foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2011/347

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2011/347: Ulovlig tildelingskriterium – e-handel

Saksnummer
2011/347
Avgjort
2013-06-17
Kunngjort
2011-04-18
Innklaget
Universitetet i Oslo
Klager
VWR International AS
Regelverk
FOA 2006
Sakstype
Klage på tildeling – ulovlig tildelingskriterium og avlysningsplikt
Anskaffelsens verdi
Estimert til 1 300 000 kroner per år
Art
Vare
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over EØS-terskel
KOFA fant at Universitetet i Oslo benyttet et ulovlig tildelingskriterium ved at vurderingen av e-handel under kriteriet «Leveringstid og service» i konkurransegrunnlaget ikke var tilstrekkelig adskilt fra kvalifikasjonsvurderingen. Feilen medførte avlysningsplikt. Klagers anførsel om avvisning av valgte leverandør førte ikke frem.
Hovedspørsmål
Hadde innklagede plikt til å avvise valgte leverandør på grunn av manglende finansiell styrke, og innebar bruken av e-handel som vurderingstema under tildelingskriteriet «Leveringstid og service» et ulovlig sammenfall med kvalifikasjonskravene?

Faktum

Universitetet i Oslo kunngjorde 18. april 2011 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale på pipettespisser, med en estimert verdi på 1 300 000 kroner per år og varighet inntil fire år. Rammeavtaler skulle inngås med inntil 14 leverandører fordelt på ulike produktgrupper. Konkurransegrunnlaget stilte blant annet krav om tilstrekkelig finansiell styrke og krav knyttet til e-handel, der leverandørene måtte benytte markedsplassen ehandel.no. E-handel var også angitt som et vurderingstema under tildelingskriteriet «Leveringstid og service» (vektet 25 %). Tildelingsbeslutningen ble meddelt 21. oktober 2011, og kontrakter ble inngått 12.–15. desember 2011. Valgte leverandørs årsberetning for 2009 viste tapt aksjekapital og negativ egenkapital, men konsernets eiere hadde bekreftet villighet til å tilføre kapital og prioritere eksterne kreditorer. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist, at e-handel utgjorde et ulovlig tildelingskriterium med sammenfall med kvalifikasjonskravet, og at tildelingskriteriet «Leveringstid og service» i realiteten var to separate kriterier uten innbyrdes vekting.

KOFAs vurdering

1. Avvisning av leverandør – kvalifikasjonskrav om finansiell styrke
Rettsregel: Etter FOA 2006 § 20-12 (1) bokstav a skal oppdragsgiver avvise leverandører som ikke oppfyller fastsatte deltakelseskrav. FOA 2006 § 20-12 (2) bokstav a gir rett, men ikke plikt, til avvisning ved konkurs eller gjeldsforhandling. KOFA tolker kravet til «tilstrekkelig finansiell styrke» som en skjønnsmessig terskel som vurderes konkret opp mot anskaffelsens art og omfang, og som «i begrenset grad kan overprøves av klagenemnda». Avgjørende faktum: Kontrakten gjaldt løpende leveranser av ikke-kapitalkrevende varer. Valgte leverandørs årsregnskap viste tapt aksjekapital, men konsernets eiere hadde erklært vilje til å tilføre kapital og prioritere eksterne kreditorer. Delkonklusjon: Det forelå ikke holdepunkter for å underkjenne innklagedes skjønnsutøvelse; anførselen om avvisningsplikt førte ikke frem.

2. Sammenfall mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium – e-handel
Rettsregel: FOA 2006 §§ 17-4 (1) og (2) regulerer krav til leverandørenes egnethet, mens FOA 2006 § 20-1 forutsetter at kvalifikasjonsvurderingen holdes adskilt fra evalueringen av det økonomisk mest fordelaktige tilbud. EU-domstolen fastslo i C-532/06 (Lianakis) at vurderinger som angår leverandørens evne til å oppfylle kontrakten, ikke kan benyttes som tildelingskriterier. KOFA har i etterfølgende praksis (jf. sak 2012/186) presisert at likeartede forhold unntaksvis kan vurderes i begge faser, forutsatt at vurderingene «ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner», og at dette «fremgår utvetydig av konkurransegrunnlaget». KOFA tolker videre at dokumentasjon kan brukes i begge faser, jf. T-457/07 premiss (75). Avgjørende faktum: Vurderingstemaet under tildelingskriteriet «Leveringstid og service» – leverandørens bruk av e-handel, katalogens innhold, oppdateringsrutiner og leveringstid for produktkatalog – tilsvarte «i all hovedsak» avsnitt 6 under punkt 8 i konkurransegrunnlaget, som det var vist til i kvalifikasjonskravet. Det skillet innklagede beskrev under klagebehandlingen fremgikk ikke «direkte fra konkurransegrunnlaget». Delkonklusjon: Tildelingskriteriet «Leveringstid og service» var ulovlig.

3. Avlysningsplikt
Rettsregel: Med støtte i EU-Rettens avgjørelser i T-345/03 og T-50/05, og klagenemndas egen sak 2011/171 premiss (61), foreligger avlysningsplikt dersom feilen kan ha virket inn på utfallet eller på leverandørers deltakelse. Utgangspunktet etter sak 2011/367 premiss (55) er at «ethvert ulovlig tildelingskriterium kan ha virket inn på utfallet av konkurransen». Avgjørende faktum: Kriteriet var vektet 25 %, e-handel var ett av flere momenter uten innbyrdes vekting, og det var ikke mulig å fastslå hvilken betydning e-handelsvurderingen hadde hatt. Delkonklusjon: Ingen grunnlag for unntak fra hovedregelen; innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen.

Konklusjon

KOFA konkluderte med at Universitetet i Oslo brøt regelverket på to punkter: ved å benytte et ulovlig tildelingskriterium der e-handelsvurderingen ikke var tilstrekkelig adskilt fra kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget, og ved ikke å ha avlyst konkurransen som følge av denne feilen. Anførselen om avvisningsplikt for valgte leverandør førte ikke frem. Klagers øvrige anførsel om manglende innbyrdes vekting ble ikke behandlet.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer at det ikke er tilstrekkelig å hevde under klagebehandlingen at kvalifikasjonsvurderingen og tildelingsevalueringen gjelder ulike sider av samme tema – distinksjonen må fremgå utvetydig av selve konkurransegrunnlaget. Oppdragsgivere som ønsker å vurdere likeartede forhold i begge faser, for eksempel e-handelskapasitet, må formulere de to vurderingene slik at leverandørene tydelig ser hva som gir uttelling under kvalifikasjon og hva som gir uttelling under tildeling. Avgjørelsen bekrefter også at bruk av et ulovlig tildelingskriterium som utgangspunkt utløser avlysningsplikt, uavhengig av om kriteriet faktisk var avgjørende for utfallet.

Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)

2011/347 Universitetet i Oslo

Innklaget: Universitetet i Oslo

Klager: VWR International AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede har gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av pipettespisser. Klagenemnda fant at innklagede ikke hadde plikt til å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig finansiell styrke. Klagenemnda kom imidlertid til at innklagede hadde anvendt et ulovlig tildelingskriterium. Klagenemnda kom også til at innklagede, på bakgrunn av dette, hadde brutt regelverket ved ikke å avlyse konkurransen. Klagers øvrige anførsel ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 17. juni 2013 i sak 2011/347 Klager: VWR International AS Innklaget: Universitetet i Oslo Klagenemndas Arve Rosvold Alver, Magni Elsheim og Morten Goller medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av leverandør, Ulovlig tildelingskriterium

Bakgrunn

(1)Universitetet i Oslo (heretter kalt innklagede) kunngjorde 18. april 2011 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale på pipettespisser. Rammeavtaler skulle inngås med inntil 14 leverandører, og ha en varighet på to år med ytterligere to ettårige opsjoner. Anskaffelsens verdi var estimert til 1 300 000 kroner pr. år. Tilbudsfristen var satt til 10. juni 2011.

(2)Det var opplyst i kunngjøringen at det var anledning til å inngi tilbud på en eller flere delleveranser. I bilag B til kunngjøringen fremgikk det nærmere informasjon om de ulike delkontraktene, som gjaldt ulike produktgrupper.

(3)Kvalifikasjonskravene, med tilhørende dokumentasjonskrav, fremgikk av konkurransegrunnlaget kapittel 7. I punkt 7.2 fremgikk det et krav om at: «Leverandøren skal ha ordnede forhold med hensyn til betaling av skatt, arbeidsgiveravgift og merverdiavgift». I 7.4 var det inntatt et "Krav til økonomisk og finansiell stilling", hvoretter leverandøren skulle ha "tilstrekkelig finansiell styrke til å kunne oppfylle kontrakten".

(4)Av konkurransegrunnlaget punkt 7.5 fremgikk følgende "Krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner": KRAV DOKUMENTASJONSKRAV Leverandøren skal ha tilstrekkelig (…) gjennomføringsevne.

Leverandøren skal ha god erfaring fra (…) lignende leveranser. E-handel Se punkt 8 for krav til den/de leverandører som det inngås avtale med.

(5)I det etterfølgende punkt 8 var "E-handel" nærmere beskrevet: "Elektronisk handel er et satsningsområde for UiO. UiO har valgt markedsplassen ehandel.no som markedsplassportal. Dette er et viktig virkemiddel for å effektivisere transaksjonshåndtering for oppdragsgiver og de leverandører som det inngås avtaler med. Operatøren av markedsplassen ehandel.no leverer tjenester i tilknytning til etablering og vedlikehold av elektroniske produktkataloger, og er kjøpers samarbeidspartner for kvalitetssikring av kataloginnholdet. Videre leverer operatøren tjenester for elektronisk meldingsutveksling mellom partene, inkludert tilrettelegging for integrasjon mellom kjøpers og leverandørenes interne systemer. For en nærmere beskrivelse av markedsplassen ehandel.no, henvises det til nettstedet www.ehandel.no. De leverandørene som får tildelt kontrakt etter denne konkurransen skal ha inngått avtale med operatøren av markedsplassen ehandel.no innen kontrakten iverksettes, og leverandørens elektroniske kataloger, tilgjengeliggjøres i UiOs innkjøpssystem. De produktene som omfattes av avtalen må tilpasses oppdragsgiver i egen elektronisk produktkatalog. Katalogen skal godkjennes av oppdragsgiver før den taes i bruk. Videre plikter leverandørene å følge prosedyre og ha kontinuerlig oppdatering av katalogen ift. riktig produktinformasjon og priser. Tilbyder skal beskrive sin bruk av elektronisk handel, katalogens innhold, hvordan katalog tilgjengeliggjøres, rutiner for oppdatering av katalog og hvor raskt ferdig kvalitetssikret produktkatalog blir gjort tilgjengelig for kjøper etter kontraktsignering. Når leverandørene mottar en elektronisk bestilling fra UiO, vil navn og adresse på UiOs innkjøper fremkomme som "Kontaktperson" på bestillingen. Leverandørene skal sende sin ordrerespons i form av ordrebekreftelse evt. avslag til den e-postadressen som fremkommer i bestillingsblanketten. UiO opererer ikke med faste mottakere for ordrerespons. De leverandørene som får tildelt kontrakt etter denne konkurransen, må inngå en samhandlingsavtale ("Avtale om elektronisk samhandling" – ref. Del 2 bilag 12) med UiO innen kontrakten iverksettes. Denne avtalen regulerer i hovedsak krav til katalogkvalitet, framdriftsplan, informasjonsplikt, samt meldingsutveksling mellom kjøper og selger."

(6)I konkurransegrunnlaget punkt 9 var det oppgitt følgende tildelingskriterier: Tildelingskriterium Vekt %

Pris 25 - 35 % Produkter 20 – 30 % Leveringstid og service 25 % Miljø 20 %

(7)Under punkt 9.2 "Evaluering" var tildelingskriteriene nærmere beskrevet: "Tildelingskriterium 3 – Leveringstid og service Vurderes ut fra leveringstid, tilbud om dedikert kundeteam med fagkunnskap til oppdragsgiver og en ordning for vareprøver, beskrivelse av retur- og reklamasjonsordninger, lagervarer og ordrebekreftelse. I tillegg vurderes leverandørens beskrivelse av sin bruk av elektronisk handel, den elektroniske katalogens innhold, hvordan katalog tilgjengeliggjøres, rutiner for oppdatering av katalog og leveringstid for ferdig kvalitetssikret produktkatalog."

(8)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra fire tilbydere, herunder VWR International (heretter kalt klager), og Fisher Scientific AS (heretter kalt valgte leverandør).

(9)I valgte leverandørs tilbud, vedrørende kvalifikasjonskravet til økonomisk og finansiell stilling, var det blant annet fremlagt årsregnskap for 2009, foreløpig regnskap for 2010, og årsberetningen for 2009. I sistnevnte fremgår det: "Selskapets aksjekapital er tapt. Dette skyldes at selskapet er inne i en sterk ekspansjon og vil fortsette med dette i 2010. Eierne er innforstått med at det vil kreves tilførsel av kapital og har sagt seg villig til å skyte inn nødvendig kapital i selskapet. Det meste av gjeld i selskapet er gjeld til selskap i samme konsern. Disse selskapene har sagt seg villig til å prioritere eksterne kreditorer. Styret mener derfor det er riktig å legge forutsetningen for fortsatt drift av selskapet til grunn ved avleggelse av årsregnskapet og bekrefter at regnskapet er avlagt under denne forutsetning."

(10)Tildelingsbeslutningene innenfor de ulike produktgruppene ble meddelt tilbyderne ved brev av 21. oktober 2011. Klager ble tildelt kontrakt på varegruppe 2, 4, 9 og 10. Kontrakt for varegruppe 1, 3, 7, og 11 ble tildelt til valgte leverandør. Fra meddelelsen om valg av leverandør i gruppe 1 hitsettes: [Vedrørende valgte leverandørs tilbud] Leveringstid og service: Beste poeng pga beste beskrivelse på kundeteam med fagkunnskap og e-handel, blant de to beste på ordrebekreftelse, blant de tre beste på lagervarer, blant de to nest beste på leveringstid og retur- og reklamasjon.

[Vedrørende klagers tilbud] Leveringstid og service: Nest beste poeng pga beste beskrivelse av leveringstid, blant de to nest beste på retur- og reklamasjon og lagervarer, blant de to nest beste på kundeteam med fagkunnskap. Noe lavere på ordrebekreftelse og e-handel, og dette gir derfor ikke høyeste poeng her.

(11)I tildelingsbrevene for de øvrige produktgruppene var det de samme forholdene som var vurdert og kommentert.

(12)Klager fremmet en klage over tildelingen i brev av 2. november 2011. Innklagede opprettholdt tildelingsbeslutningen i brev av 25. november 2011.

(13)Innklagede inngikk kontrakter med de valgte leverandørene 12-15. desember 2011.

(14)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev av 5. desember 2011.

Anførsler

Klagers anførsler

Avvisning av leverandør

(15)Valgte leverandør skulle ha vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet "Økonomisk og finansiell stilling", forskriften § 20-12 (1) bokstav a.

(16)I konkurransegrunnlaget var det stilt krav om at leverandørene måtte ha tilfredsstillende økonomisk og finansiell styrke. Valgte leverandør er i realiteten teknisk konkurs, og har vært det siden 2009. Med negativt resultatregnskap og negativ egenkapital i minst to sammenhengende år, er det ikke med rimelighet mulig å anse selskapet for å ha en tilfredsstillende økonomi. Tilfredsstillende økonomi må i det minste oppfattes som et krav om at egenkapital og resultatregnskap er positivt.

(17)Så lenge det ikke er fremlagt forpliktelseserklæring fra andre selskaper i konsernet, kan man ikke vektlegge deres eventuelle intensjoner om å tilføre selskapet kapital. Sammenfall mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier

(18)Innklagede har brutt regelverket ved at det er sammenfall mellom kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriene.

(19)I foreliggende sak har innklagede oppgitt at E-handel er et kvalifikasjonskrav i konkurransegrunnlaget. Samtidig er E-handel angitt som et vurderingstema under tildelingskriteriet "Leveringstid og service". Tilknytning til E-handel er således gjentatt i tildelingskriteriene. Etter forskriften § 22-2 må tildelingskriteriene holdes adskilt fra kvalifikasjonskravene, og det må være klart at vurderingene under tildelingskriteriene skiller seg fra kvalifikasjonskravene. Det kan heller ikke benyttes samme dokumentasjon for tildelingskriteriene og kvalifikasjonskravene. Det vises i den forbindelse til Lianakis-dommen C-532/06, og påfølgende praksis fra klagenemnda, eksempelvis sak 2010/69 med videre henvisninger.

(20)Både under tildelingskriteriet og under kvalifikasjonskravet er det vist til at vurderingen skal baseres på tilbyders beskrivelse av sin bruk av elektronisk handel, den elektroniske katalogens innhold, hvordan katalogen tilgjengeliggjøres, rutiner for oppdatering av katalog, og leveringstid for ferdig kvalitetssikret produktkatalog. Hvorvidt innklagede ved evalueringen faktisk har vurdert ulike forhold under de to vurderingene, er uten betydning for lovligheten av tildelingskriteriet. Manglende vekting av tildelingskriteriene

(21)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å angi en vekting mellom leveringstid og service, jf. klagenemndas sak 2009/156.

(22)I konkurransen var "Leveringstid" og "service" angitt som ett tildelingskriterium med en felles vekting. Under "service" ville det blant annet legges vekt på om det var et dedikert kundeteam. Dette er en vurdering som er vesensforskjellig fra vurdering av tilbudt leveringstid. Det er derfor i realiteten to tildelingskriterier, som er slått sammen til et felles kriterium. Dermed har ikke kriteriene blitt vektet innbyrdes, slik forskriften krever.

Innklagedes anførsler

Avvisning av leverandør

(23)Valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet "Økonomisk og finansiell stilling".

(24)Vurderingen av kvalifikasjonskravet er underlagt innklagedes innkjøpsfaglige skjønn. Kravet relaterer seg til kontraktsforpliktelsens art og størrelse. Kontraktene gjelder ikkekapitalkrevende varer, og forpliktelsene omfatter løpende leveranser under en rammeavtale. Det kan derfor ikke stilles strenge krav til tilstrekkelig finansiell styrke.

(25)Anskaffelsens verdi var i konkurransegrunnlaget estimert til 1,3 millioner kroner pr. år. Leveransen forutsetter heller ikke særlige investeringer, annet enn å skaffe pipettespissene fra sine underleverandører eller produsenter.

(26)Informasjonen som fremgikk i årsregnskapet og i årsberetningen viste at valgte leverandørs økonomi var tilstrekkelig god til å håndtere kontraktleveransen. Det ble også lagt vekt på opplysningen om at eierne er villige til å skyte inn kapital i selskapet, og at eksterne kreditorer ville prioriteres. Sammenfall mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier

(27)Kvalifikasjonskravet vedrørende e-handel, og tildelingskriteriet "Leveringstid og service" gir anvisning på atskilte vurderingstema hva angår e-handel.

(28)E-handel er et satsningsområde for innklagede, og ble vurdert som en viktig del av konkurransen. Det ble derfor inntatt et eget punkt om nettopp dette i konkurransegrunnlaget (punkt 8).

(29)Kvalifikasjonskravene må naturlig forstås til å omfatte avsnitt 4, 5, 7 og 8 i punktet om e-handel. Disse var formulert som absolutte krav. Som dokumentasjon måtte det derfor leveres en bekreftelse på at man var villig til å gjennomføre de nødvendige skrittene for å oppfylle kravene.

(30)Tildelingskriteriet må anses nærmere supplert i avsnitt 6 i punkt 8. Tildelingskriteriet omfatter noe mer og annet enn kvalifikasjonskravet, ved at det gjelder leverandørens bruk av elektronisk handel, herunder hvor langt man var kommet i forberedelsen eller etableringen av e-handel. Manglende vekting av tildelingskriteriene

(31)Det bestrides at tildelingskriteriet "Leveringstid og service" må anses som to tildelingskriterier. Samtlige tildelingskriterier er derfor vektet.

(32)Vurderingene som skulle gjøres ved evalueringen av "Leveringstid og service" var tilstrekkelig nært sammenknyttet. Ved å koble leveringstid og service ønsket innklagede å fremheve overfor leverandørene at disse kvalitetene henger sammen. Etter innklagedes erfaring er leveringstid ofte knyttet til hvordan et firma håndterer kundebehandling. Også leverandørenes nærmere rutiner for e-handel ble vurdert som viktige og naturlige i denne sammenhengen.

(33)I tilfeller der en bestilling haster, er innklagede avhengig av et kundeteam som kjenner til problemstillingene rundt disse produktene og som er i stand til å bidra med informasjon om alternative produkter som er erstatningsverdige. De må også vite hvordan og når de ønskede produktene kan anskaffes.

Klagenemndas vurdering

(34)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder pipettespisser som er en vareanskaffelse. Kontraktene hadde en varighet på inntil 4 år, og anskaffelsens verdi var estimert til 1 300 000 kroner pr. år. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Avvisning av leverandør

(35)Klager anfører at innklagede hadde plikt til å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet "Økonomisk og finansiell stilling".

(36)Det følger av forskriften § 20-12 (1) bokstav a at oppdragsgiver skal avvise leverandører som "ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen".

(37)Innklagede hadde stilt krav om at leverandøren skulle ha "tilstrekkelig finansiell styrke til å kunne oppfylle kontrakten". Hva som ligger i kravet til "tilstrekkelig" må vurderes på bakgrunn av den konkrete anskaffelsen. Kvalifikasjonskravet gir anvisning på en skjønnsmessig terskel som i begrenset grad kan overprøves av klagenemnda.

(38)Klager har vist til at valgte leverandør i realiteten har vært teknisk konkurs siden 2009, og at kravet i det minste måtte oppfattes som et krav om positiv egenkapital og resultatregnskap. I forskriften § 20-12 (2) bokstav a fremgår det at oppdragsgiver har rett, men ikke plikt, til å avvise leverandører som er konkurs, under gjeldsforhandling eller avvikling. Negativ egenkapital og resultatregnskap kan følgelig ikke av den grunn forstås å gi en plikt til avvisning.

(39)Innklagede har vist til flere forhold vedrørende den aktuelle kontrakten som tilsier at det ikke kunne stilles strenge krav til "tilstrekkelig" finansiell styrke. Det fremheves også at dokumentasjonen viser at valgte leverandør var under sterk ekspansjon, og at gjeldsforpliktelsene i all hovedsak var overfor selskap i samme konsern som var villige til å prioritere eksterne kreditorer. Slik saken er opplyst foreligger det ikke holdepunkter for å underkjenne innklagedes vurdering av at valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet.

(40)Klagers anførsel fører ikke frem. Sammenfall mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier

(41)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved at det er sammenfall mellom kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriene.

(42)Blant kravene til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner var det oppgitt: "Ehandel". For dokumentasjon var det vist til punkt 8 "for krav til den/de leverandører som det inngås avtale med". I punkt 8 fremgikk det krav om avtaleinngåelse med operatøren av markedsplassen ehandel.no innen kontrakten ble iverksatt, tilgjengeliggjøring av tilpassede og godkjente elektroniske produktkataloger, samt enkelte krav til rutiner. Kravene er mer nærliggende å vurdere som kontraktgjennomføringskrav enn som kvalifikasjonskrav.

(43)Det fremgikk av tildelingskriteriet "Leveringstid og service" at innklagede ved evalueringen blant annet ville vurdere: "leverandørens beskrivelse av sin bruk av elektronisk handel, den elektroniske katalogens innhold, hvordan katalog tilgjengeliggjøres, rutiner for oppdatering av katalog og leveringstid for ferdig kvalitetssikret produktkatalog". Det angitte vurderingstemaet tilsvarte i all hovedsak avsnitt 6 under punkt 8 "E-handel", som det var vist til under angivelsen av det relevante kvalifikasjonskravet.

(44)Klager viser til at de forespeilede vurderingene under kvalifikasjonskravet og tildelingskriteriet med dette var sammenfallende.

(45)Etter forskriften § 17-4 (1) og (2) kan oppdragsgiver stille krav til leverandørene som "skal sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene". Det følger forutsetningsvis av forskriften § 20-1 at krav anvendt under kvalifiseringen av leverandører ikke kan gjentas som tildelingskriterier. I regelverket skilles det dermed mellom å oppstille krav for evaluering av tilbydernes evne til å gjennomføre kontrakten, og evalueringen av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. også klagenemndas sak 2013/34 premiss (30).

(46)I EU-domstolens avgjørelse i sak C-532/06 (Lianakis) tok domstolen ex officio opp spørsmålet om skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Domstolen uttalte blant annet at oppdragsgiver ikke kunne benytte tilbydernes erfaring, personell og utstyr, og evne til å fullføre oppdraget innen en fastsatt frist, som tildelingskriterier. Begrunnelsen var at disse forholdene angikk leverandørens evne til å oppfylle kontrakten, og dermed var å anse som kvalifikasjonskrav, jf. premiss (25)-(32).

(47)Klagenemnda har etter at dommen ble avsagt behandlet flere saker som omhandler lovligheten av denne type tildelingskriterier, se for eksempel klagenemndas sak

2012/186 premiss (43) med videre henvisninger. I disse sakene har klagenemnda lagt til grunn at vurderinger som i utgangspunktet hører under kvalifikasjonsvurderingen, i visse tilfeller også kan være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. også Rettens avgjørelser i T-461/08 og T-39/08. Dette forutsetter samtidig at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner, og at dette fremgår utvetydig av konkurransegrunnlaget. Vurderingene kan samtidig gjøres på bakgrunn av den samme dokumentasjon i begge faser, jf. sak T-457/07, premiss (75).

(48)Innklagede har forklart at tildelingskriteriet "Leveringstid og service" gjaldt leverandørenes rutiner og modenhet knyttet til e-handel, og at vurderingen ville gjelde leverandørenes bruk, herunder hvor langt de var kommet i forberedelsen eller etableringen av e-handel. Når det gjelder kvalifikasjonskravet knyttet til e-handel har innklagede forklart at det kun var etterspurt en bekreftelse på at tilbyderne ville gjennomføre de i punkt 8 oppstilte kontraktgjennomføringskrav.

(49)Dette skillet mellom kvalifikasjonsvurderingen og evalueringen av tildelingskriteriene som oppdragsgiver har beskrevet under klagebehandlingen fremgår imidlertid ikke direkte fra konkurransegrunnlaget. Etter konkurransegrunnlaget punkt 8 følger det krav om en elektronisk produktkatalog som er tilpasset til, og godkjent av oppdragsgiver. Leverandørene forplikter seg også til å følge prosedyrer og ha kontinuerlig oppdatering av katalogen. Til dette kommer at valgte leverandører skulle inngå en samhandlingsavtale om e-handel med innklagede innen iverksettelse av kontrakten. Avtalen regulerer krav til katalogkvalitet, framdriftsplan, informasjonsplikt, samt meldingsutveksling mellom partene. På bakgrunn av dette er det uklart hva som skulle vurderes ved kvalifikasjonen, og hva som ville gi uttelling i tildelingsevalueringen. Selv om likeartede forhold etter omstendighetene kan vurderes ved både kvalifikasjons- og tildelingsfasen, har innklagede i foreliggende sak ikke i tilstrekkelig grad tilkjennegjort i konkurransegrunnlaget at de to vurderingene ikke sammenfaller.

(50)På grunnlag av dette er tildelingskriteriet "Leveringstid og service" ulovlig. Avlysning

(51)Klagenemnda må ta stilling til om feilen som er konstatert, er en feil som innebærer at innklagede hadde en plikt til å avlyse konkurransen.

(52)Basert på Førsteinstansdomstolen (nå kalt Retten) sine avgjørelser i sakene T-345/03, premiss (147) og T-50/05 premiss (61), formulerte klagenemnda følgende vilkår for å konstatere avlysningsplikt i sak 2011/171 premiss (61): "Klagenemnda legger etter dette til grunn at innklagede har en plikt til å avlyse konkurransen dersom det påvises at denne kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende om feilen ikke var begått. I tillegg legger nemnda til grunn at det foreligger avlysningsplikt dersom feilen som er begått kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, mao. avholdt leverandører fra å delta."

(53)Som konstatert over, har innklagede i denne konkurransen benyttet et ulovlig tildelingskriterium, da evalueringen av tilbydernes bruk og rutiner vedrørende e-handel i hvert fall delvis må anses som en evaluering av tilbydernes evne til å sikre rettmessig kontraktoppfyllelse. Et tildelingskriterium vil regelmessig ha stor betydning for tilbyderne, både ved spørsmålet om de overhodet skal delta i konkurransen og ved

utformingen av tilbudet. Betydningen vil kunne variere med den vekt det aktuelle tildelingskriterium er gitt ved evalueringen.

(54)Tildelingskriteriet "Leveringstid og service" var tillagt en samlet vekt på 25 %. Ehandel var ett av flere momenter som skulle vurderes under dette tildelingskriteriet, uten at det var opplyst innbyrdes vekt mellom disse momentene. På bakgrunn av den foreliggende dokumentasjon er det heller ikke mulig på annen måte å fastslå hvilken betydning evalueringen av e-handel har hatt for konkurransen. Partene har ikke nærmere adressert spørsmålet.

(55)Klagenemnda har tidligere lagt til grunn, blant annet i sak 2011/367 premiss (55), at det som utgangspunkt bør legges til grunn at ethvert ulovlig tildelingskriterium kan ha virket inn på utfallet av konkurransen, og at bruk av et slikt kriterium normalt vil utløse en plikt til å avlyse konkurransen. Slik saken er opplyst kan ikke klagenemnda se at det er grunnlag for å gjøre unntak fra denne hovedregelen i foreliggende sak. Klagers øvrige anførsler På bakgrunn av det resultat klagenemnda er kommet til er det ikke grunn til å behandle klagers øvrige anførsel.

Konklusjon

Universitetet i Oslo har brutt regelverket ved å benytte et ulovlig tildelingskriterium, og ved ikke å ha avlyst konkurransen. Bergen, 17. juni 2013

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Morten Goller

Refererte rettskilder

  • FOA 2006 § 20-12 — Avvisningsplikt ved manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav; rett men ikke plikt til avvisning ved konkurs
  • FOA 2006 § 17-4 — Krav til leverandørenes tekniske, faglige og finansielle egnethet
  • FOA 2006 § 20-1 — Tildelingskriterier; forutsetningsvis skille mellom kvalifikasjon og tildeling
  • FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – terskelverdi
  • FOA 2006 § 2-2 — Beregning av anskaffelsens verdi
  • C-532/06 (Lianakis) — Skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier; erfaring og gjennomføringsevne kan ikke brukes som tildelingskriterier
  • T-461/08 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Likeartede forhold kan i visse tilfeller vurderes i både kvalifikasjons- og tildelingsfasen
  • T-39/08 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Likeartede forhold kan i visse tilfeller vurderes i både kvalifikasjons- og tildelingsfasen
  • T-457/07 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Samme dokumentasjon kan brukes i begge faser (premiss 75)
  • T-345/03 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Vilkår for avlysningsplikt – premiss 147
  • T-50/05 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Vilkår for avlysningsplikt – premiss 61
  • KOFA 2013/34 — Skillet mellom kvalifikasjon og tildeling – premiss 30
  • KOFA 2012/186 — Sammenfatning av praksis etter Lianakis om likeartede vurderinger i begge faser
  • KOFA 2011/171 — Formulering av vilkår for avlysningsplikt – premiss 61
  • KOFA 2011/367 — Ethvert ulovlig tildelingskriterium antas som utgangspunkt å kunne ha virket inn på utfallet – premiss 55

Lignende saker

KOFA 2010/169
KOFA 2010/169: Ulovlig tildelingskriterium – Helse Sør-Øst
Helse Sør-Øst RHF gjennomførte åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for fersk frukt og grønnsaker. KOFA fant to brudd:...
KOFA 2011/367
KOFA 2011/367: Ulovlig tildelingskriterium – Helse Stavanger HF
Klagenemnda fant at tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse, utførelse og rapportering» var ulovlig fordi underkriteriene i realiteten...
KOFA 2011/118
KOFA 2011/118: Ulovlig tildelingskriterium – kompetanse
KOFA fant at Statsministerens kontor hadde brutt FOA 2006 § 11-1 ved å benytte tildelingskriteriet «Kvalitet på leverte tjenester», fordi...
KOFA 2010/100
KOFA 2010/100: Ulovlig tildelingskriterium og avlysningsplikt
Stavanger og Sandnes kommuner benyttet tildelingskriteriet «Kvalitet, kompetanse» i en konkurranse om tolke- og oversettelsestjenester. KOFA...
KOFA 2009/132
KOFA 2009/132: Ulovlig tildelingskriterium – kompetanse og erfaring
KOFA fant i sak 2009/132 at Sogn og Fjordane fylkeskommune hadde brukt et ulovlig tildelingskriterium ved anskaffelse av...
KOFA 2008/199
KOFA 2008/199: Referanser ulovlig tildelingskriterium
Klagenemnda for offentlige anskaffelser fant i sak 2008/199 at Universitetet i Tromsø hadde brutt FOA 2006 § 20-1 ved å benytte «Referanser»...
KOFA 2012/30
KOFA 2012/30: Referanser som tildelingskriterium er ulovlig
Klagenemnda for offentlige anskaffelser fant at tildelingskriteriet «Referanser», vektet til 40 prosent, var ulovlig fordi det i realiteten...
KOFA 2013/74
KOFA 2013/74: Ulovlig tildelingskriterium – NTNU inventar
KOFA fant at NTNU hadde benyttet et ulovlig tildelingskriterium ved anskaffelse av inventar og gardiner til en estimert verdi av 60–70...

Ofte stilte spørsmål

Hva er regelen for å bruke e-handel som vurderingstema i en anbudskonkurranse?
KOFA har i sak 2011/347 lagt til grunn at likeartede forhold, herunder e-handelskapasitet, kan vurderes i både kvalifikasjons- og tildelingsfasen, men kun dersom det fremgår utvetydig av konkurransegrunnlaget at de to vurderingene ikke er sammenfallende. Dersom konkurransen ikke tydeliggjør dette skillet, vil tildelingskriteriet anses ulovlig.
Har en oppdragsgiver plikt til å avvise en leverandør som har negativ egenkapital?
Ikke automatisk. KOFA fastslo i sak 2011/347 at vurderingen av om kravet om «tilstrekkelig finansiell styrke» er oppfylt, beror på et skjønn som vurderes konkret ut fra anskaffelsens art og størrelse. FOA 2006 § 20-12 (2) bokstav a gir dessuten rett, men ikke plikt, til avvisning ved konkurs eller gjeldsforhandling. Negativ egenkapital alene medfører derfor ikke avvisningsplikt.
Når inntrer plikt til å avlyse en konkurranse på grunn av et ulovlig tildelingskriterium?
KOFA har i sak 2011/347, med støtte i EU-Rettens avgjørelser i T-345/03 og T-50/05 samt KOFA-sak 2011/171, lagt til grunn at avlysningsplikt inntrer dersom feilen kan ha virket inn på utfallet av konkurransen eller på leverandørers deltakelse. Som utgangspunkt antas ethvert ulovlig tildelingskriterium å kunne ha hatt slik innvirkning, jf. KOFA-sak 2011/367.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...