KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2015/66: Ulovlig tildelingskriterium – Notodden
Faktum
Notodden kommune kunngjorde 9. april 2015 en åpen anbudskonkurranse for asfaltering av kommunale veier, med tilbudsfrist 11. mai 2015. Anskaffelsens verdi ble anslått å ligge under EØS-terskelverdi, og konkurransen fulgte FOA 2006 del I og II. Konkurransegrunnlaget stilte kvalifikasjonskrav om «god kompetanse og lang erfaring med slike arbeider», og opplistet kompetanse og erfaring som tildelingskriterium ved siden av pris – med eksplisitt henvisning til kvalifikasjonskravene. Tre tilbud ble mottatt. Klagers tilbud hadde lavest pris, knapt 3 000 kroner under valgte leverandørs tilbud. Kontrakten ble likevel tildelt NCC Roads AS. Innklagede opplyste i svar på klage at det utslagsgivende var referanser fra et oppdrag klager hadde utført for kommunen i 2014, der en evaluering viste at håndverksmessig kvalitet ikke hadde vært fullt ut tilfredsstillende. Klager brakte saken inn for KOFA og anførte at tildelingskriteriet var ulovlig og at konkurransen skulle vært avlyst.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt for tildelingskriterier (FOA 2006 § 13-2): Klagenemnda tok utgangspunkt i at kontrakt etter FOA 2006 § 13-2 (1) skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet eller tilbudet med lavest pris. Etter § 13-2 (2) skal tildelingskriteriene «ha tilknytning til kontraktsgjenstanden», og de må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Nemnda la videre til grunn – med støtte i KOFA 2015/15 premiss (29) og KOFA 2012/153 premiss (45) – at det forutsetningsvis følger av FOA 2006 § 11-1 at krav anvendt under kvalifiseringen av leverandørene ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Vurderingen av tilbudets kvaliteter «skal ikke være sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner», og dette skal fremgå tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget.
2. Vurdering av det konkrete tildelingskriteriet – overlapp med kvalifikasjonskravet: Klagenemnda konstaterte at tildelingskriteriet «kompetanse og erfaring» i konkurransegrunnlaget ble presentert med direkte henvisning til kvalifikasjonskravet om «god kompetanse og lang erfaring med slike arbeider». Kriteriet var ikke nærmere beskrevet, og det fremgikk verken av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget hvordan tildelingsvurderingen skulle skille seg fra kvalifikasjonsvurderingen. At innklagede i ettertid opplyste å ha lagt et lavt oppfyllelsesnivå til grunn for kvalifikasjonskravet og basert tildelingsevalueringen på merverdi utover dette, kunne ikke tillegges avgjørende vekt. Klagenemnda konkluderte med at tildelingskriteriet fremsto som «helt sammenfallende» med kvalifikasjonskravet, og at det av den grunn ikke kunne anses egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. FOA 2006 § 13-2 (2). Kriteriet var dermed ulovlig.
3. Avlysningsplikt: Med støtte i rettspraksis fra EU-retten (Underrettens avgjørelser i T-345/03 premiss 147 og T-50/05 premiss 61) og KOFA 2014/131 premiss (23)–(24) la nemnda til grunn at oppdragsgiver plikter å avlyse konkurransen «dersom det påvises at denne kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende om feilen ikke var begått». Et tildelingskriterium vil normalt ha stor betydning for tilbyderne. I dette tilfellet bekreftet innklagede selv at det ulovlige kriteriet «var utslagsgivende for resultatet». Avlysningsplikt forelå derfor.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Notodden kommune hadde brutt FOA 2006 § 13-2 (2) ved å benytte kompetanse og erfaring som tildelingskriterium uten at det fremgikk tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget hvordan dette skilte seg fra det tilsvarende kvalifikasjonskravet. Konkurransen skulle ha vært avlyst. Klagers øvrige anførsler, herunder erstatningsspørsmålet, ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at dersom oppdragsgiver ønsker å vektlegge leverandørens kompetanse og erfaring som tildelingskriterium, må det i konkurransegrunnlaget klart fremgå at tildelingsvurderingen skiller seg fra kvalifikasjonsvurderingen – eksempelvis ved at tildelingskriteriet knytter seg til graden av faglig merverdi ut over minstekravet. En eksplisitt kobling i konkurransegrunnlaget fra tildelingskriteriet tilbake til kvalifikasjonskravet, kombinert med manglende beskrivelse av skillet, er tilstrekkelig til at tildelingskriteriet anses ulovlig. Avgjørelsen bekrefter også at et ulovlig tildelingskriterium som faktisk har vært avgjørende for konkurranseresultatet, utløser avlysningsplikt.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2015/66 Notodden kommune
Innklaget: Notodden kommune
Klager: Lemmikäinen Norge AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Ulovlig tildelingskriterium. Avlysningsplikt. Klager har deltatt i en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av asfaltering av kommunale veier. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 13-2 ved å benytte kompetanse og erfaring som tildelingskriterium, uten at det fremgikk tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget hvordan tildelingsevalueringen ville skille seg fra kvalifikasjonsvurderingen. Klagenemnda fant konkurransen skulle ha vært avlyst som følge av denne feilen. Klagenemndas avgjørelse 1. september 2015 i sak 2015/66 Klager: Lemminkäinen Norge AS Innklaget: Notodden kommune Klagenemndas medlemmer: Halvard Haukeland Fredriksen, Kristian Jåtog Trygstad, Jakob Wahl Bakgrunn:
(1) Notodden kommune (heretter innklagede) kunngjorde 9. april 2015 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av asfaltering av kommunale veier. Kontraktens varighet var i kunngjøringen punkt II.3 angitt til fire og en halv måned, fra 1. juni 2015 til 15. oktober 2015. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt til 11. mai 2015. Det fremgikk av kunngjøringen III.2.3 at det var stilt kvalifikasjonskrav til blant annet tekniske og faglige kvalifikasjoner, med henvisning til konkurransegrunnlaget. Videre fremgikk det under punkt IV.2.1. at tildelingskriterier og vekting var fastsatt i konkurransegrunnlaget. I konkurransegrunnlaget var anskaffelsens verdi anslått til å være under EØS-terskelverdi.
(2) Konkurransegrunnlaget bestod av seks sider, og det fremgikk at kvalitet og utførelse skulle skje i samsvar med håndbok nr. 018 fra Statens vegvesen – Vegbygging, normaler, kap. 6 om vegdekker, og asfaltretningslinjer fra Norsk Asfaltforening. Det ville bli foretatt løpende kontroll og felles evaluering etter hver lagte 500 tonn. På siste side i konkurransegrunnlaget var det angitt hvilke vedlegg som skulle legges ved tilbudet. Under listen fremgikk at "[f]or virksomheter/entreprenører Notodden kommune ikke er kjent med fra før, innleveres samtidig bedriftsdokumentasjon om kompetanse og referanseliste for oppdrag."
(3) I konkurransegrunnlaget fremgikk følgende om kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier: "KVALIFIKASJONSKRAV Tilbyder/entreprenør forutsettes å ha god kompetanse og lang erfaring med slike arbeider. Tilbydere som ikke er kjent av kommunen fra tidligere, må framlegge dokumentasjon om kompetanse, erfaring og registrering. Asfaltmaterialet skal være
produsert av sertifisert leverandør. Utførende operatører på legging og trafikkdirigering skal ha gyldig kursbevis for arbeidsvarsling og trafikkdirigering. […] TILDELINGSKRITERIER/TILBUDSBEHANDLING Behandling i henhold til Lov om offentlige anskaffelser. Tildeling vil skje på grunnlag av samlet pris på leveransen. Utover pris vil kommunen også vektlegge kompetanse og erfaring ved valg av entreprenør; jfr. punktet om krav til anbyder."
(4) Innen tilbudsfristen mottok innklagede tre tilbud, herunder fra Lemminkäinen Norge AS (heretter klager) og NCC Roads AS (heretter valgte leverandør).
(5) Klager ble meddelt tildelingsbeslutning ved protokoll datert 18. mai 2015, hvor det fremgikk at kontrakt ville tildeles valgte leverandør. Samtlige innleverte tilbud var på omkring 2 millioner kroner. Klagers tilbud hadde lavest pris, som var i underkant av 3000 kroner lavere enn tilbudet til valgte leverandør.
(6) Klager klaget på tildelingen ved brev datert 20. mai 2015. Innklagede besvarte klagen på e-post 3. juni 2015, hvor det fremgikk at "[d]et utslagsgivende for at Lemminkainen ikke vant var referanser". Det ble videre vist til en evaluering foretatt etter et oppdrag klager utførte i 2014. Evalueringen var underskrevet av representant fra klager, og innklagede har opplyst at evalueringen var gjenstand for full kontradiksjon. Her fremgikk blant annet at klager var enig med innklagede i at "håndtverket kunne vært bedre". Videre fremgikk under punkt 4 at varen delvis hadde holdt kontraktsfestet kvalitet, og at oppdragsgiver etter en samlet vurdering var delvis fornøyd med kvaliteten sett i forhold til kontraktens krav. Under oppdragsgivers kommentarer fremgikk at det var registrert mindre god estetikk i en del tilfeller. Under punkt 12 "Samlet vurdering av leveransen" fremgikk at leverandøren delvis kunne anbefales for fremtidige tilsvarende oppdrag, hvor innklagedes kommentar var: "Ja, men under forutsetning av at de forhold som fremkommer under pkt. 4 forbedres vesentlig".
(7) Ved klage datert 5. juni 2015 anførte klager at innklagede hadde benyttet et ulovlig tildelingskriterium, og derfor hadde plikt til å avlyse konkurransen. Innklagede avviste klagen ved brev datert 10. juni 2015: "Med ordlyden kompetanse og erfaring under avsnittet om tildelingskriterier, menes kompetanse til å utføre god "håndverksmessig" kvalitet. Med erfaring menes kommunens erfaring med leverandøren. Leverandøren dekker kvalifikasjonskravene for å være med i konkurransen, men får ikke toppscore i vekting på utførelseskvalitet. Jf. gjennomført evaluering av arbeider utført i 2014 for Notodden kommune. Som nevnt i tidligere e-post var det denne referansen som var utslagsgivende for resultatet. Prisforskjellen var så liten at denne betraktes som lik i sammenhengen."
(8) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 15. juni 2015.
(9) Nemndsmøte i saken ble avholdt 31. august 2015.
Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(10) Innklagede har brutt forskriften § 13-2 (1), jf. § 11-1, ved å anvende et ulovlig tildelingskriterium. Det er sammenfall mellom tildelings- og kvalifikasjonskriteriene, og tildelingskriteriene er i tillegg er uklare. Bruk av et ulovlig tildelingskriterium vil etter klagenemndas praksis normalt utløse plikt til å avlyse konkurransen.
(11) Klagenemnda bes uttale seg om vilkårene for erstatning for klager er oppfylt. Innklagede har i det vesentlige anført:
(12) Tildelingskriteriet er ikke uklart. Kompetanse og erfaring er egnet til å vurdere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og samme vurderingstema er ikke benyttet i både kvalifikasjons- og tildelingsevalueringen. Kriteriet er også utformet i samsvar med de grunnleggende kravene.
(13) Innklagedes evaluering av tildelingskriteriene er også lovlig.
(14) Dersom klagenemnda finner at det er benyttet et ulovlig tildelingskriterium, bestrides at vilkårene for positiv eller negativ kontraktsinteresse er oppfylt. Klagenemndas vurdering:
(15) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder asfaltering av kommunale veier som er en bygge- og anleggsanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(16) Klager har anført at innklagede har brutt forskriften § 13-2 (1), jf. § 11-1, ved å anvende et ulovlig tildelingskriterium.
(17) Det følger av forskriften § 13-2 (1) at kontrakt skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, eller utelukkende ut fra hvilket tilbud som har lavest pris. Videre følger det av forskriften § 13- 2 (2) at når kontrakten skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, "skal det benyttes kriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden". I dette ligger et krav om at tildelingskriteriene må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. for eksempel klagenemndas sak 2015/15 premiss (28), som også gjaldt en anskaffelse etter forskriften del II. I den saken ble det videre lagt til grunn i premiss (29) at: "Det følger forutsetningsvis av forskriften § 11-1 at krav anvendt under kvalifiseringen av leverandørene ikke kan gjentas som tildelingskriterier. Vurderingen av tilbudets kvaliteter skal ikke være sammenfallende med, eller en gjentakelse av, vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner, og dette skal fremgå tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget, jf. blant annet nevnte sak 2012/153 i premiss (45)."
(18) Det fremgår av konkurransegrunnlaget at tildeling skulle skje på grunnlag av pris, men at innklagede også ville vektlegge kompetanse og erfaring. Det ble i den forbindelse henvist til kvalifikasjonskravene, hvor det er stilt krav om "god kompetanse og lang erfaring med slike arbeider". Utover dette er tildelingskriteriet ikke nærmere beskrevet i
konkurransegrunnlaget. Etter klagenemndas syn fremstår tildelingskriteriet knyttet til erfaring og kompetanse som helt sammenfallende med det tilsvarende kvalifikasjonskravet, som det også eksplisitt henvises til. Det er verken i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget sagt noe om hvordan tildelingskriteriet skiller seg fra kvalifikasjonskravet. Det kan da ikke tillegges avgjørende vekt at innklagede opplyser å ha lagt til grunn et lavt nivå for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, mens tildelingsevalueringen ble basert på merverdi utover dette, jf. svar på klage i brev av 10. juni 2015. Kriteriet kan av denne grunn ikke anses egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. forskriften § 13-2 (2). Det må derfor anses ulovlig.
(19) Basert på Underrettens avgjørelser i sakene T-345/03, premiss (147) og T-50/05 premiss
(61) , har klagenemnda tidligere lagt til grunn at innklagede har en plikt til å avlyse konkurransen "dersom det påvises at denne kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende om feilen ikke var begått", jf. klagenemndas sak 2014/131 premiss (23) med videre henvisning til 2011/171 premiss (61). Et tildelingskriterium vil normalt ha stor betydning for tilbyderne, jf. eksempelvis sak 2014/131 premiss (24). I det foreliggende tilfellet fikk det ulovlige tildelingskriteriet etter innklagedes egen forklaring også avgjørende betydning for utfallet av konkurransen. Konkurransen skulle derfor ha vært avlyst som følge av denne feilen.
(20) Basert på resultatet i foreliggende sak, tar klagenemnda ikke stilling til klagers øvrige anførsler eller hvorvidt det er i samsvar med regelverket at innklagede utelukkende vektla egne erfaringer ved evalueringen av tilbydernes kompetanse og erfaring.
(21) Klagenemnda finner heller ikke grunnlag for å ta stilling til hvorvidt vilkårene for erstatning er oppfylt. Konklusjon: Notodden kommune har brutt forskriften § 13-2 (2) ved å benytte kompetanse og erfaring som tildelingskriterium, uten at det fremgikk tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget hvordan tildelingsevalueringen ville skille seg fra kvalifikasjonsvurderingen. Klagers øvrige anførsel har ikke blitt behandlet. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Halvard Haukeland Fredriksen
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 13-2 — Tildelingskriterier – krav om tilknytning til kontraktsgjenstanden og egnethet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet
- FOA 2006 § 11-1 — Kvalifikasjon av leverandører – forutsetningsvis forbud mot å gjenta kvalifikasjonskrav som tildelingskriterier
- FOA 2006 § 2-1 — Saklig virkeområde – bestemmelse av hvilke deler av forskriften som kommer til anvendelse
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – grunnlag for anvendelse av del I og II
- KOFA 2015/15 — Premiss (28)–(29): krav om at tildelingskriterier er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet; forbud mot sammenfallende kvalifikasjons- og tildelingsvurdering
- KOFA 2012/153 — Premiss (45): kravet om at skillet mellom kvalifikasjonsvurdering og tildelingsevaluering skal fremgå tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget
- KOFA 2014/131 — Premiss (23)–(24): avlysningsplikt når feil kan ha hatt betydning for konkurranseresultatet; tildelingskriteriers normalt store betydning for tilbyderne
- KOFA 2011/171 — Premiss (61): grunnlag for avlysningsplikt ved feil som kan ha påvirket konkurranseresultatet
- T-345/03 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Premiss (147): grunnlag for avlysningsplikt dersom konkurransen kunne fått annet utfall uten feilen
- T-50/05 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Premiss (61): samme rettssetning om avlysningsplikt som T-345/03