foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2013/74

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2013/74: Ulovlig tildelingskriterium – NTNU inventar

Saksnummer
2013/74
Avgjort
2013-09-09
Kunngjort
2012-11-30
Innklaget
Norges Teknisk-Naturvitenskapelige Universitet (NTNU)
Klager
EFG HOV+DOKKA AS
Regelverk
FOA 2006
Sakstype
Klage på tildeling – ulovlig tildelingskriterium
Anskaffelsens verdi
Estimert til kroner 60–70 000 000
Art
Vare
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over EØS-terskel
KOFA fant at NTNU hadde benyttet et ulovlig tildelingskriterium ved anskaffelse av inventar og gardiner til en estimert verdi av 60–70 millioner kroner. Tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne», som vektla antall nøkkelpersoner og deres kompetanse, manglet tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden. Klagenemnda konkluderte med avlysningsplikt. Miljømerkingskriteriet ble ikke ansett ulovlig.
Hovedspørsmål
Spørsmålet var om tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne» – som vektla antall nøkkelpersoner og deres kompetanse – hadde tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden etter FOA 2006 § 22-2, og om bruk av miljømerker som dokumentasjonskrav ved tildelingsevaluering var lovlig.

Faktum

NTNU kunngjorde 30. november 2012 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for anskaffelse av inventar og gardiner, estimert til 60–70 millioner kroner. Rammeavtalen skulle inngås med én eller to leverandører for to år med opsjon på ytterligere to ettårige forlengelser. Tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på tre tildelingskriterier: teknisk verdi og miljø/universell utforming (50 %), totale kostnader (30 %) og «Kompetanse, leveringstider og oppfølgning» – senere endret til «Gjennomføringsevne» (20 %). Under sistnevnte kriterium ble det blant annet etterspurt antall nøkkelpersoner og CV-er med kompetanse og erfaring fra tilsvarende oppdrag. For miljøkriteriet var Svanelisens og EU-blomsten angitt som mulig dokumentasjon, men egenerklæringer og tilsvarende ordninger ble også godtatt. Fem tilbydere leverte tilbud på inventardelen. Tildelingsbeslutningen ble meddelt 23. mai 2013, og klager EFG HOV+DOKKA AS brakte saken inn for KOFA 3. juli 2013.

KOFAs vurdering

1. Miljømerker som dokumentasjon ved tildelingsevaluering (FOA 2006 § 22-2 og § 17-3)
Rettsregelen: FOA 2006 § 22-2 krever at tildelingskriterier har tilknytning til kontraktsgjenstanden, herunder kan miljøegenskaper vektlegges. FOA 2006 § 17-3 (8) tillater at oppdragsgiver indikerer at varer med miljømerke antas å tilfredsstille tekniske spesifikasjoner, men «annen egnet dokumentasjon» må alltid godtas.
KOFAs tolkning: Nemnda skiller mellom å bruke miljømerker som spesifikasjoner i seg selv – som var situasjonen i EU-domstolens sak C-368/10 (Max Havelaar) og medførte ulovlighet – og å bruke dem som ett av flere alternative dokumentasjonsalternativer for merkenøytrale tekniske spesifikasjoner. Klagenemnda fastslår at det ikke er grunn til å behandle tildelingskriterier og tekniske spesifikasjoner ulikt når det gjelder hvilken dokumentasjon som lovlig kan etterspørres. Når miljømerker kun er angitt som dokumentasjon for oppfyllelse av egne krav, kreves det ikke at de bakenforliggende merkekravene gjengis.
Avgjørende faktum: Kravspesifikasjonen opplistet produktkrav, og miljømerker var angitt som én av flere godkjente dokumentasjonsformer – egenerklæringer, testrapporter og tilsvarende merkeordninger var eksplisitt akseptert.
Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke brutt regelverket ved å anvende miljømerker som dokumentasjonsalternativ.

2. Tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne» – tilknytning til kontraktsgjenstanden (FOA 2006 § 22-2)
Rettsregelen: FOA 2006 § 22-2 krever at alle tildelingskriterier har tilknytning til kontraktsgjenstanden. EU-domstolen fastslo i C-532/06 (Lianakis) at tilbydernes erfaring, personell og kapasitet i det vesentlige angår leverandørens evne til å oppfylle kontrakten og ikke er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.
KOFAs tolkning: Klagenemnda presiserer at det ikke er prinsipielt utelukket å vurdere nøkkelpersonell ved tildelingen selv for kontrakter med et tjenesteelement, men kriteriet må ha «tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden». Kompetanse kan særlig være en egnet konkurranseparameter der oppdraget krever innovasjon og kreativitet, jf. KOFA-sak 2008/120, men forutsetter at tjenestedelen er beskrevet i konkurransegrunnlaget.
Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget inneholdt ingen nærmere opplysninger om hvilke oppgaver nøkkelpersonell konkret skulle utføre eller omfanget av dem. Anskaffelsen fremstod i det vesentlige som en varekontrakt. Det var dermed ikke klart «om, og på hvilken måte, antallet nøkkelpersoner og disses kompetanse» sa noe om ytelsens kvalitet.
Delkonklusjon: Tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne», herunder kravene om antall nøkkelpersoner og CV-er, manglet tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden og var ulovlig etter FOA 2006 § 22-2.

3. Avlysningsplikt som følge av ulovlig tildelingskriterium
Rettsregelen: Basert på EU-rettens førsteinstanspraksis (T-345/03 og T-50/05), slik klagenemnda har formulert det i sak 2011/171, foreligger avlysningsplikt dersom feilen kunne ha påvirket utfallet eller holdt leverandører borte fra konkurransen.
KOFAs tolkning: Et ulovlig tildelingskriterium vil «regelmessig ha stor betydning» for tilbyderne, og klagenemnda legger som utgangspunkt til grunn at ethvert ulovlig tildelingskriterium kan ha virket inn på utfallet, jf. sak 2011/367. Tildelingskriterier kan ikke rettes i etterkant.
Avgjørende faktum: Kriteriet var vektet 20 %, og alle vurderingstemaene under det var knyttet til tilbudt personell. Innklagede bestred ikke at feilen kunne ha påvirket resultatet.
Delkonklusjon: Det forelå avlysningsplikt. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.

Konklusjon

KOFA konkluderte med brudd på FOA 2006 § 22-2. Tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne», som vektla antall nøkkelpersoner og deres kompetanse og erfaring, hadde ikke tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden. Fordi ulovlige tildelingskriterier ikke kan rettes, ble det konstatert avlysningsplikt. Bruk av miljømerker som dokumentasjonsalternativ ble ikke ansett som brudd på regelverket.

Praktisk betydning

Avgjørelsen presiserer det viktige skillet mellom tildelingskriterier og kvalifikasjonskrav: opplysninger om leverandørens kapasitet, nøkkelpersonell og generelle gjennomføringsevne hører i utgangspunktet hjemme i kvalifikasjonsvurderingen. For at slike forhold lovlig skal kunne inngå i tildelingsevalueringen, må tjenestedelen av leveransen beskrives tilstrekkelig i konkurransegrunnlaget, slik at det er synligbart at personellets kompetanse faktisk sier noe om ytelsens kvalitet. Avgjørelsen klargjør videre at miljømerker lovlig kan angis som ett av flere alternative dokumentasjonsalternativer for oppfyllelse av merkenøytrale kravspesifikasjoner, forutsatt at annen egnet dokumentasjon også godtas.

Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)

2013/74 Norges Teknisk-Naturvitenskapelige Universitet (NTNU)

Innklaget: Norges Teknisk-Naturvitenskapelige Universitet (NTNU)

Klager: EFG HOV+DOKKA AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede har gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av inventar og gardiner. Klager anførte at innklagede hadde benyttet to ulovlige tildelingskriterier. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde brutt regelverket ved å etterspørre dokumentasjon i form av oppnådde miljømerker i forbindelse med ett av kriteriene. Nemnda fant imidlertid at et tildelingskriterium som relaterte seg antall nøkkelpersoner, og deres kompetanse, ikke hadde den nødvendige tilknytning til kontraktsgjenstanden. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 9. september i sak 2013/74 Klager: EFG HOV+DOKKA AS Innklaget: Norges Teknisk-Naturvitenskapelige Universitet Klagenemndas Gro Amdal, Magni Elsheim, Georg Fredrik Rieber-Mohn medlemmer: Saken gjelder: Ulovlig tildelingskriterium

Bakgrunn

(1)Norges Teknisk-Naturvitenskapelige Universitet (heretter kalt innklagede) kunngjorde 30. november 2012 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av inventar og gardiner. Rammeavtale skulle inngås med én eller to leverandører med varighet på to år, med mulighet for to ettårige forlengelser. Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 6070 000 000. Tilbudsfristen var angitt til 7. januar 2013, men ble senere endret til 16. januar 2013.

(2)I konkurransegrunnlaget punkt 1.2.1, "Anskaffelsens formål", fremgikk det at innklagede ønsket å inngå avtale med leverandører som:  "Har erfaring og kompetanse på prosjektering og salg av inventar for undervisning, forskning og kontorformål. (…)  Rammeavtalen skal dekke NTNU sitt behov for prosjektering, kjøp og oppheng av skinner og gardiner"

(3)Tildeling skulle etter konkurransegrunnlaget punkt 8 skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet ut fra følgende tildelingskriterier: Tildelingskriterium Dokumentasjon Vekt % Tilbudets tekniske verdi og krav til miljø Leverandøren skal levere følgende: 50

og universell utforming. Leverandørens løsningsbeskrivelse, se del 2 bilag 2. I hvilken grad leverandørenes tilbudte løsning oppfyller kravene stilt i kravspesifikasjonen, se del 2 bilag 1. Totale kostnader (…) 30 (…) Kompetanse, leveringstider og Leverandøren skal levere følgende: 20 oppfølgning Antall personer i nøkkelposisjoner Med tilbudt kompetanse menes for gjennomføring av rammeavtalen kapasitet, kompetanse og erfaring til å gjennomføre rammeavtalen. Se del 2, Løsningsforslag møbleringsoppdrag vedlegg 1. CV, med oversikt over kompetanse og erfaring fra tilsvarende oppdrag for det navngitte nøkkelpersonell Leveringstider og responstid

(4)I punkt 8.2 "Evaluering" var det vedrørende tildelingskriterium 1 opplyst at "Produktkvalitet/utvalg/utforming/ergonomi etc" ville vektlegges med 60-70 % og at "Miljø og universell utforming" ville vektlegges 30-40 %. For det tredje tildelingskriteriet var det opplyst at vektingen fordelte seg med 60 % på kompetanseområdet og 40 % på leveringstider.

(5)I kravspesifikasjonen punkt 6 "Teknisk spesifikasjon", fremgikk det krav til "Kvalitet og miljø". Herfra gjengis: 1 Kvalitet mv. Ja Nei Produsent Sertifikat, test, krav etc. (møbler – (Svane, ISO, EN, gardiner) EPD etc) (lenke til hjemmeside, dokumentasjon legges fram på forespørsel) Hvis ikke annet er nevnt i dette konkurransegrunnlaget, så kreves det at møblene oppfyller de til enhver tid gjeldende kravene til areal, høyde, bredde, lengde, stillbarhet, sikkerhet, styrke, overflate, bestandighet, stabilitet,

brannsikkerhet mm i de internasjonale standardene (ISO og EN) for møbler. Ref. Møbelfaktas hjemmeside: http://mobelfakta.no/ Dokumentasjonskrav: Møbelfaktasertifikat, Svanelisens, EPD, lisens for andre tilsvarende miljømerkeordninger, testrapport som viser at kravene er oppfylt fra testlaboratorium akkreditert for den gjeldende standarden, eller egenerklæring med redegjørelse som viser at kravet er oppfylt.

(6)Også for de etterfølgende kravene i spesifikasjonen, "2 Forkrommede metalldeler", "3 Bærekraftig trevirke" og "4 Kjemikalier mv", var det etterspurt tilsvarende dokumentasjon som for ovennevnte punkt.

(7)Kravspesifikasjonen punkt 9 "Leverandørs kompetanse". Her fremgikk følgende: "Leverandørs kompetanse blir vurdert ut fra vedlagte CV-er på nøkkelpersonell, løsningsforslag på møbleringsoppgaver og saksgang fra bestilling til betaling. Vi ber leverandør beskrive hvordan han vil oppfylle kontrakten med NTNU med hensyn til organisering hos leverandør og ressurser brukt på NTNU."

(8)Innklagede publiserte "Tilleggsopplysning og rettelser" til konkurransegrunnlaget 6. desember 2012. I punkt 4 fremgikk det: "Oppdatert tildelingskriterium 3: 3. Gjennomføringsevne Med gjennomføringsevne menes kapasitet, fagkunnskap og erfaring relevant for å gjennomføre rammeavtalen. Se del 2, bilag 1."

(9)Det ble ikke gjort endringer for etterspurt dokumentasjon i forbindelse med tildelingskriteriet, eller i punkt 8.2 "Evaluering", jf. henholdsvis premiss (3) og (4).

(10)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra 5 tilbydere på delen av konkurransen som gjaldt inventar, derunder EFG HOV+DOKKA AS (heretter kalt klager) og Lindbak AS (heretter kalt valgte leverandør).

(11)Tildelingsbeslutningen ble meddelt tilbyderne 23. mai 2013. I oversendelsesbrevet var det blant annet inntatt en evalueringsmatrise, der de enkelte tilbydernes poeng ved hvert tildelingskriterium fremgikk. I tillegg var det inntatt en begrunnelse for rangeringen for hvert av tildelingskriteriene. Herfra hitsettes:

"1. Tilbudets tekniske verdi og krav til miljø og universell utforming (…) b) Miljø og universell utforming 30%. Tilbudene fikk høye score på miljø, vi ser en stor forbedring på dette området fra forrige anbudsrunde. Lindbak scoret høyt på miljø, med Edsbyn som har svanemerket 2/3 av produktene og Håg som har EPD på alle stoler. Ettersom vi ba om miljømerking på alle produkter i prismatrisen har leverandører med miljømerke på det enkelte produkt scoret noe høyere på miljø enn leverandører som har miljøsertifisert produksjon eller er i ferd med/planlegger å miljømerke produktene. (…) 3. Kompetanse, leveringstider og oppfølging 20% Lindbak har en stor organisasjon med et godt støtteapparat for gjennomføring av avtalen med NTNU. Tilbudte møbelkonsulenter har gode CV’er med riktig kompetanse og utdanning for oppdraget. NTNU er en stor og desentral organisasjon og vi har lagt vekt på at leverandør har tilstrekkelig med ressurser for å løse oppgaven som eneleverandør. Løsningsforslagene på møbleringsoppdragene skilte leverandørene. Lindbak kom ikke best ut men leverte et godt tilbud med svært gode tegninger og logisk oppbygging. Ingen av rommene var overmøblert, logisk plassering av inventar ift gangsoner, vinduer og andre sperrer. Både tilbud, ordrebekreftelse og faktura følger samme mal og er lett å lese og forstå. Tilbudet inneholder alle nødvendige elementer men kunne vært oppgradert på møterom og vært noe mer oppfinnsomme. Alle tilbudene opererer med leveringstider innenfor ca. 4 til 6 uker og dette er vanskelig å sammenligne, vi valgte å gi lik score til alle leverandørene."

(12)Klager fremmet innsigelser over tildelingsbeslutningen ved klage av 11. juni 2013. Innklagede opprettholdt sin beslutning i brev av 25. juni 2013.

(13)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage 3. juli 2013. Innklagede har akseptert å utsette kontraktsinngåelse inntil saken er behandlet av klagenemnda.

Anførsler

Klagers anførsler

(14)Innklagede har brutt forskriften § 22-2, ved at tildelingskriteriet "Tilbudets tekniske verdi og krav til miljø og universell utforming" er ulovlig. Som dokumentasjon for vurderingen av tilbudene under kriteriet har innklagede etterspurt miljømerkene Svanelisens og EU-blomsten. Dette er ikke forenlig med regelverket, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-368/10 (Max Havelaar). Tildelingskriteriet kan ikke endres, og innklagede har derfor plikt til å avlyse konkurransen.

(15)Innklagede har brutt forskriften § 22-2 ved at også tildelingskriteriet "Gjennomføringsevne" er ulovlig. Vurderingstemaet under dette kriteriet er angitt til

"kapasitet, fagkunnskap og erfaring relevant for å gjennomføre rammeavtalen", og som etterspurt dokumentasjon var blant annet "antall personer i nøkkelposisjoner for å gjennomføre rammeavtalen", og "CV, med oversikt over kompetanse og erfaring fra tilsvarende oppdrag for det navngitte nøkkelpersonell". Det følger av rettspraksis, og praksis fra klagenemnda, at slike forhold ikke kan vektlegges i tildelingsevalueringen for varekontrakter, jf. bl.a. Eidsivating lagmannsretts kjennelse 14. februar 2011 Helse Sør-Øst Rhf – Resmed Norway AS (LE-2011-11664) og klagenemndas sak 2013/34.

(16)Innklagede har brutt forskriften § 17-2 (1) ved å foreta en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget. Det vises til at tildelingskriteriet "Kompetanse, lev.tider og oppfølgning" ble endret til "Gjennomføringsevne" den 6. desember 2012.

(17)Innklagede har gjennomført en mangelfull tildelingsevaluering. Til tross for at tildelingskriteriet var "Gjennomføringsevne", har innklagede i sin evalueringsmatrise og tildelingsmeddelelse vist til tildelingskriteriet "Kompetanse, lev.tider og oppfølgning". Innklagede har dermed foretatt tildelingsevalueringen ut fra tildelingskriteriet slik det var kommunisert i det opprinnelige konkurransegrunnlaget, og ikke i det oppdaterte.

Innklagedes anførsler

(18)Tildelingskriteriet "Tilbudets tekniske verdi og krav til miljø og universell utforming" er ikke ulovlig hva angår henvisningene til spesifikke miljømerker. Det er fullt ut lovlig å benytte miljøkrav som tildelingskriterium og det vises i denne sammenheng til at miljø er et av de forhold som er uttrykkelig nevnt i anskaffelsesforskriften § 22-2 som et relevant kriterium ved tildelingen av offentlige kontrakter. Selv om det er begrensninger for de konkrete kravenes utforming, ble det i foreliggende konkurranse, i tillegg til miljømerker, også godtatt annen informasjon som viser at kravene er oppfylt.

(19)Tildelingskriteriet "Gjennomføringsevne" er heller ikke ulovlig. Kriteriet er knyttet til den konkrete oppfyllelsen av kontrakten og ikke til leverandørens generelle forhold. Anskaffelsen inneholder et tjenesteelement, og kriteriet er egnet til å vurdere kvaliteten på dette aspektet av leveransen. Tilbudte saksbehandlers kompetanse og evne til å tegne løsningsforslag er av avgjørende betydning for leveransens kvalitet. Antall saksbehandlere som står til innklagedes disposisjon, og deres kompetanse, anses som viktige kvalitetsfaktorer for leveransen.

(20)Innklagede har ikke foretatt en ulovlig endring av tildelingskriteriene. Endringen av ordlyden i tildelingskriterium 3 fra "Kompetanse, leveringstider og oppfølgning" til "Gjennomføringsevne" utgjør ikke en endring i forskriftens forstand, ettersom den øvrige teksten, dokumentasjonskravet og evalueringen forble den samme. Det vises for øvrig til at endringen er i samsvar med det som ble regnet som en lovlig endring av tildelingskriterier i klagenemndas sak 2011/278.

(21)Tildelingsevalueringen er ikke mangelfull. Det beror på en inkurie at tildelingskriterium 3, "Gjennomføringsevne", i tildelingsmeddelelsen ble benevnt som "Kompetanse, leveringstider og oppfølgning".

Klagenemndas vurdering

(22)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av inventar og gardiner som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i

estimert til kroner 60-70 000 000. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen, etter sin art og verdi, forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.

(23)Klager har anført at tildelingskriteriet "Tilbudets tekniske verdi og krav til miljø og universell utforming" er ulovlig, som følge av at miljømerkene Svanelisens og EUblomsten er etterspurt som dokumentasjon. Mer konkret er anførselen begrunnet med at innklagede ikke har oppgitt de underliggende kriteriene for å oppnå de nevnte merkene, eller åpnet uttrykkelig for at annen dokumentasjon vil bli akseptert.

(24)Det følger av forskriften § 22-2 at når tildelingen av kontrakten skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal det benyttes kriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden. Som eksempel angis blant andre miljøegenskaper.

(25)Tildelingskriteriet i foreliggende sak skulle vurderes ut fra "[i] hvilken grad leverandørens tilbudte løsning oppfyller kravene stilt i kravspesifikasjonen". For produktenes oppfyllelse av de ulike kravene skulle skjemaet utfylles med produsenter, og vedlegges dokumentasjon. Som dokumentasjon var det blant annet etterspurt miljømerkene "Svanelisens", "EU-blomsten" og andre tilsvarende miljøkrav.

(26)EU-domstolen tok stilling til spørsmålet om miljømerker kunne benyttes som tildelingskriterier i sak C-368/10 (Max Havelaar). Saken gjaldt anskaffelse av kaffemaskiner, og oppdragsgiveren hadde fastsatt at dersom de tilbudte ingrediensene hadde merkene EKO og/eller MAX HAVELAAR, ville dette gi poenguttelling i tildelingsevalueringen. Etter spørsmål fra en tilbyder presiserte oppdragsgiver at merkehenvisningen i denne forbindelse også ville omfatte tilsvarende merker.

(27)Domstolen viste til direktiv 2004/18/EF artikkel 23, som regulerer bruk av tekniske spesifikasjoner. Bestemmelsen er i norsk rett implementert i forskriften § 17-3. Etter artikkel 23, nr. 6, tilsvarende § 17-3 (7), kan en oppdragsgiver som bruker miljøegenskaper som krav til ytelsen, "anvende detaljerede specifikationer (…) som fastlagt i (…) miljømerker", på fire nærmere vilkår. Domstolen uttalte at det ikke er holdepunkter for at de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesretten har andre konsekvenser for tildelingskriterier enn for tekniske spesifikasjoner i denne forbindelse. Ettersom oppdragsgiveren hadde etterspurt de konkrete merkene, uten å ha oppgitt de bakenforliggende kriterier for disse, og uten å ha tillatt annen dokumentasjon for oppfyllelse av disse, kom domstolen i premiss (97) til at tildelingskriteriet var ulovlig.

(28)I foreliggende sak var tildelingskriteriet "Tilbudets tekniske verdi og krav til miljø og universell utforming" som nevnt utdypet til å gjelde i hvilken grad leverandørens tilbudte løsning oppfyller kravene stilt i kravspesifikasjonen. Miljømerkene er angitt som mulig dokumentasjon for at disse kravene er oppfylt, og ikke som spesifikasjoner i seg selv. Saken skiller seg dermed fra ovennevnte sak C-368/10.

(29)Når det gjelder bruken av miljømerker som et middel for å dokumentere oppfyllelse av kravene stilt i kravspesifikasjonen viser nemnda til forskriften § 17-3 (8) hvor det heter at: "oppdragsgiver kan indikere at varer og tjenester med miljømerke antas å være i samsvar med de tekniske spesifikasjonene i konkurransegrunnlaget, men må også godta

annen egnet dokumentasjon, så som tekniske data fra produsenten eller en prøvingsrapport fra et anerkjent organ."

(30)Når det gjelder angivelse av de bakenforliggende kriteriene for miljømerket, som klager har festet seg ved, skiller formuleringen i § 17-3 (8) seg fra § 17-3 (7). Som vist kan man ved krav til miljøegenskaper anvende "detaljerte spesifikasjoner" som definert av miljømerker, mens for dokumentasjon kan det indikeres at "varer og tjenester med miljømerke" er i samsvar med de tekniske spesifikasjonene. Det er ikke grunn til å skille mellom tildelingskriterier og tekniske spesifikasjoner når det gjelder hvilken dokumentasjon som lovlig kan etterspørres. Når miljømerker angis som et mulig middel for å dokumentere oppfyllelse av merkenøytrale tekniske spesifikasjoner, kreves det dermed ikke at oppdragsgiver oppgir de bakenforliggende spesifikasjonene.

(31)Innklagede har, der det er vist til miljømerker som mulig dokumentasjon, også angitt at kravene kan dokumenteres oppfylt på andre måter, herunder ved tilsvarende miljømerkeordninger, egenerklæringer o.l. Vilkåret i forskriften § 17-3 (8) om at "annen egnet dokumentasjon" må godtas, er dermed oppfylt. Innklagede har ikke brutt regelverket ved å anvende miljømerker i forbindelse med tildelingskriteriene.

(32)Klager har også anført at tildelingskriteriet "Gjennomføringsevne" er ulovlig.

(33)Vurderingstemaet under tildelingskriteriet "Gjennomføringsevne" er angitt til "kapasitet, fagkunnskap og erfaring relevant for å gjennomføre rammeavtalen". Som dokumentasjon ble det blant annet etterspurt "antall personer i nøkkelposisjoner for å gjennomføre rammeavtalen", og "CV, med oversikt over kompetanse og erfaring fra tilsvarende oppdrag for det navngitte nøkkelpersonell".

(34)I EU-domstolens avgjørelse i sak C-532/06 (Lianakis) tok domstolen ex officio opp spørsmålet om skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Domstolen uttalte blant annet at oppdragsgiver ikke kunne benytte tilbydernes erfaring, personell og utstyr, og evne til å fullføre oppdraget innen en fastsatt frist, som tildelingskriterier. Begrunnelsen var at disse forholdene i det vesentlige angikk leverandørens evne til å oppfylle kontrakten, og dermed ikke var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. premiss (25)-(32).

(35)Klagenemnda har etter at dommen ble avsagt behandlet flere saker som omhandler lovligheten av denne type tildelingskriterier, se for eksempel klagenemndas sak 2012/186 premiss (43) med videre henvisninger. I disse sakene har klagenemnda lagt til grunn at vurderinger som i utgangspunktet hører under kvalifikasjonsvurderingen, i visse tilfeller også kan være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. også Rettens avgjørelser i T-461/08 og T-39/08.

(36)Klager viser til at anskaffelsen gjelder en varekontrakt, og at det derfor ikke er relevant å evaluere tilbydernes personell i tildelingsevalueringen. Innklagede har på sin side vist til at anskaffelsen inneholder et tjenesteelement, og at leverandørens nøkkelpersonell vil være en integrert og viktig del av den samlede ytelsen.

(37)Såfremt leveransen som skal anskaffes delvis inneholder et tjenesteelement, er oppdragsgiver ikke prinsipielt avskåret fra å vurdere forhold knyttet til tilbudt personell ved tildelingen. Spørsmålet er imidlertid om kriteriet har den nødvendige "tilknytning til kontraktsgjenstanden", jf. forskriften § 22-2.

(38)I konkurransegrunnlaget punkt 1.2.1 var det uttalt at innklagede ønsket en leverandør med "erfaring og kompetanse på prosjektering og salg av inventar", og at rammeavtalen skulle dekke innklagedes behov for "prosjektering, kjøp og oppheng av skinner og gardiner". Klagenemnda har i tidligere saker pekt på at kompetanse særlig kan være egnet som konkurranseparameter der oppdraget krever innovasjon og kreativitet, slik som ved prosjekteringsoppdrag, jf. sak 2008/120 premiss (56). I foreliggende sak inneholdt konkurransegrunnlaget imidlertid ingen nærmere opplysninger om tjenestedelen av leveransen, herunder hvilke oppgaver som skulle utføres av nøkkelpersonell, og omfanget av disse oppgavene. Selv om innklagede i etterkant har forklart at nøkkelpersonell skulle utføre viktige deler av leveransen, fremgikk dette altså ikke av ytelsesbeskrivelsen. Sammenholdt med at anskaffelsen, slik den er beskrevet i konkurransegrunnlaget, i hovedsak gjelder en vareanskaffelse er det ikke klart om, og på hvilken måte, antallet nøkkelpersoner og disses kompetanse er egnet til å si noe om ytelsens kvalitet.

(39)Klagenemnda er på denne bakgrunn kommet til at "antall personer i nøkkelposisjoner for å gjennomføre rammeavtalen", og "CV, med oversikt over kompetanse og erfaring fra tilsvarende oppdrag for det navngitte nøkkelpersonell" ikke har tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden, og tildelingskriteriet "Gjennomføringsevne" er dermed ulovlig etter forskriften § 22-2.

(40)Klagenemnda må videre ta stilling til om den feil som er konstatert ved at innklagede har benyttet et ulovlig tildelingskriterium, er en feil som innebærer at innklagede har plikt til å avlyse konkurransen.

(41)Basert på førsteinstansdomstolens avgjørelser i sakene T-345/03, premiss (147) og T-50/05 premiss (61), formulerte klagenemnda følgende vilkår for å konstatere avlysningsplikt i sak 2011/171 premiss (61): "Klagenemnda legger etter dette til grunn at innklagede har en plikt til å avlyse konkurransen dersom det påvises at denne kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende om feilen ikke var begått. I tillegg legger nemnda til grunn at det foreligger avlysningsplikt dersom feilen som er begått kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, mao. avholdt leverandører fra å delta."

(42)Som konstatert over, har innklagede i denne konkurransen benyttet et ulovlig tildelingskriterium, da tildelingskriteriet ikke har den nødvendige tilknytning til kontraktsgjenstanden. Et tildelingskriterium vil regelmessig ha stor betydning for tilbyderne, både ved spørsmålet om de overhodet skal delta i konkurransen og ved utformingen av tilbudet. Betydningen vil kunne variere med den vekt det aktuelle tildelingskriterium er gitt ved evalueringen.

(43)Tildelingskriteriet "Gjennomføringsevne" var tillagt en samlet vekt på 20 %. Vurderingstemaene "kapasitet, fagkunnskap og erfaring" synes alle delvis å ha forbindelse til tilbudt personell. Innklagede har ikke hevdet at tildelingskriteriets lovlighet ikke har hatt betydning for utfallet av konkurransen.

(44)Klagenemnda har tidligere lagt til grunn, blant annet i sak 2011/367 premiss (55), at det som utgangspunkt bør legges til grunn at ethvert ulovlig tildelingskriterium kan ha virket inn på utfallet av konkurransen. Tildelingskriteriene kan ikke endres, og feilen kan dermed ikke rettes. Bruk av et ulovlig kriterium vil derfor normalt utløse en plikt til

å avlyse konkurransen. Klagenemnda kan ikke se at det er grunnlag for å gjøre unntak fra denne hovedregelen i den foreliggende sak.

(45)På bakgrunn av det resultat nemnda her har kommet til er det ikke grunnlag for å vurdere klagers øvrige anførsler knyttet til tildelingskriteriet "Gjennomføringsevne", og evalueringen av det.

Konklusjon

Innklagede har brutt forskriften § 22-2 ved å benytte et tildelingskriterium uten tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden. Bergen, 9. september 2013

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Gro Amdal

Refererte rettskilder

  • FOA 2006 § 22-2 — Krav om tilknytning til kontraktsgjenstanden for tildelingskriterier; miljøegenskaper er eksplisitt nevnt som relevant kriterium
  • FOA 2006 § 17-3 — Tekniske spesifikasjoner; § 17-3 (7) om detaljerte miljøspesifikasjoner og § 17-3 (8) om miljømerker som dokumentasjonsalternativ
  • FOA 2006 § 2-1 — Forskriftens virkeområde – del I og III gjelder for denne anskaffelsen
  • FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – del III gjelder over EØS-terskel
  • Direktiv 2004/18/EF art. 23 — Tekniske spesifikasjoner; regulerer bruk av miljømerker – implementert i FOA 2006 § 17-3
  • C-368/10 (Max Havelaar) — EU-domstolen fastslo at det er ulovlig å kreve spesifikke miljømerker som tildelingskriterium uten å oppgi de bakenforliggende spesifikasjonene og uten å åpne for tilsvarende dokumentasjon
  • C-532/06 (Lianakis) — EU-domstolen fastslo at tilbydernes erfaring, personell og kapasitet i det vesentlige angår leverandørkvalifikasjon og ikke er egnet som tildelingskriterium
  • T-345/03 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Grunnlag for klagenemndas formulering av vilkår for avlysningsplikt ved ulovlig tildelingskriterium
  • T-50/05 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Grunnlag for klagenemndas formulering av vilkår for avlysningsplikt ved ulovlig tildelingskriterium
  • T-461/08 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Rettens avgjørelse som støtter at kvalifikasjonslignende kriterier i visse tilfeller også kan identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet
  • T-39/08 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Rettens avgjørelse som støtter at kvalifikasjonslignende kriterier i visse tilfeller også kan identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet
  • KOFA 2012/186 — Gjennomgang av praksis om skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier etter Lianakis
  • KOFA 2011/171 — Formulering av vilkår for avlysningsplikt ved ulovlige tildelingskriterier
  • KOFA 2011/367 — Utgangspunkt om at ethvert ulovlig tildelingskriterium som hovedregel kan ha virket inn på utfallet og utløser avlysningsplikt
  • KOFA 2013/34 — Klagers henvisning til praksis om nøkkelpersonell som tildelingskriterium i varekontrakter
  • KOFA 2008/120 — Kompetanse særlig egnet som konkurranseparameter der oppdraget krever innovasjon og kreativitet, som ved prosjekteringsoppdrag
  • KOFA 2011/278 — Presedensbruk for hva som er en lovlig endring av tildelingskriterier

Lignende saker

KOFA 2011/367
KOFA 2011/367: Ulovlig tildelingskriterium – Helse Stavanger HF
Klagenemnda fant at tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse, utførelse og rapportering» var ulovlig fordi underkriteriene i realiteten...
KOFA 2010/113
Ulovlig tildelingskriterium – gjennomføringssikkerhet | KOFA
KOFA fant at Nytt Konserthus i Stavanger IKS brukte et ulovlig tildelingskriterium ved å benytte «Gjennomføringssikkerhet» som...
KOFA 2012/30
KOFA 2012/30: Referanser som tildelingskriterium er ulovlig
Klagenemnda for offentlige anskaffelser fant at tildelingskriteriet «Referanser», vektet til 40 prosent, var ulovlig fordi det i realiteten...
KOFA 2013/33
KOFA 2013/33: Ulovlig tildelingskriterium – kompetanse
Klagenemnda slo fast at tildelingskriteriet «Kompetanse», herunder underpunktet «Gjennomføringsevne av prosjektet», var ulovlig fordi...
KOFA 2015/78
KOFA 2015/78: Ulovlig tildelingskriterium – erfaring og referanser
Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) fastslo i sak 2015/78 at Eidsberg kommune brukte et ulovlig tildelingskriterium da kommunen...
KOFA 2013/147
KOFA 2013/147: Ulovlig tildelingskriterium – Stavanger kommune
Klagenemnda fant at Stavanger kommunes tildelingskriterium «Kvalitet», herunder delkriteriet «tilbudt nøkkelpersonells erfaring og...
KOFA 2014/131
KOFA 2014/131: Ulovlig tildelingskriterium og avlysningsplikt
KOFA fant at Hurum kommune hadde benyttet et ulovlig tildelingskriterium ved at «Kompetanse» ikke fremsto som tilstrekkelig klart atskilt...
KOFA 2014/67
KOFA 2014/67: Ulovlig tildelingskriterium og avlysningsplikt
KOFA fant at NAV Tiltak, Intro og Marked Hordaland brukte et ulovlig underkriterium til tildelingskriteriet «Kvalitet» ved å vektlegge...

Ofte stilte spørsmål

Kan oppdragsgiver bruke miljømerker som dokumentasjonskrav ved tildelingsevaluering?
KOFA la i sak 2013/74 til grunn at miljømerker lovlig kan angis som ett av flere alternative dokumentasjonsalternativer for oppfyllelse av merkenøytrale tekniske spesifikasjoner, jf. FOA 2006 § 17-3 (8). Forutsetningen er at oppdragsgiver også aksepterer annen egnet dokumentasjon, slik som egenerklæringer, testrapporter eller tilsvarende merkeordninger. Situasjonen er en annen dersom selve miljømerket brukes som spesifikasjon uten at de bakenforliggende kravene oppgis og uten at tilsvarende dokumentasjon godtas, noe EU-domstolen i C-368/10 (Max Havelaar) fant ulovlig.
Hva skiller et tildelingskriterium fra et kvalifikasjonskrav, og kan nøkkelpersonell vektlegges ved tildelingen?
Kvalifikasjonskrav brukes til å vurdere om en leverandør er egnet til å gjennomføre kontrakten, mens tildelingskriterier skal identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. KOFA har med grunnlag i EU-domstolens avgjørelse i C-532/06 (Lianakis) fastslått at opplysninger om leverandørens kapasitet, personell og generelle gjennomføringsevne i utgangspunktet hører hjemme i kvalifikasjonsvurderingen. For at nøkkelpersonells kompetanse skal kunne inngå i tildelingsevalueringen, må kontrakten ha et tjenesteelement som er beskrevet i konkurransegrunnlaget, og kriteriet må ha dokumenterbar tilknytning til ytelsens kvalitet.
Hva er konsekvensen av å benytte et ulovlig tildelingskriterium?
KOFA fastslo i sak 2013/74 at et ulovlig tildelingskriterium normalt utløser plikt til å avlyse konkurransen. Begrunnelsen er at tildelingskriterier ikke kan endres i etterkant, og at et slikt kriterium regelmessig vil ha hatt betydning for tilbydernes beslutning om å delta og utformingen av tilbudene. Det kan legges til grunn at ethvert ulovlig tildelingskriterium kan ha virket inn på utfallet, med mindre det er særlige holdepunkter for det motsatte.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...