KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/5: Ulovlig tildelingskriterium – erfaring
Faktum
Berg kommune kunngjorde 2. september 2009 en konkurranse for anskaffelse av et nytt vannrenseanlegg i Bergsbotn, inndelt i tre deler. Kunngjøringen betegnet prosedyren som konkurranse med forhandling, mens konkurransegrunnlaget angav åpen anbudskonkurranse. KOFA la til grunn at FOA 2006 del II regulerte anskaffelsen, basert på de innkomne tilbudsprisene og innklagedes regelverkshenvisninger. Fem tilbud ble mottatt innen fristen 24. september 2009. Kontrakt for del 1 og 3 ble tildelt Nordhaug Maskin AS og for del 2 til Finnsnes Dykk & Anleggsservice AS. Klager Norvald Jørgensen AS ble avvist fra konkurransen – noe som ikke ble meddelt klager i første omgang. Tildelingskriteriene i punkt 1.5 i konkurransegrunnlaget inkluderte blant annet «Leverandørens erfaring fra tilsvarende prosjekter. 3 års erfaring/referanse skal dokumenteres». Dokumentasjonskravene i punkt 7.6 krevde tilsvarende en referanseliste over relevante oppdrag de siste fem år. Klager anførte at dette innebar en ulovlig dobbeltbruk av erfaringskriteriet.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel og anvendelig regelverk: KOFA innledet med å fastslå at anskaffelsen var regulert av LOA 1999 og FOA 2006. Selv om kunngjøringen refererte til del III og konkurransegrunnlaget inneholdt feilaktige paragrafhenvisninger som syntes å stamme fra den opphevede FOA 2001, la nemnda til grunn at FOA 2006 del II regulerte anskaffelsen. Begrunnelsen var at den forrige forskriftens del III tilsvarte dagens del II, og at tilbudsprisene bekreftet at EØS-terskelen for bygge- og anleggsarbeider ikke var nådd. Av FOA 2006 § 13-2 fremgår det at tildelingskriterier må ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Av § 11-1 følger det forutsetningsvis at kriterier anvendt i kvalifiseringen ikke kan gjentas som tildelingskriterier.
2. Lianakis-doktrinen og KOFAs avgrensning: KOFA viste til EU-domstolens avgjørelse i sak C-532/06 (Lianakis), der det ble fastslått at tilbydernes erfaring, personell og evne til å fullføre oppdraget er å anse som kvalifikasjonskrav, ikke tildelingskriterier. KOFA presiserte imidlertid at Lianakis-dommen «trolig ikke stenger for» bruk av erfaring og kompetanse som tildelingskriterium når dette vurderes «selvstendig og uavhengig av etterspurte kvalifikasjoner», og kan ha betydning for hva som er økonomisk mest fordelaktig, jf. KOFA 2008/120 og 2009/88. Det avgjørende er at det må «fremgå klart av konkurransegrunnlaget» at tildelingsvurderingen ikke er sammenfallende med kvalifikasjonsvurderingen.
3. Innfortolkede kvalifikasjonskrav og overlapping: KOFA la til grunn at kvalifikasjonskrav kan innfortolkes fra dokumentasjonskravene, jf. KOFA 2009/140, 2008/98 og 2004/238. Dokumentasjonskravet i punkt 7.6 om «Liste med relevante/viktige oppdrag de siste årene [...] Periode: fem år» ble ansett som et krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Tildelingskriteriet «Leverandørens erfaring fra tilsvarende prosjekter» i punkt 1.5, utdypet i punkt 7.17 med «Referanser fra tidligere prosjekter» og «gjennomforingsevne», fremsto etter nemndas vurdering som «sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av tilbydernes kvalifikasjoner». Det fremgikk ikke tilstrekkelig klart at vurderingen under tildelingskriteriet knyttet seg til noe annet enn det som allerede var vurdert i kvalifikasjonsomgangen.
4. Avlysningsplikt: Fordi tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristen, jf. forutsetningen i FOA 2006 § 8-2 første ledd, er bruk av et ulovlig tildelingskriterium en feil som ikke kan rettes under tildelingsprosessen. KOFA konkluderte med at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen, jf. EU-domstolens sak C-448/01 (Wienstrom) premiss 95 og etablert klagenemndspraksis. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.
Konklusjon
Berg kommune brøt FOA 2006 § 11-1 ved å benytte «Leverandørens erfaring fra tilsvarende prosjekter» som tildelingskriterium. Kriteriet var sammenfallende med kvalifikasjonsvurderingen og dermed ulovlig. Feilen kunne ikke rettes etter tilbudsfristen, og kommunen hadde plikt til å avlyse konkurransen. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer en sentral distinksjon i anskaffelsesretten: kriterier som måler en leverandørs generelle evne og kapasitet til å gjennomføre en kontrakt, hører hjemme i kvalifikasjonsvurderingen – ikke i tildelingsevalueringen. Dersom et tildelingskriterium knytter seg til erfaring eller referanser på en måte som ikke klart skiller seg fra kvalifikasjonskravene, vil kriteriet anses ulovlig. Avgjørelsen viser også at dokumentasjonskrav kan innfortolkes som kvalifikasjonskrav selv der slike krav ikke er eksplisitt angitt i kunngjøringen. Feilen er irreversibel etter tilbudsfristen og utløser avlysningsplikt, noe som understreker viktigheten av å utforme konkurransegrunnlaget klart og konsistent fra starten av prosessen.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2010/5 Berg kommune
Innklaget: Berg kommune
Klager: Norvald Jørgensen AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager har deltatt i en konkurranse for anskaffelse av arbeider tilknyttet et vannrenseanlegg. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 11-1 ved at det i konkurransegrunnlaget ikke fremgikk tilstrekkelig klart at det var et annet forhold som skulle vurderes under tildelingskriteriet "Leverandørens erfaring fra tilsvarende prosjekter" enn det som skulle vurderes under leverandørens kvalifikasjoner. Innklagede hadde dermed benyttet et ulovlig tildelingskriterium og pliktet å avlyse konkurransen. Klagers øvrige anforsler ble av denne grunn ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 19. juli 2010 i sak 2010/5 Klager: Norvald Jørgensen AS Innklaget: Berg kommune Klagenemndas medlemmer: Kai Kriiger, Bjørg Ven og Jakob Wahl Saken gjelder: Ulovlig tildelingskriterium Bakgrunn:
(1) Berg kommune, heretter kalt innklagede, kunngjorde 2. september 2009 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av et nytt vannrenseanlegg i Bergsbotn. Anskaffelsen var delt i tre deler; del 1 var vannrenseanlegg i Bergsbotn, del 2 var sjøledning fra Bergsbotn til Skaland og del 3 var vannledning i grøft på land på Skaland. I anskaffelsesprosessen ble innklagede bistått av E. Grann-Meyer, Consulting & Development.
(2) I konkurransegrunnlaget punkt 1.2 stod det imidlertid at anskaffelsen var en åpen anbudskonkurranse. Det stod også at forskrift om offentlig anskaffelse del III ville bli fulgt.
(3) I kunngjøringen punkt IV.2 var tildelingskriteriene oppgitt slik:
(4) I konkurransegrunnlaget punkt 1.5 var dette endret til: "1.5 Kriterier for tildeling av kontrakt Tildeling vil skje på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige for byggherren, Berg kommune. Følgende kriterier vil bli lagt til grunn ved tildelingen: (cid:127) Pris, vekttall 60 %
(cid:127) Leverandorens arbeidsopplegg / kvalitetssikringssystem / levering av produktdokumentasjon. Vekttall 20 % (cid:127) Fremdrift og byggetid. Vekttall 20 % (cid:127) Kompetanse og erfaring til utforende personell. (cid:127) Leverandørens erfaring fra tilsvarende prosjekter. 3 års erfaring/referanse skal dokumenteres. Vekttall for de to siste punkter = 10 %. Nevnte kriterier er oppsatt i prioritert rekkefolge, men byggherren står fritt til å endre prioriteringen på basis av det enkelte anbud."
(5) Tildelingskriteriene var utdypet i konkurransegrunnlaget punkt 7.17: "7.17 Kriterier for tildeling av kontrakt Se bestemmelser i kapittel 1.5 side 6. Mer utfidlende enn det som er anfort under kapittel 1.5, vil Berg kommune legge vekt på folgende, mht. kriterier for tildeling: (cid:127) Gjennomforingsevnen, dvs anbyderens evne til å gjennomfore utbyggingen i forhold til de krav som folger av denne foresporsel, herunder hvilke ressurser, som settes av til gjennomforing av prosjektet. (cid:127) Anbyders arbeidsopplegg som sikrer Berg kommune best mulig kontroll med kvaliteten på arbeider og materiell, samt fremdriften av kontraktsarbeidet. (cid:127) Anbyders opplegg for å sikre full produktdokumentasjon iht. Melding HO-3/2006. (cid:127) Referanser fra tidligere prosjekter. Hvis dokumentasjon på de fire punktene ovenfor ikke er tilfredsstillende levert sammen med Anbudet for øvrig, vil Berg kommune avvise anbudet."
(6) Kvalifikasjonskravene var inntatt i konkurransegrunnlaget punkt 7.6: "7.6 Krav til anbyderes dokumentasjon Anbyder skal fremlegge fullstendig og tilfredsstillende dokumentasjon på de punkter som er listet opp nedenfor. Dokumentasjonen forutsettes fremlagt som bilag til anbudet. Ved utilstrekkelig dokumentasjon, vil anbudet bli avvist. (cid:127) Attest for registrering i Foretaksregisteret. (cid:127) Forsikringsattest, iht. krav fastsatt i NS 8405. (cid:127) Skatteattest for merverdiavgift. (cid:127) Skatteattest for skatt. (cid:127) Liste med relevante/viktige oppdrag de siste årene, listet opp med kundenavn, kontaktperson, telefonnummer og oppdragets art, omfang og verdi (Referanser). Periode: Fem år. (cid:127) Oversikt over akademiske og andre kvalifikasjoner som anbyder og/eller anbyders leder har. (cid:127) Dokumentasjon av sentral godkjennelse, jfi-. punkt 7.4. (cid:127) Dokumentasjon av IK-system.
(cid:127) HMS plan/system for arbeidene som beskrives, skal være en del av anbudet. (cid:127) Leverandøren skal som vedlegg til anbudet fremlegge egenerklæring om at Lovbestemte krav i Norge innen HMS, oppfidles. Se Innkjøpsforskriften § 12-10. Unnlatelse av levering vil føre til avvisning av anbudet. Innkjøpsforskriften § 15-12
(1) c. (cid:127) Firmapresentasjon med eierforhold, skal fremgå i vedlegg til anbudet. Det vises til detaljerte bestemmelser i "Forskrift om offentlige anskaffelser", bl.a. kap. 12, § 12-5, § 12-9 og § 12-10."
(7) Innen tilbudsfristen 24. september 2009 mottok innklagede i alt fem tilbud, deriblant fra Norvald Jørgensen AS, heretter kalt klager. Tilbudsprisene på de tre delene varierte fra noe over to millioner til litt over åtte millioner kroner.
(8) I innklagedes meddelelsesbrev 10. desember 2009 fremgår det at kontrakt for anskaffelsen del 1 og 3 tildeles Nordhaug Maskin AS og del 2 til Finnsnes Dykk & Anleggsservice AS.
(9) Klager påklaget i brev 18. desember 2009 gjennomføringen av konkurransen og innklagedes konsulent svarte i brev 22. desember 2009. Brevet omhandler stort sett andre forhold enn de som er tatt opp i klagen. Det fremgår ikke hvorvidt klagen avslås. Imidlertid står det at klager ikke ble godkjent, men dette er ikke nærmere forklart i brevet.
(10) Ifølge innklagedes prosesskriv til klagenemnda, er det bare inngått kontrakt for del 1 av anskaffelsen. Del 2 og 3 synes å være avlyst.
(11) Klager brakte saken inn for klagenemnda 13. januar 2010.
(12) I tilsvaret til klagenemnda fremgår det at innklagede har avvist klager fra konkurransen. Dette er ikke tidligere meddelt klager. Anførsler: Klagers anforsler:
(13) Innklagede har brutt regelverket ved å benytte ulovlige tildelingskriterier. Tildelingskriteriene "kompetanse og erfaring til utførende personell" og "Leverandørens erfaring fra tilsvarende prosjekter" er tidligere benyttet som kvalifikasjonskrav i den samme konkurransen. Det følger av både rettpraksis fra EUdomstolen og klagenemndas tidligere praksis, at kriterier som er benyttet i kvalifikasjonsvurderingen ikke kan brukes i tildelingsevalueringen.
(14) Klager har fremsatt en rekke andre anførsler om feil som er begått i denne konkurransen, men på bakgrunn av det resultatet klagenemnda kommer til nedenfor, redegjøres det ikke for disse. Innklagedes anforsler:
(15) Innklagede bestrider at regelverket er brutt. Anskaffelsesregelverket følges, men innklagede tillater seg å legge mer vekt på kravspesifikasjonene og tildelingskriteriene i relasjon til det konkrete tilbudet, siden de er en del av samme forskrift.
Klagenemndas vurdering:
(16) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen omfattes av lov 16. juli 1999 nr 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr 402 om offentlige anskaffelser.
(17) Det er i konkurransegrunnlaget punkt 1.2 angitt at anskaffelsesforskriftens del III gjelder. Innklagedes øvrige henvisninger i konkurransegrunnlaget til forskriftens bestemmelser samsvarer ikke med dagen forskrift del III. Det virker som innklagede har lagt til grunn forskrift 15. juni 2001 nr 616 om offentlige anskaffelser, som er opphevet og avløst av dagens forskrift. Den forrige forskriftens del III tilsvarer dagens forskrift del II. På bakgrunn av dette og i lys av de innkomne tilbudsprisene, legger klagenemnda til grunn at dagens forskrift del II regulerer den foreliggende anskaffelsen.
(18) Klager anfører at innklagede har benyttet ulovlige tildelingskriterier.
(19) I konkurransegrunnlaget punkt 1.5 var det opplyst at tildeling av kontrakt skulle skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene må da ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. forskriften § 13-2. Av forskriften § 11-1 følger det forutsetningsvis at kriterier anvendt under kvalifiseringen av leverandører, ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Dette er også lagt til grunn i klagenemndas praksis, eksempelvis sak 2008/92 premiss (90) om den likelydende § 20-1.
(20) EU-domstolen tok opp spørsmålet om sondringen mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier i sak C-532/06 ("Lianakis"). Domstolen uttalte blant annet at oppdragsgiver ikke kunne benytte tilbydernes erfaring, personell og utstyr, og evne til å fullføre oppdraget innen en fastsatt frist, som tildelingskriterier. Begrunnelsen synes å være at disse forholdene angikk leverandørens evne til å oppfylle kontrakten, og dermed var å anse som kvalifikasjonskrav, og ikke tildelingskriterier, jf. premissene (25-32).
(21) Etter at "Lianakis"-dommen ble avsagt, har klagenemnda behandlet flere saker om lovligheten av denne typen tildelingskriterier. Klagenemnda har lagt til grunn at "Lianakis"-dommen trolig ikke stenger for å benytte tildelingskriterier som åpner for konkurranse om tjenestekvalitet knyttet til personene som tilbys, når erfaring og kompetanse inngår selvstendig og uavhengig av etterspurte kvalifikasjoner i vurderingen av tjenestens kvalitet, og dette kan ha betydning for hva som er økonomisk mest fordelaktig, jf. nemndas saker 2008/120 premissene (56-57) og 2009/88 premiss (26). Klagenemnda har likevel lagt til grunn at det må fremgå klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke kan være sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner, jf. sakene 2008/120 premiss (41) og 2008/92 premiss (90).
(22) Spørsmålet blir således om det fremgår tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tildelingskriteriet "Leverandorens erfaring fra tilsvarende prosjekter" ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner.
(23) Det fremgår ingen eksplisitte kvalifikasjonskrav av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. I tidligere klagenemndspraksis er det forutsatt at kvalifikasjonskrav kan innfortolkes på bakgrunn av dokumentasjonskravene, jf sakene 2009/140 premiss (23) og 2008/98 premiss (72) som siterer følgende fra sak 2004/238 premiss (28): "Utgangspunktet er at kvalifikasjonskravene fremgår underforstått av kravene til dokumentasjon. Dersom oppdragsgiver har bedt om dokumentasjon på et forhold som vedrorer leverandorenes kvalifikasjoner, innebærer dette at oppdragsgiver skal vurdere om leverandorens kvalffikasjoner oppfiiller det nodvendige minstekrav. I motsatt fall ville det ikke hatt noen hensikt å be om slik dokumentasjon."
(24) Dokumentasjonskravene fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 7.6. Det femte underpunktet var "Liste med relevante/viktige oppdrag de siste årene [...] (Referanser). Periode: fem år". Etter klagenemndas oppfatning må dette forstås som krav til tilbydernes tekniske og faglige kvalifikasjoner og gjennomføringsevne. Kravene knytter seg til tilbydernes erfaring og kompetanse som bedrift til å utføre det kunngjorte oppdraget på bakgrunn av tidligere prestasjoner.
(25) Tildelingskriteriene var inntatt i konkurransegrunnlaget punkt 1.5. Ett av dem var "Leverandorens erfaring fra tilsvarende prosjekter". Tildelingskriteriene var samlet utdypet i punkt 7.17, hvor det fremgikk at tilbydernes gjennomføringsevne og "Referanser fra tidligere prosjekter" ville bli vektlagt. Dette synes også å relatere seg til tilbydernes erfaring og kompetanse som bedrift basert på tidligere fullførte leveranser.
(26) I kvalifikasjonsvurderingen og tildelingsevalueringen er ded dermed en overlapping hva gjelder vurderingen av tilbydernes erfaring, og tildelingskriteriet "Leverandorens erfaring fra tilsvarende prosjekter" fremstår etter klagenemndas oppfatning som sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av tilbydernes kvalifikasjoner.
(27) Ettersom tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, jf forutsetningen i forskriften § 8-2 (1), er bruk av et ulovlig tildelingskriterium en feil som ikke kan rettes opp under tildelingsprosessen. Innklagede hadde da plikt til å avlyse konkurransen, jf EU-domstolens sak C-448/01 ("Wienstrom") premiss (95) og klagenemndas tidligere praksis. Det tas derfor ikke stilling til klagers øvrige anførsler.
(28) Det synes som om det er begått en rekke andre feil ved gjennomføringen av konkurransen, men klagenemnda finner ikke grunn til å behandle og ta stilling til klagers øvrige anførsler, fordi konkurransen uansett skulle vært avlyst for å få rettet opp feilen ved bruk av et ulovlig tildelingskriterium. Konklusjon: Berg kommune har brutt forskriften § 11-1 ved å benytte "Leverandorens erfaring fra tilsvarende prosjekter" som tildelingskriterium.
Klagers øvrige anførsler har ikke blitt behandlet. For klagenemnda, 19. juli 2010 ' Li. .( 4 L'› -1/ 1 Jakob Wahl
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 1 — Anskaffelseslovens anvendelsesområde, nevnt som regulerende lov for anskaffelsen
- FOA 2006 § 8-2 — Forutsetningen om at tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristen; grunnlag for avlysningsplikt
- FOA 2006 § 11-1 — Forbud mot å gjenta kvalifikasjonskriterier som tildelingskriterier; grunnlag for konklusjonen om regelbrudd
- FOA 2006 § 13-2 — Tildelingskriterier må ha tilknytning til kontraktens gjenstand og identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet
- FOA 2006 § 20-1 — Likelydende bestemmelse som § 11-1, nevnt i referanse til KOFA 2008/92
- C-532/06 (Lianakis) — Grunnleggende dom om sondringen mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier; erfaring og gjennomføringsevne er kvalifikasjonskrav
- C-448/01 (Wienstrom) — Premiss 95: bruk av ulovlig tildelingskriterium utløser avlysningsplikt
- KOFA 2008/92 — FOA 2006 § 20-1: kvalifikasjonskriterier kan ikke gjentas som tildelingskriterier, premiss 90
- KOFA 2008/120 — Avgrensning av Lianakis: erfaring kan brukes som tildelingskriterium når det vurderes selvstendig og uavhengig av kvalifikasjonskrav, premiss 41 og 56-57
- KOFA 2009/88 — Videreføring av avgrensningen i 2008/120 om selvstendig vurdering av tjenestekvalitet, premiss 26
- KOFA 2009/140 — Kvalifikasjonskrav kan innfortolkes fra dokumentasjonskrav, premiss 23
- KOFA 2008/98 — Innfortolkning av kvalifikasjonskrav fra dokumentasjonskrav, premiss 72
- KOFA 2004/238 — Grunnleggende premiss om at kvalifikasjonskrav fremgår underforstått av dokumentasjonskrav, premiss 28