteriene var angitt i konkurransegrunnlaget punkt 6.1, hvor det fremgikk at kontrakt ville tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på kriteriene: "Pris" (40 %), "Kvalitetsstyring, logistikk og service" (30 %) og "Sortiment, universell utforming, funksjonalitet, vedlikehold og garanti" (30 %). Tildelingskriteriene var videre beskrevet på følgende måte: "6.1.1 Pris Tilbudet skal omfatte alle produkter i tilbyders produktkatalog / prisliste, innenfor de vareområdene det leveres tilbud på. I vurderingen av tilbudene legges det totale prisog produktbildet til grunn. 6.1.2 Kvalitetsstyring, logistikk og service Her vil vi vurdere leverandørens / underleverandørenes ledelsessystem for kvalitet og miljø, knyttet til tjenesten, produktet og tilhørende leveranse, samt service og leveringsapparat. Under dette punktet vil vi også kunne trekke inn egne og andres erfaringer, relatert til leverandørens leveransepålitelighet. 6.1.3 Sortiment, universell utforming, funksjonalitet, vedlikehold og garantier I tillegg til sortimentsbredde, universell utforming og kvalitetsinntrykk, vil det bli lagt vekt på funksjonalitet, ergonomi, design og estetikk, samt vedlikeholdsmessige egenskaper. Garantier, ut over minimumskravet på 5 år, vil også bli tillagt vekt. Med basis i ovennevnte, vil brukergruppens helhetsinntrykk av de tilbudte produkter bli lagt til grunn."

(5)Under konkurransegrunnlagets punkt 5.2 "Presentasjon av produktene og leverandørens ledelsessystem" fremgikk at: "Leverandørens ledelsessystem for kvalitet og miljø vil også kunne bli gjenstand for revisjon. Det vises i denne sammenheng spesielt til tildelingskriterienes gjeldende:  Kvalitetsstyring, logistikk og service  Sortiment, universell utforming, funksjonalitet, vedlikehold og garanti

(6)Det var videre gitt fem vedlegg til konkurransegrunnlaget. Kravspesifikasjonen fremgikk av vedlegg B, hvor det fremgikk følgende av punkt 1. "Kvalitet, miljø og garanti": "Hvis ikke annet er nevnt i dette konkurransegrunnlaget, så kreves det at møblene oppfyller de til enhver tid gjeldende kravene til areal, høyde, bredde, lengde, stillbarhet, sikkerhet, styrke, overflate, bestandighet, stabilitet, brannsikkerhet mm i de internasjonale standardene (ISO og EN) for møbler.

Der hvor det skilles mellom ”hjemmemøbler” og ”offentlige møbler” gjelder standarden for ”offentlige møbler”. Dokumentasjonskrav: Møbelfaktasertifikat, Svanelisens, lisens for andre tilsvarende miljømerkeordninger, testrapport som viser at kravene er oppfylt fra testlaboratorium akkreditert for den gjeldende standarden, eller egenerklæring med redegjørelse som viser at kravet er oppfylt. Testrapportene skal ikke være eldre enn 5 år. Møblene skal tilfredsstille miljøkravene fastsatt i EPD – Environmental Product Declaration – international standard. I den utstrekning dette ikke er dokumentert ved noen av ovennevnte dokumenter, bes dette dokumentert ved: EPD - Environmental Product Declaration – international standard, Svanemerke, eller tilsvarende nordisk / europeisk standard. Leverandøren forplikter seg til, når kunden måtte kreve det, å fremskaffe produktdatablad, varedeklarasjoner eller annen dokumentasjon på varens innhold og sammensetning. Slik dokumentasjon skal være tilgjengelig på norsk. Produktene skal garanteres mot materiell- og fabrikasjonsfeil i minimum 5 år. Garantivilkår og betingelser skal oppgis i svarskjemaet. Komponenter til møbler og utstyr, herunder slitedeler, må kunne leveres i minimum 10 år etter levering."

(7)I vedlegg C var det inntatt et svarskjema som skulle fylles ut og returneres med tilbudet, hvor tilbyderne skulle fylle ut følgende matrise for tildelingskriteriet "Kvalitetsstyring logistikk og service": " Kvalitetsstyring, logistikk og service (30 %) Ja Nei Vedlegg nr: Er leverandørens ledelsessystem for kvalitet og miljø beskrevet og vedlagt? Er norsk importør/agents ledelsessystem for kvalitet og miljø beskrevet og vedlagt? Inngår produktenes emballasje i et innsamlings-, gjenbruks eller gjenvinningssystem? Er produsentenes produksjonssteder registrert som EMAS-bedrift eller sertifisert etter ISO 14001 / tilsvarende? Er produsentenes produksjonssteder sertifisert etter ISO 9001 / tilsvarende?

Er beskrivelse av leveringsapparatet vedlagt? Antall godkjente interiørkonsulenter: personer Antall medarbeidere knyttet til leveringsapparatet: personer Er beskrivelse av lagersituasjon vedlagt tilbudet? Garantert leveringstid for lagerførte produkter: Normal leveringstid for øvrige produkter: ISO 9001 fastsetter internasjonale krav til et ledelsessystem for kvalitetsstyring. Standarden er prosessorientert og legger vekt på løpende forbedringer og kundetilfredshet. Den er tilpasset alle virksomhetsprosesser som påvirker kvalitet. EMAS eller ISO 14001 er en standard for effektiv miljøstyring. Det kan anvendes både i tjenesteytende sektor og i produksjonsbedrifter. Standarden krever at bedriften utarbeider miljømålsetninger og ledelsessystemene som kreves for å nå slike målsetninger. Standarden krever også at bedriften slutter seg til systemets prosesser, rutiner og virksomheter.

(8)Etter kunngjøring av konkurransen mottok innklagede spørsmål fra flere av leverandørene. Disse ble besvart og publisert på Doffin 17. og 20. desember 2012. Som spørsmål 5 var det angitt følgende spørsmål: "[t]ildelingskriterier. Hvordan vektes følgende underkriterier under konkurransegrunnlagets punkt 6.1.2: Kvalitetsstyring, logistikk og service / punkt 6.1.3 Sortiment, universell utforming, funksjonalitet, vedlikehold og garantier". Til dette hadde innklagede svart "[u]underkriteriene vektes ikke innbyrdes. Karakteren settes etter en helhetsvurdering".

(9)Videre var det som spørsmål 9 stilt spørsmål til tildelingskriteriet kvalitetsstyring, logistikk og service – i relasjon til svarskjema i vedlegg C. Det var vist til at det skulle oppgis antall "godkjente" interiørkonsulenter. Første spørsmål var om det her mentes interiørarkitekt, hvor innklagede svarte "[j]a/tilsvarende". Videre var det stilt spørsmål om hvordan antall konsulenter/arkitekter beregnes/vektes, hvor innklagede svarte at "[d]et vektes som en del av helhetsinntrykket". Det var også stilt spørsmål om interiørarkitekt vektes høyere enn en konsulent, noe innklagede bekreftet.

(10)Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede fem tilbud for både kontor- og konferanseansemøbler og skole- og barnehagemøbler, herunder fra EFG Hov + Dokka AS (heretter kalt klager), og ett tilbud som bare omfattet skole- og barnehagemøbler.

(11)Klager ble meddelt tildelingsbeslutning ved brev datert 1. mars 2013, hvor det fremgikk at kontrakt for kontor- og konferansemøbler ville tildeles Pitney Bowes Norge AS med 9,25 poeng, og at kontrakt for skole- og barnehagemøbler ville tildeles Kinnarps AS med 9,36 poeng. Videre var det opplyst om at de fire tilbudene med lavest pris ble

plukket ut for leverandørbesøk, med henvisning til konkurransegrunnlaget punkt 5. Det er opplyst at innkjøpsrådgiver "gjennomgikk leverandørenes system for kvalitetsstyring, logistikk og service. Karakterskala fra 1—10, hvor 10 er best, ble benyttet." Både prissammendrag og evalueringssammendrag var vedlagt.

(12)Klager sendte klage på tildelingsbeslutning ved brev datert 6. mars 2013.

(13)Innklagede avviste klagen ved brev datert 21. mars 2013.

(14)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 27. mars 2013.

(15)Innklagede meddelte ved e-post datert 8. april 2013 at innklagede ville avvente kontraktsinngåelse til saken var behandlet i klagenemnda.

Anførsler

Klagers anførsler

(16)Innklagede har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 22-2 (2), samt det grunnleggende kravet til forutberegnelighet i loven § 5, ved at samtlige tildelingskriterier er ulovlige. Innklagede har plikt til å avlyse konkurransen og kunngjøre ny konkurranse.

(17)Klager viser til at tildelingskriteriet "Kvalitetsstyring, logistikk og service" (30 %) er ulovlig, blant annet som følge av at deler av tildelingskriteriet skulle vært stilt som et kvalifikasjonskrav, jf. forskriften §§ 17-9, 17-12 og 17-13.

(18)Videre hevdes det at tildelingskriteriet "Kvalitetsstyring, logistikk og service", sammenholdt med punkt 1 i kravspesifikasjonen, ikke er forenelig med regelverket, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak 368/10. Innklagede har ikke oppgitt i konkurransegrunnlaget, herunder kravspesifikasjonen, kriteriene for å få blant annet Svanemerket m.v.

(19)På bakgrunn av resultatet i foreliggende sak finner ikke klagenemnda grunn til å gjengi partenes øvrige anførsler.

Innklagedes anførsler

(20)Innklagede bestrider at tildelingskriteriet "Kvalitetsstyring, logistikk og service" (30 %) er utformet eller benyttet i strid med anskaffelsesregelverket. Det vises til at kriteriet er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, og at samme vurderingstema ikke er benyttet to ganger. Fastsettelse og beskrivelse av tildelingskriterier hører inn under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Når lovligheten skal vurderes må en se på realiteten i kriteriets innhold og ikke vurdere det alene ut fra hva det er kalt. I kvalifikasjonskravene er det ikke satt krav om, eller etterspurt dokumentasjon på miljøpolitikk, miljøledelsessystem eller kvalitetssikringssystemer som sådan.

(21)Det fremgår av konkurransegrunnlaget at det skal gjøres en konkret vurdering av leverandørens kvalitetsstyring knyttet opp mot kontraktens gjenstand. Formålet med tildelingskriteriet var å få evaluert graden av service og logistikk/leveringsapparatet i tilbudene. Et ledelsessystem for kvalitet og miljø vil redegjøre for hvordan

leverandørene ivaretar og styrer disse forholdene. Hvilken service/logistikk som tilbys og hvordan tilbyderne sikrer kontraktsmessige leveranser i kontraktsperioden, har betydning for tilbudets godhet og er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Innklagede foretok en systemevaluering for å vurdere godheten på de systemene som benyttes for å sikre logistikk og service i leveransene. For å kunne rangere disse forhold, ble elementet bevisst benyttet som tildelingskriterium og ikke som kvalifikasjonskrav.

(22)I kravspesifikasjonens punkt 1 (konkurransegrunnlagets vedlegg B), er det angitt hvilke minstekrav innklagede har satt til produktene hva gjelder kvalitet, miljø og garanti. Disse er hentet fra Difis anbefalte kriterier for kontormøbler, punkt 4.2 tekniske spesifikasjoner. Tilbyderne er gitt anledning til ved egenerklæring å dokumentere at produktene tilfredsstiller de krav som er stilt. Kravet om at møblene skal tilfredsstille EPD-miljøkravene fastsatt i EPD-internasjonal standard er hentet fra møbelbransjens eget nettsted, møbelfakta.no. Miljøkrav med dokumentasjonskrav er kun satt som minimumskrav og har ikke inngått i evalueringen av tildelingskriteriet, som dermed ikke premierer bruk av miljømerker.

(23)Innklagede bestrider uansett at konkurransen må avlyses. De eventuelle feil som er begått har ikke medført at konkurransen ville fått et annet utfall hverken for konkurransen som sådan, eller for klager. Klagers tilbud var det dyreste på kontor- og konferansemøbler, og det nest dyreste på skole- og barnehagemøbler. En avlysning av konkurransen vil også være i strid med lovens formål og kravet til forretningsmessighet. Det pekes på at klager kunne fremmet anførslene om tildelingskriteriene tidligere, og at en avlysning vil medføre betydelig merarbeid og økte kostnader for kommunene. En ny konkurranse vil også medføre risiko for konkurransevridning, da klager har fått innsyn i de øvrige tilbudene.

Klagenemndas vurdering

(24)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale for anskaffelse av kontor- og konferansemøbler, samt skoleog barnehagemøbler, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i konkurransegrunnlaget punkt 1.2 estimert til årlig å utgjøre kroner 9 500 000. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Ulovlig tildelingskriterium

(25)Klager har blant annet anført at samtlige av innklagedes tildelingskriterier er ulovlig, og at konkurransen må avlyses.

(26)Klagenemnda finner grunn til først å ta stilling til hvorvidt tildelingskriteriet "[k]valitetsstyring, logistikk og service" (30 %) må anses ulovlig.

(27)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at innklagede ved evalueringen ville vurdere ledelsessystem for kvalitet og miljø "knyttet til tjenesten, produktet og tilhørende leveranse, samt service og leveringsapparat", samt erfaringer "relatert til leverandørens leveransepålitelighet". I vedlegg C, svarskjema, skulle tilbyderne blant annet vedlegge ledelsessystem for kvalitet og miljø for både leverandør og norsk importør/agent. Det

var også spurt om produsentens produksjonssteder var registrert som EMAS-bedrift eller sertifisert etter ISO 1400/tilsvarende, samt sertifisert etter ISO 9001/tilsvarende. EMAS eller ISO 14001 er standard for effektiv miljøstyring, mens ISO 9001 fastsetter internasjonale krav til et ledelsessystem for kvalitetsstyring.

(28)Klager har anført at deler av tildelingskriteriet heller skulle vært stilt som et kvalifikasjonskrav, jf. forskriften §§ 17-9, 17-12 og 17-13, og at innklagede har brutt forskriften § 22-2 (2) ved å benytte kvalifikasjonskrav som tildelingskriterium.

(29)Av forskriften § 22-2 (2) følger det at når kontrakt skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, må tildelingskriteriene ha tilknytning til kontraktens gjenstand. I dette ligger et krav om at tildelingskriteriene må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. for eksempel klagenemndas saker 2012/121 premiss (57) og 2011/367 premiss (40).

(30)Etter forskriften § 17-4 (1) og (2) kan oppdragsgiver stille minimumskrav til leverandørene som "skal sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene". Det følger forutsetningsvis av forskriften § 20-1 at krav anvendt under kvalifiseringen av leverandører ikke kan gjentas som tildelingskriterier. I regelverket skilles det dermed mellom å oppstille krav for evaluering av tilbydernes evne til å gjennomføre kontrakten, og evalueringen av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. også klagenemndas sak 2011/367 premiss (41).

(31)I EU-domstolens sak C-532/06 (Lianakis) vurderte retten ex-officio sondringen mellom tildelingskriterier og kvalifikasjonskrav. Domstolen uttalte blant annet at tilbydernes erfaring, personell og utstyr og evne til å oppfylle oppdraget innen en fastsatt frist, ikke kunne benyttes som tildelingskriterier i stedet for kvalifikasjonskrav.

(32)Innklagede har forklart at formålet med tildelingskriteriet var å få evaluert graden av service og logistikk/leveringsapparatet i tilbudene, da dette har betydning for tilbudets godhet og er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Innklagede hevder at et ledelsessystem for kvalitet og miljø vil redegjøre for hvordan leverandørene ivaretar og styrer disse forholdene. Det var imidlertid oppstilt minstekrav til kvalitet og miljø i kravspesifikasjonen. Når tildelingskriteriet gjelder kvalitetsstyring, hvor det skal vurderes ledelsessystem for kvalitet og miljø, innebærer tildelingskriteriet i hvert fall delvis en evaluering av tilbydernes evne til å sikre rettmessig kontraktsoppfyllelse. EUdomstolens sak C-532/06 (Lianakis), må forstås på den måten at forhold knyttet til rettmessig kontraktsoppfyllelse ikke kan brukes som tildelingskriterier i stedet for kvalifikasjonskrav, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2008/120 premiss

(56), og EU-domstolens avgjørelse i sak T-461/08 premiss 148: "Der er således tale om et kriterium, der i det mindste vedrører en del af tilbudsgivernes evne til at gennemføre hele kontrakten, herunder yderligere tjenesteydelser. I den forbindelse har et sådant kriterium ikke samme egenskab som et »tildelingskriterium« som omhandlet i retningslinjerne punkt 2.5.1.2, der kun gælder for kvaliteten af de leverede øvrige ydelser, der kan leveres af hver tilbudsgiver i forhold til dennes egne midler, og dermed den økonomiske fordel ved hvert af buddene vedrørende sådanne leveringer (jf. i denne retning og analogt dommen i sagen Lianakis m.fl., nævnt i præmis 142 ovenfor, præmis 31, og Rettens dom af 1.7.2008, sag T211/07, AWWW mod FEACVT, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 60, og af

10.9.2008, sag T-465/04, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 65)."

(33)Tildelingskriteriet "[k]valitetsstyring, logistikk og service" er dermed ulovlig. Avlysning

(34)Klagenemnda må videre ta stilling til om den feil som er konstatert ved at innklagede har benyttet "[k]valitetsstyring, logistikk og service" som tildelingskriterium, er en feil som innebærer at innklagede hadde en plikt til å avlyse konkurransen.

(35)Basert på førsteinstansdomstolens avgjørelser i sakene T-345/03, premiss (147) og T50/05 premiss (61), formulerte klagenemnda følgende vilkår for å konstatere avlysningsplikt i sak 2011/171 premiss (61): "Klagenemnda legger etter dette til grunn at innklagede har en plikt til å avlyse konkurransen dersom det påvises at denne kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende om feilen ikke var begått. I tillegg legger nemnda til grunn at det foreligger avlysningsplikt dersom feilen som er begått kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, mao. avholdt leverandører fra å delta."

(36)Som konstatert over, har innklagede i denne konkurransen benyttet et ulovlig tildelingskriterium, da evalueringen av tilbydernes kvalitetsstyring i hvert fall delvis må anses som en evaluering av tilbydernes evne til å sikre rettmessig kontraktoppfyllelse. Et tildelingskriterium vil regelmessig ha stor betydning for tilbyderne, både ved spørsmålet om de overhodet skal delta i konkurransen og ved utformingen av tilbudet. Betydningen vil kunne variere med den vekt det aktuelle tildelingskriterium er gitt ved evalueringen.

(37)Tildelingskriteriet "[k]valitetsstyring, logistikk og service" var tillagt en samlet vekt på 30 %. Innklagede opplyste som svar på spørsmål 5 at de ulike kriteriene ikke ville vektes innbyrdes, men at det ville gis karakter basert på en helhetsvurdering. På bakgrunn av den foreliggende dokumentasjon er det heller ikke mulig å fastslå hvilken betydning evalueringen av tilbydernes kvalitetsstyring/ledelsessystem har hatt for konkurransen. Innklagede har hevdet at eventuelle feil ikke har hatt betydning for utfallet av konkurransen. Dette er imidlertid ikke dokumentert.

(38)Klagenemnda har tidligere lagt til grunn, blant annet i sak 2011/367 premiss (55), at det som utgangspunkt bør legges til grunn at ethvert ulovlig tildelingskriterium kan ha virket inn på utfallet av konkurransen, og at bruk av et slikt kriterium normalt vil utløse en plikt til å avlyse konkurransen. Klagenemnda kan ikke se at det er grunnlag for å gjøre unntak fra denne hovedregelen i den foreliggende sak. Klagers øvrige anførsler

(39)På bakgrunn av det resultat klagenemnda er kommet til er det ikke grunn til å behandle klagers øvrige anførsler. Konkusjon: Stange kommune har brutt forskriften § 22-2 (2) ved å benytte et ulovlig tildelingskriterium.

Klagers øvrige anførsler har ikke blitt behandlet. Bergen, 3. juni 2013.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Jakob Wahl