KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/278: Ulovlig tildelingskriterium – vegvesen
Faktum
Statens Vegvesen Region Øst kunngjorde 29. september 2009 en åpen anbudskonkurranse om rådgiverbistand ved prosjektering av en bygning i betong og limtre på E6 Andelva rasteplass, med anslått verdi på 1 million kroner. Konkurransegrunnlaget oppstilte som kvalifikasjonskrav at tilbyder måtte ha faglig kompetanse, «herunder kompetanse innenfor prosjektering av limtrekonstruksjoner», dokumentert ved liste over utførte oppdrag. Tildelingskriteriene bestod av «Pris» (60 %) og «Totalkompetanse» (40 %), der sistnevnte hadde tre underkriterier: «Kompetanse» (40 %), «Tidligere oppdragsgiveres erfaringer med firmaet» (30 %) og «Tidligere oppdragsgiveres erfaringer med tilbudt nøkkelpersonell» (30 %). Det ble mottatt tre tilbud, og kontrakt ble tildelt Cowi AS. Svendby Bygg Consult AS klaget over tildelingen og anførte at vurderingen av kompetanse på limtre under tildelingskriteriet i realiteten var identisk med kvalifikasjonskravet.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – forbudet mot å gjenta kvalifikasjonsvurderingen som tildelingskriterium. Klagenemnda tok utgangspunkt i FOA 2006 § 13-2, som krever at tildelingskriterier har tilknytning til kontraktens gjenstand og er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Av FOA 2006 § 11-1 følger det forutsetningsvis at kriterier anvendt under kvalifisering av leverandører ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Klagenemnda viste til at dette prinsippet var «lagt til grunn i klagenemndas praksis» i sakene 2008/92, 2008/136 og 2008/199. Delkonklusjon: Forbudet mot sammenblanding er et selvstendig vurderingstema uavhengig av om kriteriene er identisk formulert.
2. Lianakis-dommen som tolkningsramme. EU-domstolen slo i sak C-532/06 (Lianakis) fast at tilbydernes erfaring, personell og evne til å fullføre oppdraget ikke kan brukes som tildelingskriterier fordi slike forhold angår «leverandørens evne til å oppfylle kontrakten» og dermed er å anse som kvalifikasjonskrav. Klagenemnda la til grunn at det etter denne dommen kreves at det «fremgår klart av konkurransegrunnlaget» at tildelingsvurderingen ikke er sammenfallende med kvalifikasjonsvurderingen, jf. også sakene 2009/132 og 2009/86. Delkonklusjon: Oppdragsgiver har en positiv plikt til å presisere skillene i konkurransegrunnlaget.
3. Konkret vurdering av underkriteriet «Kompetanse». Kvalifikasjonskravet gjaldt faglig grunnlag «herunder kompetanse innenfor prosjektering av limtrekonstruksjoner», dokumentert ved oppdragsliste. Underkriteriet «Kompetanse» under tildelingskriteriet «Totalkompetanse» var utdypet med at «nøkkelpersoners formelle kompetanse og erfaring fra tilsvarende oppdrag» ville bli vurdert, men bruken av «herunder» viste at vurderingstemaet ikke var begrenset til dette. Klagenemnda konstaterte at «forskjellen i vurderingstema mellom tildelingskriteriet og kvalifikasjonskravet ikke er nærmere presisert», slik at det ikke fremgikk utvetydig av konkurransegrunnlaget at de to vurderingene var ulike. Delkonklusjon: Underkriteriet «Kompetanse» var ulovlig.
4. Konsekvens – avlysningsplikt. Ettersom tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, jf. forutsetningsvis FOA 2006 § 8-2, er et ulovlig tildelingskriterium en feil som ikke kan rettes under tildelingsprosessen. Klagenemnda viste til EU-domstolens sak C-448/01 (Wienstrom) premiss 95 og KOFA-sakene 2008/120, 2008/92 og 2009/88 og konkluderte med at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen.
Konklusjon
Klagenemnda fant at Statens Vegvesen Region Øst hadde brutt FOA 2006 § 13-2 annet ledd ved å benytte et ulovlig tildelingskriterium. Underkriteriet «Kompetanse» var ikke tilstrekkelig avgrenset fra det identiske kvalifikasjonskravet om limtrekompetanse. Ettersom feilen ikke kunne rettes under prosessen, hadde innklagede plikt til å avlyse konkurransen. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgivere ikke kan bruke samme kompetansevurdering både som kvalifikasjonskrav og som tildelingskriterium, og at det ikke er tilstrekkelig at kriteriene er ulikt formulert dersom vurderingstemaet reelt sett er overlappende. Konkurransegrunnlaget må positivt og utvetydig vise hva som skiller de to vurderingene. Avgjørelsen fastslår videre at et ulovlig tildelingskriterium utløser avlysningsplikt, og at det ikke gir grunnlag for å rette feilen ved å endre kriteriene etter tilbudsfristens utløp. Saken er avsagt under FOA 2006, men de underliggende prinsippene om sondringen mellom kvalifikasjons- og tildelingsvurdering er videreført i FOA 2017.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2009/278 Statens vegvesen
Innklaget: Statens vegvesen
Klager: Svendby bygg consult
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse vedrørende prosjektering av bygning på E6 Andelva rasteplass. Klagenemnda fant at innklagede har brutt forskriften § 13-2 (2) ved å benytte et ulovlig tildelingskriterium. Klagenemndas avgjørelse 11. oktober 2010 i sak 2009/278 Klager: Svendby Bygg Consult AS Innklaget: Statens Vegvesen Region Øst Klagenemndas medlemmer: Andreas Wahl, Georg Fredrik Rieber-Mohn og Tone Kleven Saken gjelder: Ulovlig tildelingskriterium Bakgrunn:
(1) Statens Vegvesen (heretter kalt innklagede) kunngjorde 29. september 2009 en åpen anbudskonkurranse vedrørende rådgiving ved prosjektering av bygning på E6 Andelva rasteplass. Anskaffelsen hadde en anslått verdi på 1 million kroner.
(2) Av konkurransegrunnlaget punkt A 3 fremgikk følgende om oppdragets art og omfang: "Oppdraget gjelder rådgiverbistand for bygning på Andelva rasteplass. Prosjekteringen gjelder fullt utstyrt kiosk Planlagt bygg utføres i betong og limtre. Ansvarlig for prosjekteringen av Andelva rasteplass er Norconsult as med arkitektfirmaet Moe & Løvseth som underkonsulent. For bygg og nærområde er Moe & Løvseth ansvarlig søker og prosjekterende, og arkitekt Morten Løvseth vil være prosjekteringsleder for utvidet prosjekteringsgruppe. Nye rådgivere får separat kontrakt med Statens vegvesen. Oppført timeanslag inkluderer også oppfølging i byggetiden".
(3) Av konkurransegrunnlaget Dl punkt 7fremgikk følgende om kvalifikasjonskravene: "- Tilbyder skal ha det økonomiske grunnlag som er nødvendig for å kunne oppftlle kontraktens forpliktelser. - Tilbyder skal ha det juridiske grunnlag som er nødvendig for å oppffile kontraktens forpliktelser. Tilbyder må være registrert i foretaksregister som foreskrevet i den stat han er etablert. - Tilbyder skal ha det faglige grunnlag som er nødvendig for å kunne oppfidle kontraktens forpliktelser, herunder kompetanse innenfor prosjektering av limtrekonstruksjoner. Krav til dokumentasjon
Postboks4 39 Sentrum Olav Kyrresgate8 postmottak@kofa.no
- Virksomhetens årsregnskap for de siste to år, med revisors erklæring (vedlegges tilbudet i skjema G 9) - Firmaattest (vedlegges tilbudet i skjema G10) - Liste over leverandørens utførte oppdrag (vedlegges tilbudet i skjema G4)"
(4) Av konkurransegrunnlaget Dl punkt 7 fremgikk følgende om tildelingskriteriene: "Tildeling av kontrakt skjer på grunnlag av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige. Vurderingstema innenfor kriteriene og vektingen mellom disse framgår av oppstillingen
Samlet vekt I Pris for gjennomføring av oppdraget. kriterium I (A) Konkurransepris (100 %): 60% (cid:127) Pris i tilbudsskjema evt. korrigert etter kontrollregning Poengivning på underkriteriet "Konkurransepris". Tilbud med laveste konkurransepris får maksimal poengsum. De andre tilbudene får poengsum som er lineært fordelt med nullpunkt ved det doble eller høyere av laveste konkurransepris, Il Totalkompetanse Samlet vekt kriterium Kompetanse(40 %): 40% Herunder vurderes nøkkelpersoners formelle kompetanse og erfaring fra tilsvarende oppdrag. (B) Tidligere oppdragsgiveres, herunder Statens vegvesens, erfaringer med firmaet (30 %): Herunder vurderes hvilken kvalitet som kan forventes basert på evalueringer av tilbyders tidligere utførte oppdrag. Vurdering av tilbyders nivå hva gjelder faglig kvalitet, presentasjonskvalitet, kvalitetssikring i prosjekt, fleksibilitet og tilgjengelighet, ryddighet, evne til å holde avtalte økonomiske rammer, punktlighet samt evne til å holde frister. (C) Tidligere oppdragsgiveres, herunder Statens vegvesens, erfaringer med tilbudt nøkkelpersonell (30 %): Herunder vurderes hvilken kvalitet som kan forventes
basert på evalueringer av de tilbudte personers tidligere utførte oppdrag. Vurdering av personellets nivå hva gjelder prosjektledelse (overfor oppdragsgivere, andre etater og underkonsulenter), samarbeidsevne, kreativitet, initiativ, engasjement, selvstendighet o beslutningsevne fl
(5) Innen tilbudsfristen mottok innklagede 3 tilbud. To av leverandørene som innleverte tilbud var Cowi AS (heretter kalt valgte leverandør) og Svendby Bygg Consult (heretter kalt klager).
(6) Klager ble i brev av 27. november 2009 meddelt at innklagede aktet å inngå kontrakt med valgte leverandør.
(7) Klager klaget på tildelingen i brev av 2. og 11. desember 2009. Innklagede avviste klagene i brev av 8. og 18. desember 2009.
(8) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 12. desember 2009.
(9) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 21. desember 2009. Anførsler: Klagers anforsler: Ulovlig tildelingskriterium
(10) Innklagede har foretatt en sammenblanding av kvalifikasjons- og tildelingskriterier, og tildelingskriteriet "Totalkompetanse" er følgelig ulovlig.
(11) I vurderingen av tildelingskriteriet "Totalkompetanse" har innklagede vektlagt tilbydernes kompetanse på limtre. I konkurransegrunnlaget var det kun vist til erfaring fra limtre i kvalifikasjonsgrunnlaget. Innklagede har benyttet et kvalifikasjonskriterium som tildelingskriterium slik at kvalifikasjons- og tildelingsvurderingen blandes sammen.
(12) Subsidiært, selv om kompetanse på limtre kan benyttes som tildelingskriterium, anføres at vurderingen innklagede har gjort av klagers kompetanse er feil. Innklagede har vist til at klager har fremlagt lite dokumentasjon vedrørende kompetanse på limtre. Dette medfører ikke riktighet. Klager har som referansebygg vist til prosjekter med kompliserte limtrekonstruksjoner. Dette er imidlertid ikke eksplisitt dokumentert, da det ikke fremgikk av tildelingskriteriene at kompetanse på limtre skulle dokumenteres. Innklagedes anførsler: Ulovlig tildelingskriterium
(13) Innklagede bestrider at det foreligger en sammenblanding av kvalifikasjons- og tildelingskriterier. I vurderingen av tildelingskriteriet "Totalkompetanse " ble kompetanse på limtrekonstruksjoner vektlagt. Kompetanse innenfor prosjektering av limtrekonstruksjoner er av avgjørende betydning for kvaliteten på den ytelsen som vil bli levert, da bygningen som skal prosjekteres er i betong og limtre. For å avgjøre
hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, må tilbyders erfaring innenfor limtrekonstruksjoner vurderes. Dette er en annen vurdering enn den som er gjort under kvalifikasjonsvurderingen. Ordlyden, samt vurderingene under henholdsvis kvalifikasjonsvurderingen og tildelingsvurderingen er forskjellige. Klagenemndas vurdering:
(14) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, andre ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin opplyste verdi lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og del II, jf. forskriften § 2-1 (2), jf. 2-2 (1).
(15) Klager har anført at innklagede har anvendt et kvalifikasjonskrav som tildelingskriterium, og at tildelingskriteriet følgelig er ulovlig. Anførselen er begrunnet i en rekke forhold. Klagenemnda finner det hensiktsmessig først å ta stilling til hvorvidt tilbudsevalueringen under tildelingskriteriet "Totalkompetanse" er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner.
(16) I konkurransegrunnlaget punkt 7 var det oppgitt at tildeling av kontrakt skulle skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene må da ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. forskriften § 13-2. Av forskriften § 11-1 følger det forutsetningsvis at kriterier anvendt under kvalifiseringen av leverandører, ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Dette er også lagt til grunn i klagenemndas praksis, jf. blant annet sakene 2008/92 premiss (90), 2008/136 (80) og 2008/199 premiss (13).
(17) EU-domstolen tok ex officio opp spørsmålet om sondringen mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier i sak C-532/06 ("Lianakis"). Domstolen uttalte blant annet at oppdragsgiver ikke kunne benytte tilbydernes erfaring, personell og utstyr, og evne til å fullføre oppdraget innen en fastsatt frist, som tildelingskriterier. Begrunnelsen synes å være at disse forholdene angikk leverandørens evne til å oppfylle kontrakten, og dermed var å anse som kvalifikasjonskrav, og ikke tildelingskriterier, jf. premissene (25-32).
(18) Etter "Lianakis"-dommen har klagenemnda behandlet flere saker hvor problemstillingen har vært om et tildelingskriterium var ulovlig som følge av at vurderingen som skulle foretas etter tildelingskriteriet var sammenfallende med vurderingen som skulle foretas av leverandørens kvalifikasjoner. Nemnda har lagt til grunn at det må fremgå klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tilbudets kvaliteter ikke er sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner, jf. blant annet sakene 2009/132, 2009/86 premiss (20).
(19) Spørsmålet blir således om det fremgikk utvetydig av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tilbudets kvalitet under tildelingskriteriet "Totalkompetanse", ikke var sammenfallende med vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner.
(20) I konkurransegrunnlaget Dl punkt lvar det oppstilt som kvalifikasjonskrav at "Tilbyder skal ha det faglige grunnlag som er nødvendig for å kunne oppfylle kontraktens
forpliktelser, herunder kompetanse innenfor prosjektering av limtrekonstruksjoner." Dette skulle dokumenteres ved en "Liste over leverandørens utførte oppdrag."
(21) Av konkurransegrunnlaget Dl punkt 7 fremgikk det at tildelingskriteriet "Totalkompetanse" hadde tre underkriterier. Det første, som var vektet 40 %, var "Kompetanse". Selv om dette tildelingskriteriet var utdypet med at "nøkkelpersoners formelle kompetanse og erfaring fra tilsvarende oppdrag" ville bli vurdert, var ikke vurderingstemaet begrenset til dette, jf bruken av begrepet "herunder". Underkriteriet var heller ikke presisert ytterligere. Ettersom forskjellen i vurderingstema mellom tildelingskriteriet "Kompetanse" og kvalifikasjonskravet ikke er nærmere presisert fremgår det ikke utvetydig av konkurransegrunnlaget at vurderingen av tilbudets kvalitet ikke er sammenfallende med vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner.
(22) På denne bakgrunn finner klagenemnda at tildelingskriteriet "Kompetanse" er ulovlig.
(23) Ettersom tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp, jf. forutsetningsvis forskriftens § 8-2 (1), er bruk av et ulovlig tildelingskriterium en feil som ikke kan rettes opp under tildelingsprosessen. Innklagede hadde da plikt til å avlyse konkurransen, jf. EU-domstolens sak C-448/01 ("Wienstrom") premiss (95) og klagenemndas saker 2008/120 premiss (48), 2008/92 premiss (102) og 2009/88 premiss
(24) Basert på at Statens Vegvesen skulle ha avlyst konkurransen, finner klagenemnda ikke grunn til å gå inn på klagers øvrige anførsler. Konklusjon: Statens Vegvesen Region Øst har brutt forskriften § 13-2 (2) ved å benytte et ulovlig tildelingskriterium. Klagers øvrige anførsler er ikke blitt behandlet. For klagenemnda for offentlige anskaffelser, (‘). Georg Fre rik Rieber-Mohn
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 13-2 — Tildelingskriterier må ha tilknytning til kontraktens gjenstand; brudd ved ulovlig tildelingskriterium
- FOA 2006 § 11-1 — Forutsetningsvis forbud mot å gjenta kvalifikasjonskrav som tildelingskriterier
- FOA 2006 § 8-2 — Tildelingskriterier kan ikke endres etter tilbudsfristens utløp
- FOA 2006 § 2-1 — Forskriftens anvendelsesområde – del I og del II
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi for del II-anskaffelser
- LOA 1999 § 1 — Anskaffelsen følger lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser
- C-532/06 (Lianakis) — EU-domstolen slo fast at erfaring, personell og leveringsevne er kvalifikasjonskrav, ikke tildelingskriterier
- C-448/01 (Wienstrom) — Ulovlig tildelingskriterium utløser avlysningsplikt, premiss 95
- KOFA 2008/92 — Forbud mot gjentakelse av kvalifikasjonskrav som tildelingskriterium; avlysningsplikt ved ulovlig tildelingskriterium
- KOFA 2008/136 — Forbud mot sammenblanding av kvalifikasjons- og tildelingsvurdering
- KOFA 2008/199 — Forbud mot sammenblanding av kvalifikasjons- og tildelingsvurdering
- KOFA 2009/132 — Krav om at konkurransegrunnlaget klart viser at tildelings- og kvalifikasjonsvurderingen ikke er sammenfallende
- KOFA 2009/86 — Krav om at konkurransegrunnlaget klart viser at tildelings- og kvalifikasjonsvurderingen ikke er sammenfallende
- KOFA 2008/120 — Avlysningsplikt ved ulovlig tildelingskriterium
- KOFA 2009/88 — Avlysningsplikt ved ulovlig tildelingskriterium