KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2013/33: Ulovlig tildelingskriterium – kompetanse
Faktum
Hammerfest Eiendom KF kunngjorde 2. november 2012 en åpen anbudskonkurranse for oppføring av Håja barnehage. Kontrakten hadde en varighet på 15 måneder, og tilbudsfristen var 27. november 2012. Anskaffelsen fulgte forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 (FOA 2006) del I og II. Som tekniske og faglige kvalifikasjonskrav krevde innklagede blant annet organisasjonsplan med navn og CV for nøkkelpersoner, samt oversikt over foretakets viktigste leveranser de siste fem år. I konkurransegrunnlagets punkt D10 var tildelingskriteriet «Kompetanse» – vektet 50 prosent – nærmere definert ved underpunktene «Gjennomføringsevne av prosjektet», «Planlegging før og under prosjektet» og «Håndtering av håndverkseminar og driftsmøter». Det ble mottatt åtte tilbud. Kontrakt ble inngått med Nord Norsk Bygg AS 8. mars 2013. T. Johansen Drift AS klaget til KOFA 22. mars 2013 med påstand om at tildelingskriteriet var ulovlig.
KOFAs vurdering
1. Rettslig ramme for lovlige tildelingskriterier
Rettsregel: Etter FOA 2006 § 13-2 (1) må tildelingskriterier ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det følger forutsetningsvis av FOA 2006 § 11-1 at krav som er anvendt i kvalifiseringsfasen, ikke kan gjentas som tildelingskriterier. I tillegg oppstiller nemndspraksis, jf. sak 2011/118, et krav om at konkurransegrunnlaget «tilstrekkelig klart» synliggjør at tildelingsvurderingen ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, leverandørens kvalifikasjoner. KOFAs tolkning: Plikten til å skille vurderingene er absolutt; det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiveren rent faktisk har foretatt separate vurderinger dersom dokumentene ikke klargjør dette. Delkonklusjon: Det rettslige utgangspunktet er etablert.
2. Var tildelingskriteriet «Kompetanse» ulovlig?
Rettsregel: FOA 2006 §§ 13-2 (1) og 11-1 forbyr sammenfall mellom kvalifikasjons- og tildelingsvurderingen, og konkurransegrunnlaget må gjøre skillet synlig. KOFAs tolkning: Underpunktet «Gjennomføringsevne av prosjektet» innebar «et tilsvarende vurderingstema som vurderingen av leverandørenes gjennomføringsevne basert på organisasjonsplan og tidligere gjennomførte oppdrag». Avgjørende faktum: Kvalifikasjonskravene stilte eksplisitt krav om bemanning (organisasjonsplan, CV-er) og referanseleveranser – begge elementer som direkte belyser gjennomføringsevne. Konkurransegrunnlaget angav ikke på noe punkt hvordan tildelingskriteriet skilte seg fra denne vurderingen. Delkonklusjon: Innklagede benyttet et ulovlig tildelingskriterium i strid med FOA 2006 § 13-2 (1), jf. § 11-1.
3. Avlysningsplikt og konsekvenser for øvrige anførsler
Rettsregel: Avlysningsplikt foreligger dersom feilen kan ha virket inn på utfallet eller på leverandørers deltakelse i konkurransen, jf. KOFA sak 2011/171 premiss 61, som igjen bygger på EU-Rettens avgjørelser i sakene T-345/03 og T-50/05. KOFAs tolkning: I sak 2012/237 ble det fastslått at «ethvert ulovlig tildelingskriterium» som utgangspunkt kan ha virket inn på utfallet, slik at bruk av et slikt kriterium normalt utløser avlysningsplikt. Avgjørende faktum: Det aktuelle tildelingskriteriet var vektet hele 50 prosent av den samlede evalueringen, noe som forsterket sannsynligheten for innvirkning. Delkonklusjon: Konkurransen skulle vært avlyst. Som følge av dette hadde klager ikke saklig interesse, jf. klagenemndforskriften § 6 (2), i å få behandlet sine øvrige anførsler, og disse ble ikke realitetsbehandlet.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Hammerfest Eiendom KF hadde brutt FOA 2006 § 13-2 (1), jf. § 11-1, ved å anvende tildelingskriteriet «Kompetanse» uten å synliggjøre at vurderingen skilte seg fra kvalifikasjonsvurderingen. Det ulovlige tildelingskriteriet var vektet 50 prosent og utløste avlysningsplikt. Klagerens øvrige anførsler ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at det ikke er tilstrekkelig at oppdragsgiveren internt foretar atskilte vurderinger av kvalifikasjon og tilbudsinnhold – skillet må fremgå eksplisitt av konkurransedokumentene. Kompetansebaserte tildelingskriterier som «gjennomføringsevne» og «erfaring» er særlig utsatt for å overlappe med tekniske og faglige kvalifikasjonskrav. Nemnda bekrefter videre at ethvert ulovlig tildelingskriterium som utgangspunkt anses for å ha virket inn på konkurransens utfall, slik at selv én feil i tildelingskriterieutformingen kan medføre at hele konkurransen har måttet avlyses. Høy vekting av det ulovlige kriteriet – her 50 prosent – forsterker denne vurderingen ytterligere.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2013/33 Hammerfest Eiendom KF
Innklaget: Hammerfest Eiendom KF
Klager: T. Johansen Drift AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av bygge- og anleggsarbeid for oppføring av Håja barnehage. Klagenemnda konkluderte med at tildelingskriteriet "Kompetanse" var ulovlig. Innklagede hadde ikke synliggjort at vurderingen av tildelingskriteriet ikke var sammenfallende med, eller en gjentagelse av, kvalifikasjonsvurderingen knyttet til tilbydernes evne til å gjennomføre kontrakten. Som følge av at innklagede benyttet et ulovlig tildelingskriterium, hadde klager ikke saklig interesse i å få behandlet sine øvrige anførsler. Klagenemndas avgjørelse 3. september 2014 i sak 2013/33 Klager: T. Johansen Drift AS Innklaget: Hammerfest Eiendom KF Klagenemndas Andreas Wahl, Gro Amdal, Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Ulovlig tildelingskriterium Bakgrunn:
(1) Hammerfest Eiendom KF (heretter kalt innklagede) kunngjorde den 2. november 2012 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av bygge- og anleggsarbeid for oppføring av Håja barnehage. I kunngjøringen punkt II.3) fremgikk det at kontakten hadde en varighet på 15 måneder. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt til 27. november 2012.
(2) I kunngjøringen punkt III.2.3) fremgikk følgende tekniske og faglige kvalifikasjonskrav: "Dokumentasjonskrav knyttet til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner:
(1) Bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget (gjelder tjeneste-, og bygge- og anleggskontrakter).
(2) Foretakets viktigste leveranser de siste 5 årene, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker (gjelder bygge- og anleggskontrakter)
(3) Redegjørelse vedrørende foretakets helse, miljø og sikkerhetspolicy
(4) Redegjørelse vedrørende foretakets kvalitetssikringssystem/kvalitetsstyringssystem
(5) Beskrivelse av utstyr, maskinpark eller annet tilgjengelig utstyr med relevans for utførelsen av denne kontrakten (gjelder for bygge- og anleggskontrakter)."
(3) I konkurransegrunnlagets punkt D10 fremgikk det at det under tildelingskriteriet "kompetanse" ville legges vekt på følgende punkter: "*Gjennomføringsevne av prosjektet
*Planlegging før og under prosjektet *Håndtering av håndverkseminar og driftsmøter Tilbyder må i sitt tilbud beskrive hvordan tildelingskriteriene oppfylles. I vektingsmodellen vil vi bruke en poengskala fra 1 til 5 der 5 poeng gir høyest score. I poenggivningen i prisskjema vil vi ta utgangspunkt i en helhetsvurdering av de forskjellige kategoriene. I poenggivningen i kompetansekriteriet vil vi gi poeng fra en helhetsvurdering."
(4) Det fremgikk av anbudsprotokollen at innklagede mottok 8 tilbud innen tilbudsfristens utløp, fra blant annet Nord Norsk Bygg AS (heretter valgte leverandør) og T. Johansen Drift AS (heretter klager).
(5) Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør den 8. mars 2013.
(6) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 22. mars 2013.
(7) Nemndsmøte i saken ble avholdt 1. september 2014. Anførsler: Klagers anførsler: Ulovlig tildelingskriterium
(8) Innklagede har brutt regelverket ved å benytte et ulovlig tildelingskriterium. Kravene i kunngjøringen gjelder tilbydernes tekniske og faglige kvalifikasjoner, og de samme kravene kan utledes av tildelingskriteriet "kompetanse." Innklagede har foretatt vurderinger av tilbydernes "kompetanse" både i kvalifikasjons- og tildelingsevalueringen.
(9) På bakgrunn av det resultat som klagenemnda har kommet til, gjengis ikke klagers øvrige anførsler. Innklagedes anførsler:
(10) Det er benyttet et lovlig tildelingskriterium. Det er i dette tilfellet lagt spesiell vekt på å skille mellom vurderingene i tilknytning til kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriene.
(11) På bakgrunn av det resultat klagenemnda har kommet til gjengis ikke innklagedes øvrige anførsler. Klagenemndas vurdering:
(12) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder bygge- og anleggsanskaffelse for oppføring av Håja barnehage. Konkurransen ble kunngjort i medhold av kunngjøringsskjemaene for forskriften del II, og valgte leverandørs tilbud var på kroner 30 364 005. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og II, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
(13) Klager har anført at tildelingskriteriet "kompetanse", herunder "Gjennomføringsevne av prosjektet", "Planlegging før og under prosjektet" og "Håndtering av håndverkseminar
og driftsmøter", er ulovlig fordi innklagede har vurdert tilbydernes "kompetanse" både i kvalifikasjonsfasen og i tildelingsevalueringen.
(14) Når kontrakt skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, følger det av forskriften § 13-2 (1) at tildelingskriteriene må ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det følger videre forutsetningsvis av forskriften § 11-1 at krav anvendt under kvalifiseringen av leverandører, ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Konkurransegrunnlaget må også tilstrekkelig klart klargjøre at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av leverandørens kvalifikasjoner, jf. blant annet klagenemndas sak 2011/118 med videre henvisninger.
(15) Innklagede har i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget angitt en rekke dokumentasjonskrav i tilknytning til kvalifikasjonsvurderingen, herunder dokumentasjonskrav knyttet til bemanning for oppdraget og foretakets leveranser de siste 5 år. De oppstilte dokumentasjonskravene angir krav til tilbydernes tekniske og faglige kvalifikasjoner, herunder krav om gjennomføringsevne basert på organisasjonsplan og tidligere gjennomførte oppdrag.
(16) I konkurransegrunnlaget var det angitt at det under tildelingskriteriet "kompetanse" ville bli lagt vekt på blant annet "Gjennomføringsevne av prosjektet". Det kriteriet innebærer et tilsvarende vurderingstema som vurderingen av leverandørenes gjennomføringsevne basert på organisasjonsplan og tidligere gjennomførte oppdrag. Ettersom konkurransegrunnlaget ikke angir hvordan tildelingskriteriet skiller seg fra vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner, er det ikke i tilstrekkelig grad klargjort at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av leverandørens kvalifikasjoner.
(17) Innklagede har på denne bakgrunn benyttet et ulovlig tildelingskriterium. Avlysning
(18) For å kunne ta stilling til om klager har saklig interesse i å få avgjort sine øvrige anførsler jf. klagenemndforskriften § 6 (2), må klagenemnda ta stilling til om den feil som er konstatert ved at innklagede har benyttet et ulovlig tildelingskriterium, innebærer at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen.
(19) Basert på Førsteinstansdomstolen (nå kalt Retten) sine avgjørelser i sakene T-345/03, premiss (147) og T-50/05 premiss (61), formulerte klagenemnda følgende vilkår for å konstatere avlysningsplikt i sak 2011/171 premiss (61): "Klagenemnda legger etter dette til grunn at innklagede har en plikt til å avlyse konkurransen dersom det påvises at denne kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende om feilen ikke var begått. I tillegg legger nemnda til grunn at det foreligger avlysningsplikt dersom feilen som er begått kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, mao. avholdt leverandører fra å delta."
(20) Som konstatert over, har innklagede i denne konkurransen benyttet et ulovlig tildelingskriterium, da konkurransegrunnlaget ikke klargjorde at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke var sammenfallende med, eller en gjentagelse av, vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner.
(21) Klagenemnda har tidligere uttalt, blant annet i sak 2012/237 premiss (27), at det som utgangspunkt bør legges til grunn at ethvert ulovlig tildelingskriterium kan ha virket inn på utfallet av konkurransen, og at bruk av et slikt kriterium normalt vil utløse en plikt til å avlyse konkurransen. I denne saken var det aktuelle tildelingskriteriet vektet 50 % og hovedregelen om avlysning kommer derfor til anvendelse. Som følge av at konkurransen skulle vært avlyst, behandles ikke klagers øvrige anførsler. Konklusjon: Hammerfest Eiendom KF har brutt forskriften § 13-2 (1), jf. § 11-1, ved å anvende et ulovlig tildelingskriterium. Klagers øvrige anførsler er ikke behandlet. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Andreas Wahl
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 13-2 — Tildelingskriterier må ha tilknytning til kontraktens gjenstand og identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet
- FOA 2006 § 11-1 — Krav anvendt i kvalifiseringsfasen kan ikke gjentas som tildelingskriterier
- FOA 2006 § 2-1 — Virkeområde – fastsettelse av hvilken del av forskriften som kommer til anvendelse
- FOA 2006 § 2-2 — Virkeområde – fastsettelse av hvilken del av forskriften som kommer til anvendelse
- Ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Klageinteresse og saklig interesse for behandling av anførsler
- KOFA 2011/118 — Krav om at konkurransegrunnlaget tilstrekkelig klart klargjør at tildelingsvurderingen ikke er sammenfallende med kvalifikasjonsvurderingen
- KOFA 2011/171 — Vilkår for avlysningsplikt: feilen kan ha virket inn på utfallet eller avholdt leverandører fra å delta
- KOFA 2012/237 — Ethvert ulovlig tildelingskriterium anses som utgangspunkt å ha virket inn på utfallet og utløser normalt avlysningsplikt
- T-345/03 (Ikke spesifisert i avgjørelsen) — Grunnlag for vilkårene for avlysningsplikt ved feil i konkurransen
- T-50/05 (Ikke spesifisert i avgjørelsen) — Grunnlag for vilkårene for avlysningsplikt ved feil i konkurransen