KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2012/30: Referanser som tildelingskriterium er ulovlig
Faktum
Akershus KollektivTerminaler FKF kunngjorde 19. oktober 2011 en åpen anbudskonkurranse for vakt- og servicetjenester til Oslo Bussterminal, klassifisert som uprioritert tjeneste i kategori 23 (CPV 79713000). Anskaffelsen fulgte forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 (FOA 2006) del I og II. Konkurransen skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, med pris (60 %) og «Referanser» (40 %) som tildelingskriterier. Tildelingskriteriet «Referanser» ble evaluert ved at innklagede sendte et spørreskjema med 10 spørsmål til de referansepersonene tilbyderne oppga. Spørsmålene omhandlet tilbydernes oppfyllelse av tidligere kontrakter, blant annet responstid, loggføring, tilgjengelighet og helhetsinntrykk. Klager G4S Secure Solutions AS fikk lav poengsum fordi bare tre av fem oppgitte referanser returnerte utfylt skjema. Kontrakt med valgte leverandør ISS Facility Services AS ble signert 2. februar 2012, etter at klagen allerede var inngitt.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – krav om tilknytning til kontraktsgjenstanden. Rettsregelen følger av FOA 2006 § 13-2 (2): tildelingskriterier må ha «tilknytning til kontraktsgjenstanden» og må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Klagenemnda viste til egne saker 2011/367 og 2012/121 om dette kravet. Tolkningen innebærer at et kriterium som i stedet vurderer leverandørens generelle egenskaper eller historikk, faller utenfor det lovlige rommet for tildelingsevaluering.
2. Skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier – Lianakis-doktrinen. Rettsregelen er at vurderinger av leverandørens evne til å oppfylle kontrakten hører under kvalifikasjonsfasen etter FOA 2006 § 8-4, og ikke kan gjentas som tildelingskriterier, jf. forutsetningsvis FOA 2006 § 11-1. EU-domstolen slo i C-532/06 (Lianakis) fast at erfaring, personell og evne til kontraktsoppfyllelse ikke kan brukes som tildelingskriterier. Klagenemnda presiserte – under henvisning til Rettens avgjørelser i T-461/08 og T-39/08 samt sak 2012/186 – at overlappende vurderinger unntaksvis kan godtas som tildelingskriterier, forutsatt at de ikke er sammenfallende med eller en gjentakelse av kvalifikasjonsvurderingen, og at dette fremgår klart av konkurransegrunnlaget. De avgjørende faktiske forhold var at spørreskjemaets ti spørsmål «i all hovedsak» handlet om tilbydernes oppfyllelse av tidligere avtaler, at innklagede allerede hadde stilt «erfaring fra tidligere leveranser» som kvalifikasjonskrav med de samme referansepersonene som dokumentasjonskrav, og at tildelingskriteriet dermed var en direkte gjentakelse av kvalifikasjonsvurderingen. Delkonklusjon: tildelingskriteriet «Referanser» var ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet og måtte anses ulovlig, jf. FOA 2006 § 13-2 (2).
3. Avlysningsplikt. Rettsregelen, formulert av klagenemnda i sak 2011/171 premiss (61) med grunnlag i Rettens avgjørelser T-345/03 og T-50/05, er at avlysningsplikt inntrer «dersom det påvises at [konkurransen] kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende om feilen ikke var begått». KOFAs tolkning er at et tildelingskriterium «regelmessig vil ha stor betydning» for tilbyderne, både ved spørsmålet om deltakelse og ved utformingen av tilbudet. Det avgjørende faktiske forhold var at det ulovlige kriteriet var tillagt en vekt på hele 40 prosent. Delkonklusjon: denne vekten utløste avlysningsplikt.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Akershus KollektivTerminaler FKF hadde brutt FOA 2006 § 13-2 (2) ved å benytte «Referanser» som tildelingskriterium. Kriteriet var en gjentakelse av kvalifikasjonskravet om erfaring fra tidligere leveranser og dermed ulovlig. Den 40 prosent tunge feilen innebar at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør at referanseinnhenting som i praksis kartlegger en leverandørs historiske kontraktsoppfyllelse, tilhører kvalifikasjonsfasen og ikke kan brukes som tildelingskriterium. Grensen mellom de to fasene er ikke alltid åpenbar: overlapp kan unntaksvis godtas, men forutsetter at tildelingskriteriet evaluerer noe kvalitativt annet enn evnen til kontraktsoppfyllelse og at dette fremgår klart av konkurransegrunnlaget. Avgjørelsen viser også at et ulovlig kriterium med høy prosentvekt – her 40 % – regelmessig vil utløse avlysningsplikt, ettersom tilbydernes deltakelse og tilbudsutforming vil ha blitt påvirket av kriteriet.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2012/30 Akershus Kollektiv Terminaler FKF
Innklaget: Akershus Kollektiv Terminaler FKF
Klager: G4S Secure Solution AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vakt- og servicetjenester til Oslo Bussterminal. Klagenemnda fant at tildelingskriteriet "Referanser" var ulovlig, jf. forskriften § 13-2 (2), og at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen som følge av denne feilen. Klagenemndas avgjørelse 2. september 2013 i sak 2012/30 Klager: G4S Secure Solutions AS Innklaget: Akershus KollektivTerminaler FKF Klagenemndas Kai Krüger, Tone Kleven, Arve Rosvold Alver medlemmer: Saken gjelder: Ulovlig tildelingskriterium. Avlysningsplikt.
Bakgrunn
(1)Akershus KollektivTerminaler FKF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 19. oktober 2011 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vakt- og servicetjenester til Oslo Bussterminal.
(2)I konkurransegrunnlaget punkt 3.2.3 var det angitt følgende tekniske kvalifikasjonskrav til leverandørene: Krav Dokumentasjonskrav Kompetanse og Beskrivelse om tilbyderens organisasjon og hvordan gjennomføringsevne innen organisasjonen vil bli brukt til gjennomføringen av leveransen de fagområder som avtalen krever Erfaring fra tidligere Liste over den/de viktigste leveranser de siste tre år, herunder leveranser opplysninger om verdi, tidspunkt, samt navnet på den offentlige og/eller private mottaker. 5 referansepersoner må oppgis med firma, navn, telefon og e-post samt fullmakt til å innhente referanser. Kvalitetssystem/ Redegjørelse vedrørende gjeldende kvalitetssystem/styringssystem styringssystem eller eller lignende lignende
(3)I kunngjøringen punkt IV.2 fremgikk det at tildelingen skulle skje på basis av hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige. Tildelingskriteriene fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 2.20: Kriterier Vekt Dokumentasjonskrav Pris 60 % Ferdig utfylt pristilbudsskjema. Vedlegg 3 til konkurransegrunnlaget. Referanser 40 % Tilbakemelding på spørsmålsskjema utsendt til referansepersonene og som er mottatt innen fristen
(4)Tildelingskriteriet "Referanser" var nærmere beskrevet slik: "Referanser For å måle kvaliteten på referansene har oppdragsgiver utarbeidet et enkelt skjema med 10 spørsmål, som skal poengsettes. Dette sendes til de firmaene/personene som er oppgitt som referanser. Det skal være 5 referanser som har akseptert å svare samt å sende skjemaet i retur til oppdragsgiver innen avtalt frist. I tillegg vil oppdragsgiver ha muligheten for å kontakte referansene over telefon for å avklare svarene. Dette må tilbyderen avklare på forhånd med referansene. Manglende eller mangelfullt utfylte skjema(er) som ikke kan brukes i evalueringen tilsier at tilbyderen får færre poeng."
(5)De konkrete spørsmålene i skjemaet var som følger: "1 Hvordan oppleves samarbeidet med tilbyder? 2 Ivaretar tilbyder responstiden i henhold til avtale? 3 Føler du at tilbyder leverer i henhold til avtale? 4 Er tilbyder tilgjengelig i henhold til avtale? 5 Tilbyders evne til å håndtere frister? 6 Ivaretar tilbyder loggføringen i henhold til avtale? 7 Blir tilbyder oppfattet som løsningsorientert? 8 Blir tilbyder oppfattet som seriøs? 9 Hvor fornøyd er du med tilbyder totalt sett? 10 Vil du velge samme leverandør igjen?"
(6)Hvert spørsmål skulle besvares ved å sette et kryss på den følgende skalaen: Dårligere Som forventet Bedre 1 2 3 4 5
(7)Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt til 21. desember 2011 kl. 12:00. Blant leverandørene som leverte tilbud innen fristen var G4S Secure Solution AS (heretter kalt klager) og ISS Facility Services AS (heretter kalt valgte leverandør).
(8)Av klagers 5 referansepersoner var det bare 3 som fylte ut det ovennevnte spørreskjemaet og sendte det i retur til innklagede. Dette resulterte i en relativt lav poengsum for klager under det aktuelle tildelingskriteriet.
(9)Innklagede informerte tilbyderne om valg av leverandør ved notat datert 13. januar 2012.
(10)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 31. januar 2012.
(11)Kontrakt med valgte leverandør ble signert 2. februar 2012.
Anførsler
Klagers anførsler
(12)Innklagede har brutt regelverket ved å benytte seg av et ulovlig tildelingskriterium. Tildelingskriteriet "Referanser" er ikke relevant for vurderingen av tilbudets kvalitet. Ved å anvende dette kriteriet har innklagede således fått et uriktig inntrykk av klagers konkrete tilbud. At flere av referansepersonene til klager ikke har svart på det aktuelle spørreskjemaet, er ikke synonymt med at klagers tilbud er kvalitativt dårlig.
Innklagedes anførsler
(13)Tildelingskriteriet "Referanser" er et lovlig tildelingskriterium. Formålet med dette kriteriet var å basere tildelingsevalueringen på mest mulig objektive tilbakemeldinger. Hvordan tilbyder oppfattes av tidligere samarbeidspartnere har betydning for tilbudets kvalitet. Tildelingskriteriet er utformet klart, og klager har hatt god anledning til å følge opp sine referanser.
Klagenemndas vurdering
(14)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder avtale om vakt- og servicetjenester, som er en uprioritert tjenesteanskaffelse i kategori 23 med CPV-klassifisering 79713000. Anskaffelsens totalverdi er i kunngjøringen punkt II.2.1 anslått til å være 12 000 000 ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen dermed etter sin art forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften § 2-1 (5).
Ulovlig tildelingskriterium
(15)Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved å anvende et ulovlig tildelingskriterium, idet tildelingskriteriet "Referanser" ikke er relevant for vurderingen av det konkrete tilbudets kvalitet.
(16)Av forskriften § 13-2 (2) fremgår det at oppdragsgiver, når kontrakten skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal benytte kriterier "som har tilknytning til kontraktsgjenstanden". I dette ligger et krav om at tildelingskriteriene må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. for eksempel klagenemndas saker 2011/367 premiss (40) og 2012/121 premiss (57).
(17)Spørsmålet i saken er således om tildelingskriteriet "Referanser" i tilstrekkelig grad er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.
(18)Etter forskriften § 8-4 (1) og (2) kan oppdragsgiver stille minimumskrav til leverandørene som "skal sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene". Det følger forutsetningsvis av forskriften § 11-1 at krav anvendt under kvalifiseringen av leverandører ikke kan gjentas som tildelingskriterier. I regelverket skilles det dermed mellom å oppstille krav for evaluering av tilbydernes evne til å gjennomføre kontrakten, og evalueringen av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. blant annet klagenemndas sak 2011/367 premiss (41).
(19)EU-domstolen vurderte ex officio sondringen mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier i sak C-532/06 (Lianakis). Domstolen uttalte blant annet at tilbydernes erfaring, personell og utstyr og evne til å oppfylle oppdraget innen en fastsatt frist, ikke kunne benyttes som tildelingskriterier i stedet for kvalifikasjonskrav. Begrunnelsen er at dette er forhold som angår leverandørens evne til å oppfylle kontrakten, og dermed ikke er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. premissene (25) til (32).
(20)Klagenemnda har etter at dommen ble avsagt behandlet flere saker som omhandler lovligheten av denne type tildelingskriterier, se for eksempel klagenemndas sak 2012/186 premiss (43) med videre henvisninger. I disse sakene har klagenemnda lagt til grunn at vurderinger som i utgangspunktet hører under kvalifikasjonsvurderingen, i visse tilfeller også kan være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. også Rettens avgjørelser i T-461/08 og T-39/08. Dette forutsetter imidlertid at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner, og at dette fremgår tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget.
(21)Skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier, og den tolkingen dette har gitt opphav til i Lianakis-avgjørelsen, er ikke en nødvendig følge av direktivet når det gjelder uprioriterte tjenester. I forskriften del II er det imidlertid stilt opp tilsvarende regler som i del III for kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Reglene i del II må derfor som utgangspunkt forstås på samme måte, jf. klagenemndas sak 2011/118 med videre henvisning til EU-praksis.
(22)I konkurransegrunnlaget punkt 3.2.3 har innklagede stilt som kvalifikasjonskrav at tilbyder har "[e]rfaring fra tidligere leveranser". Dette skulle dokumenteres både med liste over den eller de viktigste leveranser de siste tre år, og ved å oppgi 5
referansepersoner med firma, navn, telefon og e-post, samt fullmakt til å innhente referanser. Dokumentasjon av tildelingskriteriet "Referanser", skulle skje gjennom tilbakemeldinger på innklagedes spørreskjema fra tilbydernes utvalgte referansepersoner. Tilbyderne ble bedt om oppgi "5 referanser som har akseptert å svare [på spørreskjema] samt å sende skjemaet i retur til oppdragsgiver innen avtalt frist", jf. punkt 2.20 i konkurransegrunnlaget.
(23)Når det gjelder de konkrete spørsmålene i spørreskjemaet, handler disse i all hovedsak om tilbydernes oppfyllelse av tidligere avtaler med andre oppdragsgivere. Hensikten med spørreskjemaet er altså å vurdere tilbydernes erfaring og kompetanse til å utføre den type tjenester som det kunngjorte oppdraget går ut på. Tildelingskriteriet innebærer på denne måten i hvert fall delvis en evaluering av tilbydernes evne til å sikre rettmessig oppfyllelse av kontraktsforpliktelsene i det kunngjorte oppdraget, sml. klagenemndas sak 2013/34. Slike vurderinger skal etter forskriften § 8-4 gjøres i kvalifikasjonsfasen.
(24)Tildelingskriteriet "Referanser" er således en gjentakelse av, og dermed sammenfallende med, kvalifikasjonskravene for konkurransen. Kriteriet kan på denne bakgrunn ikke anses egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. forskriften § 13-2 (2) og må derfor anses ulovlig.
(25)Klagenemnda må videre ta stilling til om den feil som er konstatert ved at innklagede har benyttet et ulovlig tildelingskriterium, er en feil som innebærer at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen.
(26)Basert på Rettens avgjørelser i sakene T-345/03, premiss (147) og T-50/05 premiss
(61), formulerte klagenemnda følgende vilkår for å konstatere avlysningsplikt i sak 2011/171 premiss (61): "Klagenemnda legger etter dette til grunn at innklagede har en plikt til å avlyse konkurransen dersom det påvises at denne kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende om feilen ikke var begått." Som konstatert over, har innklagede i denne konkurransen benyttet et ulovlig tildelingskriterium. Et tildelingskriterium vil regelmessig ha stor betydning for tilbyderne, både ved spørsmålet om de overhodet skal delta i konkurransen og ved utformingen av tilbudet. I foreliggende sak var det aktuelle kriteriet også tillagt en vekt på hele 40 %, hvilket må utløse en plikt til å avlyse konkurransen.
Konklusjon
Akershus KollektivTerminaler FKF har brutt forskriften § 13-2 (2) ved å benytte "Referanser" som tildelingskriterium. Bergen, 2. september 2013
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kai Krüger
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 13-2 — Tildelingskriterier ved tildeling til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet – krav om tilknytning til kontraktsgjenstanden
- FOA 2006 § 8-4 — Kvalifikasjonskrav om teknisk og faglig kapasitet, herunder erfaring fra tidligere leveranser
- FOA 2006 § 11-1 — Forutsetningsvis: krav anvendt i kvalifikasjonsfasen kan ikke gjentas som tildelingskriterier
- FOA 2006 § 2-1 — Anskaffelsen er en uprioritert tjeneste (kategori 23) som følger del I og II
- C-532/06 (Lianakis) — EU-domstolen fastslo at erfaring, personell og evne til kontraktsoppfyllelse ikke kan benyttes som tildelingskriterier – grunnleggende for skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier
- T-461/08 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Rettens avgjørelse om at overlappende vurderinger kan godtas som tildelingskriterier under visse forutsetninger
- T-39/08 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Rettens avgjørelse om overlapp mellom kvalifikasjon og tildeling
- T-345/03 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Grunnlag for vilkår om avlysningsplikt: konkurransen kunne fått et annet utfall
- T-50/05 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Grunnlag for vilkår om avlysningsplikt
- KOFA 2011/367 — Premiss (40) og (41): tildelingskriterier må identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet; skillet mellom kvalifikasjon og tildeling
- KOFA 2012/121 — Premiss (57): tildelingskriteriers krav om tilknytning til kontraktsgjenstanden
- KOFA 2012/186 — Premiss (43): sammenfatning av praksis om overlappende vurderinger etter Lianakis
- KOFA 2011/118 — Reglene i FOA 2006 del II tolkes på samme måte som del III for kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier
- KOFA 2013/34 — Sammenligning: tildelingskriterium som evaluerer evne til rettmessig oppfyllelse av kontraktsforpliktelser
- KOFA 2011/171 — Premiss (61): vilkår for avlysningsplikt – konkurransen kunne fått et annet utfall om feilen ikke var begått