KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2013/132: Ulovlig tildelingskriterium – Fredrikstad
Faktum
Fredrikstad kommune kunngjorde 16. september 2013 en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av byggherreombud for ny Borge ungdomsskole. Anskaffelsen gjaldt en prioritert tjeneste i kategori 12 (CPV-kode 71541000) og ble gjennomført etter FOA 2006 del I og II. Tilbudsfristen var 3. oktober 2013, og ni leverandører leverte tilbud.
Kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på tildelingskriteriene pris (40 %) og kvalitet (60 %). Under kvalifikasjonskravene ble leverandørene bedt om å fremlegge organisasjonsplan med navn og CV for nøkkelpersoner samt redegjøre for foretakets viktigste leveranser de siste tre år. Under tildelingskriteriet «Kvalitet» ble kompetansen og erfaringen til byggherreombudet og dets stedfortreder tilsvarende etterspurt, og leverandørene ble bedt om å dokumentere foretakets viktigste leveranser de siste fem år.
Innklagede varslet 16. oktober 2013 om intensjon om å inngå kontrakt med FAVEO Prosjektledelse AS, og kontrakt ble undertegnet 19. november 2013. Pöyry Industry AS påklaget konkurransen og anførte at kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier var sammenblandede og at innklagede hadde hatt plikt til å avlyse konkurransen.
KOFAs vurdering
1. Lovligheten av tildelingskriteriet «Kvalitet» – FOA 2006 § 13-2 (2) og § 11-1
Rettsregel: Etter FOA 2006 § 13-2 (2) må tildelingskriterier ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Av FOA 2006 § 11-1 følger det forutsetningsvis at krav anvendt under leverandørkvalifiseringen ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Det må videre fremgå klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke er sammenfallende med vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner.
KOFAs tolkning: Nemnda viste til KOFA 2011/118 premiss (17) og la til grunn at manglende klarhet i skillet mellom de to vurderingstrinnene i seg selv er tilstrekkelig til å konstatere brudd. Det er ikke nok at overskriftene på vurderingstrinnene er ulike; dokumentasjonskravene og vurderingsparametrene må faktisk skille seg fra hverandre.
Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget oppstilte dokumentasjonskrav som «langt på vei er de samme begge steder»: både under kvalifikasjonskravene og under tildelingskriteriet «Kvalitet» ble CV-er for nøkkelpersoner og referanselister for relevante oppdrag etterspurt. Den eneste påviselige forskjellen var at kvalifikasjonskravet tok utgangspunkt i leveranser de siste tre år, mens tildelingskriteriet tok utgangspunkt i leveranser de siste fem år. Innklagede hadde heller ikke angitt uttrykkelig hvilke underliggende kvalifikasjonskrav dokumentasjonskravene knyttet seg til, noe som ytterligere skapte uklarhet.
Delkonklusjon: Det var «ikke mulig å se hvilket nivå som skal anses tilstrekkelig for at leverandøren anses kvalifisert», og dermed heller ikke hvilken merkvalitet som ville bli premiert ved tildelingsevalueringen. Tildelingskriteriet «Kvalitet» var sammenfallende med kvalifikasjonskravene og kunne ikke anses egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. FOA 2006 § 13-2 (2). Kriteriet var dermed ulovlig.
2. Avlysningsplikt
Rettsregel: Innklagede har plikt til å avlyse konkurransen dersom det påvises at konkurransen kunne ha fått et annet utfall for klagers vedkommende om feilen ikke var begått, eller dersom feilen kan ha avholdt leverandører fra å delta, jf. KOFA 2011/171 premiss (61) med henvisning til EU-domstolens avgjørelser i sakene T-345/03 premiss (147) og T-50/05 premiss (61).
KOFAs tolkning: Et tildelingskriterium vil regelmessig ha stor betydning for tilbyderne, både ved spørsmålet om de overhodet skal delta i konkurransen og ved utformingen av tilbudet.
Avgjørende faktum: Det ulovlige tildelingskriteriet «Kvalitet» var tillagt en vekt på 60 % og var dermed det dominerende tildelingskriteriet i konkurransen.
Delkonklusjon: «Et korrekt tildelingskriterium etter omstendighetene kunne ha gitt et annet utfall av konkurransen», noe som utløste avlysningsplikt, jf. KOFA 2012/116 premiss (24) og KOFA 2012/30 premiss (26). Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Fredrikstad kommune hadde brutt FOA 2006 § 13-2 (2) ved å benytte «Kvalitet» som tildelingskriterium uten at det fremgikk tilstrekkelig klart hvordan dette skilte seg fra vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner. Den konstaterte feilen medførte at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør at oppdragsgivere må utforme kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier slik at de opererer på klart adskilte vurderingsnivåer. Det er ikke tilstrekkelig at de to vurderingstrinnene har ulike overskrifter; selve dokumentasjonskravene og vurderingsparametrene må skille seg fra hverandre på en måte som gjør det mulig å identifisere et kvalifikasjonsgulv og en merkvalitet som premieres ved tildelingsevalueringen. Overlappende dokumentasjonskrav – som CV-er og referanselister for relevante oppdrag – er en gjenganger i saker om sammenblanding. Avgjørelsen understreker også at en høy vekting av et ulovlig tildelingskriterium normalt medfører at konkurransen må avlyses, fordi feilens mulige innvirkning på utfallet ikke kan utelukkes.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2013/132 Fredrikstad kommune
Innklaget: Fredrikstad kommune
Klager: Pöyry Industry AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om byggherreombud for ny Borge ungdomsskole. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt forskriften § 13-2 (2) ved å anvende et ulovlig tildelingskriterium. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 25.11.2014 i sak 2013/132 Klager: Pöyry Industry AS Innklaget: Fredrikstad kommune Klagenemndas Arve Rosvold Alver, Kai Krüger og Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Ulovlig tildelingskriterium. Bakgrunn:
(1) Fredrikstad kommune (heretter innklagede) kunngjorde 16. september 2013 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av byggherreombud for ny Borge ungdomsskole. Anskaffelsens verdi er ikke angitt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, men konkurransen er kunngjort i henhold til forskrift om offentlige anskaffelser del I og II. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4) angitt å være 3. oktober 2013.
(2) I konkurransegrunnlaget, punkt 2.2, "Kvalifikasjonskrav" fremgikk: For å komme i betraktning ved tilbudsvurderingen skal det med henvisning til ”Forskrift om offentlig anskaffelser” kap. 8, fremlegges følgende dokumentasjon: […] Teknisk og faglig kapasitet Bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget Foretakets viktigste leveranser de siste 3 årene, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker
Redegjørelse vedrørende foretakets helse, miljø og sikkerhetspolicy Redegjørelse vedrørende foretakets kvalitetssikringssystem/kvalitetsstyringssystem
(3) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 2.3 at kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene pris og kvalitet. Tildelingskriteriet "Kvalitet" skulle vektes 60 %, og ble beskrevet slik: "Kvalitet vil bli vurdert ut fra forventet ytelse. Kompetanse og erfaring til byggherreombudet og stedfortredende byggherreombud vil påvirke kvalitetsvurderingen. Vurdering gjøres på mengde av relevante oppdrag både rolle og type prosjekt, faglig bakgrunn og utdanning samt estimert forventet timeforbruk. I tillegg vil firmaets fokusområde/kjernekompetanse og relevant bredde påvirke forventet ytelse og vår vurdering av kvalitet. Det er viktig at vedlagte CV’er for byggherreombud og stedfortreder er tilstrekkelig utfyllende for vår vurdering. Dersom dette ikke er tilstrekkelig for vår vurdering av kvalitet på forventet ytelse må utfyllende dokumentasjon vedlegges. Oslo kommunes veileder i utforming og evaluering av tildelingskriterier, alternativ modell – prissetting av kvalitet skal benyttes."
(4) Øverst i innklagedes tilbudssammenstilling/evalueringsmatrise fremgikk: "Det økonomisk mest fordelaktige anbudet vurdert på grunnlag av pris og kompetanse/erfaring legges til grunn for tildelingen […] Kompetanse og erfaring vil bli vurdert på grunnlag av CV og foretakets viktigste relevante leveranser de siste 5 år – det er derfor viktig at bl.a vedlagte CV'er for byggherreombud og stedfortreder er tilstrekkelig utfyllende for vår vurdering."
(5) Innklagede mottok ni tilbud i konkurransen, blant annet fra Pöyry Industry AS (heretter klager).
(6) I e-post av 16. oktober 2013 ble det opplyst at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med FAVEO Prosjektledelse AS (heretter valgte leverandør).
(7) I brev av 19. november 2013, ble det opplyst at innklagede hadde undertegnet kontrakt med valgte leverandør.
(8) Nemndsmøte i saken ble avholdt 24. november 2014.
Anførsler: Klagers anførsler:
(9) Innklagede har brutt forskriften § 13-2 (2) og § 11-1, ved å sammenblande kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Oppdragsgiver har vektlagt den samme dokumentasjonen under kvalifikasjonskravene og evalueringen av tildelingskriteriene. I tillegg foreligger det motstrid, ettersom det ene kvalifikasjonskravet retter seg mot leveranser de siste 3 årene, mens evalueringen av tildelingskriteriet retter seg mot leveranser de siste 5 årene. Oppdragsgiver hadde plikt til å avlyse konkurransen i dette tilfellet, jf. forskriften § 13-1 (1). Innklagedes anførsler:
(10) Forskjellene mellom kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriene kommer klart frem av konkurransegrunnlaget, med henvisning til vekting av kvalitet samt kontraktsgjenstandens karakter. Kvalifikasjonskrav gir ikke rom for en helt nøyaktig skjønnsmessig gradering og vekting av kvalitet. Kvalifikasjonskravene er ikke automatisk overflyttet eller gjentatt som tildelingskriterier. Klagers anførsel om motstrid understreker nettopp dette.
(11) Basert på det resultatet klagenemnda er kommet til nedenfor, finner ikke nemnda grunn til å gjengi partenes øvrige anførsler. Klagenemndas vurdering:
(12) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av byggherreombud for ny Borge ungdomsskole, som er en prioritert tjenesteanskaffelse i kategori 12, med CPV-kode 71541000. Anskaffelsens verdi er ikke angitt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Anskaffelsen er kunngjort i henhold til forskrift om offentlige anskaffelser del I og II. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(13) Klager anfører at tildelingskriteriet "Kvalitet" er ulovlig, jf. forskriften § 13-2 (2) og § 11-1. Anførselen er begrunnet med at innklagede har sammenblandet kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier.
(14) Når kontrakt skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, følger det av forskriften § 13-2 (2) at tildelingskriteriene må ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det følger videre forutsetningsvis av forskriften § 11-1 at krav anvendt under kvalifiseringen av leverandører, ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Det må også fremgå klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av leverandørens kvalifikasjoner, jf. blant annet klagenemndas sak 2011/118 premiss (17) med videre henvisninger.
(15) Problemstillingen blir etter dette om det fremgikk tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tildelingskriteriet "Kvalitet" ikke var sammenfallende med vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner.
(16) Selv om kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget punkt 2.2 var "Teknisk og faglig kapasitet" har innklagede i det foreliggende tilfellet bare oppstilt dokumentasjonskrav, uten å angi uttrykkelig hvilke underliggende kvalifikasjonskrav disse dokumentasjonskravene knytter seg til. Dette alene gjør det uklart hvilke kvalifikasjonskrav som egentlig stilles til leverandørene, og dermed også hvilken kompetanse og erfaring som vil bli underlagt en kvalitativ vurdering.
(17) Videre var det i konkurransegrunnlaget punkt 2.2 oppstilt som dokumentasjonskrav til kravet om teknisk og faglig kapasitet, blant annet at leverandørene skulle fremlegge organisasjonsplan med navn og CV for nøkkelpersoner som skulle utføre oppdraget. Innklagede forespurte videre at foretakets viktigste leveranser de siste 3 årene skulle fremlegges. Under tildelingskriteriet "Kvalitet", ble leverandørene på tilsvarende vis bedt om å informere om kompetansen og erfaringen til byggherreombudet og stedfortredende byggherreombud. Det ble videre opplyst at kompetansen og erfaringen ville bli vurdert på grunnlag av CV-er og foretakets viktigste leveranser de siste 5 årene. På de ovennevnte punktene var det således oppstilt tilnærmet like dokumentasjonskrav både til kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier.
(18) Slik kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriene er utformet, ved at dokumentasjonskravene langt på vei er de samme begge steder, er det ikke mulig å se hvilket nivå som skal anses tilstrekkelig for at leverandøren anses kvalifisert, og således hvilken merkvalitet som vil bli premiert ved tildelingsevalueringen. Tildelingskriteriet "Kvalitet" er på denne bakgrunn sammenfallende med kvalifikasjonskravene for konkurransen. Kriteriet kan av denne grunn ikke anses egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. forskriften § 13-2 (2), og må derfor anses ulovlig.
(19) Klagenemnda må videre ta stilling til om den feil som er konstatert ved at innklagede har benyttet et ulovlig tildelingskriterium, er en feil som innebærer at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen.
(20) Basert på EU-domstolens avgjørelser i sakene T-345/03, premiss (147) og T-50/05 premiss (61), formulerte klagenemnda i sak 2011/171 premiss (61) følgende vilkår for å konstatere avlysningsplikt:
(21) "Klagenemnda legger etter dette til grunn at innklagede har en plikt til å avlyse konkurransen dersom det påvises at denne kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende om feilen ikke var begått. I tillegg legger nemnda til grunn at det foreligger avlysningsplikt dersom feilen som er begått kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, mao. avholdt leverandører fra å delta."
(22) Som konstatert over, har innklagede i denne konkurransen benyttet et ulovlig tildelingskriterium. Et tildelingskriterium vil regelmessig ha stor betydning for tilbyderne, både ved spørsmålet om de overhodet skal delta i konkurransen og ved utformingen av tilbudet. I foreliggende sak var det aktuelle kriteriet dessuten tillagt en vekt på 60 %. Det må derfor etter nemndas syn legges til grunn at et korrekt tildelingskriterium etter omstendighetene kunne ha gitt et annet utfall av konkurransen, hvilket må lede til avlysning av konkurransen, sml. for eksempel klagenemndas sak 2012/116 premiss (24) og 2012/30 premiss (26).
(23) På bakgrunn av det resultatet klagenemnda har kommet til, tas det ikke stilling til klagers øvrige anførsler. Konklusjon: Fredrikstad kommune har brutt forskriften § 13-2 (2) ved å anvende "Kvalitet" som tildelingskriterium, uten at det fremgår tilstrekkelig klart hvordan dette tildelingskriteriet skiller seg fra vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner. Klagers øvrige anførsler har ikke blitt behandlet. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arve Rosvold Alver
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 13-2 — Tildelingskriterier må ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet – kjernebestemmelsen som ble ansett brutt
- FOA 2006 § 11-1 — Forutsetningsvis forbud mot å gjenta kvalifikasjonskrav som tildelingskriterier
- FOA 2006 § 13-1 — Avlysningsplikt ved vesentlige feil i konkurransen
- FOA 2006 § 2-1 — Virkeområde – grunnlag for at anskaffelsen følger del I og II
- FOA 2006 § 2-2 — Virkeområde – grunnlag for at anskaffelsen følger del I og II
- KOFA 2011/118 — Premiss (17): krav om at det klart fremgår at tilbudsvurderingen ikke er sammenfallende med leverandørkvalifiseringen
- KOFA 2011/171 — Premiss (61): vilkår for avlysningsplikt ved feil i konkurransen
- KOFA 2012/116 — Premiss (24): avlysningsplikt ved ulovlig tildelingskriterium
- KOFA 2012/30 — Premiss (26): avlysningsplikt ved ulovlig tildelingskriterium
- T-345/03 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Premiss (147): grunnlag for vilkårene for avlysningsplikt
- T-50/05 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Premiss (61): grunnlag for vilkårene for avlysningsplikt