KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/85: Rammeavtalens omfang og kunngjøringsplikt
Faktum
Kristiansand kommune gjennomførte i år 2000 en anbudskonkurranse for en rammeavtale om levering av pc-er, skrivere og programvare. Rammeavtalen ble inngått med ScanComputers AS, med et stipulert årsvolum på ca. 3,5 millioner kroner eksklusive merverdiavgift. Avtalen løp opprinnelig til 30. november 2002 med opsjon på forlengelse i to år; den ble forlenget med ett år til 30. november 2003. På tidspunktet rammeavtalen ble inngått, hadde kommunen allerede en separat rammeavtale for hjemmepc-er med Getronics Norge AS, og i 2000 ble det anskaffet 626 hjemmepc-er under denne avtalen. Høsten 2002 igangsatte kommunen en ny prosess for å anskaffe hjemmepc-er til de kommuneansatte. Kommunen vurderte anskaffelsen som dekket av den eksisterende rammeavtalen med ScanComputers AS og inngikk 27. februar 2003 en tilleggsavtale med samme leverandør. Under tilleggsavtalen ble det i februar og april 2003 kjøpt inn til sammen 185 hjemmepc-er. Tilleggsavtalen ble gitt en varighet på to år, noe som innebar at den ville løpe langt ut over rammeavtalens utløp i november 2003. Klager Eterra AS, en potensiell leverandør av hjemmepc-er, påklaget anskaffelsen under henvisning til manglende kunngjøring.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og fristoverholdelse. Rettsregel: Klagerett forutsetter saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 (FOA 2001-regime). KOFAs tolkning: En potensiell leverandør som er avskåret fra å delta i en konkurranse på grunn av manglende kunngjøring, har saklig klageinteresse. Avgjørende faktum: Eterra AS var potensiell leverandør av hjemmepc-er og hadde ikke fått anledning til å inngi tilbud. Klagen ble fremsatt innen seks måneder etter at tilleggsavtalen ble inngått. Delkonklusjon: Klager ble ansett klageberettiget og klagen ble funnet rettidig.
2. Verdivurdering og terskel for kunngjøringsplikt. Rettsregel: Anskaffelser over 200 000 kroner kan ikke gjennomføres som direktekjøp etter dagjeldende FOA 2001 § 11-2, og anskaffelser over EØS-terskelverdiene skal kunngjøres etter del II, jf. § 2-1 annet ledd jf. § 2-2 første ledd (FOA 2001). KOFAs tolkning: Verdien av anskaffelsen må vurderes samlet, og allerede gjennomførte kjøp under tilleggsavtalen kan inngå i beregningen. Avgjørende faktum: Klager opplyste at anskaffelsen oversteg 200 000 kroner. Klagenemnda fant dette sannsynlig, og la til grunn at det allerede var anskaffet 185 hjemmepc-er, slik at verdien sannsynlig oversteg EØS-terskelverdiene. Delkonklusjon: Anskaffelsen kunne ikke gjennomføres som direktekjøp, og ville ved terskloverskridelse krevd utlysning på EØS-nivå.
3. Rammeavtalens omfang og tilleggsavtalens varighet. Rettsregel: En rammeavtale binder oppdragsgiver til de rammene som ble konkurranseutsatt; kjøp utenfor disse rammene utgjør en selvstendig anskaffelse som krever kunngjøring. KOFAs tolkning: Klagenemnda fant det «unødvendig å ta standpunkt» til det konkrete tolkningsspørsmålet om rammeavtalens produktmessige omfang, fordi tilleggsavtalen uansett «går utover rammene for den avtale som ble inngått» med ScanComputers AS. Det avgjørende var at tilleggsavtalen ble gitt en varighet på to år fra 27. februar 2003, noe som innebar at den ville løpe vesentlig lenger enn rammeavtalens utløp 30. november 2003. Øvrige momenter som underbygget at hjemmepc-leveransene ikke var dekket av rammeavtalen, var: eksistensen av en separat hjemmepc-avtale med Getronics Norge AS på tidspunktet for rammeavtalens inngåelse, at tilleggsytelser som telefonsupport, presentasjon for ansatte og kontraktsadministrasjon ikke var beskrevet i rammeavtalen, og at tilleggsavtalen inneholdt en annen tvisteløsningsklausul enn rammeavtalen. Delkonklusjon: Uavhengig av tolkningsspørsmålet om produktomfanget overskred tilleggsavtalen rammeavtalens tidsmessige rammer, og anskaffelsen skulle vært behandlet som et selvstendig kjøp med kunngjøring.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Kristiansand kommune hadde brutt regelverket om offentlige anskaffelser ved ikke å kunngjøre tilleggsavtalen for anskaffelse av hjemmepc-er. Anskaffelsen ble ansett som et selvstendig kjøp utenfor den eksisterende rammeavtalens rammer, særlig fordi tilleggsavtalen var gitt en varighet som overskred rammeavtalens løpetid vesentlig.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at en rammeavtales tidshorisont setter absolutte grenser for hvilke kjøp som kan gjennomføres under den uten ny kunngjøring. En tilleggsavtale som løper lengre enn den opprinnelige rammeavtalen, vil uansett produktmessig rekkevidde, ligge utenfor rammeavtalens rammer. Avgjørelsen viser også at KOFA kan konstatere regelbrudd uten å avklare alle tolkningsspørsmål, når ett enkelt forhold — her varighetsoverskridelsen — alene er tilstrekkelig til å konstatere brudd. Saken er fra 2003 og bygger på FOA 2001, men prinsippet om at rammeavtaler ikke kan utides til å dekke kjøp som overgår de opprinnelig konkurranseutsatte rammene, er videreført i senere regelverk.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2003/85 Kristiansand kommune
Innklaget: Kristiansand kommune
Klager: Eterra AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige ans kaffels et Klagenemndas avgiørelse 14. august 2003 i sak 2003/85 Klager: ETERRA AS St. Olavsvei 45 4631 Kristiansand Innklaget Kristiansand kommune
4604 Iftistiansand Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Siri Teigum, Bjørg Ven Saken gielder: Omfanget av rammeavtale Bakgrunn: Kristiansand kommune (heretter kalt "innklagede") gjennomførte i 2000 en anbudskonkurranse for anskaffelse av pc-er. Konkurransen gjaldt en rammeavtale for levering av pc-er og skrivere med programvare. Kontraktsperioden var to år, med opsjon på ytterligere to ar. I konkurransegrunnlaget fremgikk at omfanget av anskaffelsen var stipulert ttl "ca 3,5 mill NOK pr àr, el<sklusive m.v.q. Basert på tidligere års normaluttak er årsvolumet for stasjonære Pc-er ca 350 stk ogfor skrivere ca 50 stk". Som en følge av konkurransen inngikk innklagede en rammealtale (heretter kalt "rammeavtalen") med f,rrmaet ScanComputers AS. Avtalen med ScanComputers AS løper ut den 30.11.2003. Da denne rammeavtalen for levering av lT-utstyr til kommunen ble inngått, forelå det allerede en rammeavtale for levering av hjemmepc-er til kommuneansatte med firmaet Getronics Norge AS. I løpet av 2000 anskaffet innklagede 626 hjemmepc-er. i Høsten 2002 satte innklagede gang en ny prosess med henblikk på å anskaffe hjemmepc-er til de kommuneansatte. Innklagede vurderte anskaffelsen til å omfattes av den eksisterende rammeavtalen med ScanComputers AS. Innklagede inngikk den 27,2.2003 en tilleggs-rammeavtale med ScanComputers AS for levering av hjemmepc-er (heretter kalt "tilleggsavtalen"). Under tilleggsavtalen kjøpte innklagede i februar og april 2003 i alt 185 pc-er. Tilleggsavtalen omfatter også en levering av hjemmepc-er til desember 2003. Innklagede har ennå ikke bestilt pc-er til denne leveransen. Anførsler:
Klagers anførsler: Innklagede har brutt regelverket om offentlige anskaffelser ved å inngå tilleggsavtalen om levering av hjemmepc-er med ScanComputers AS uten å kunngjøre anskaffelsen eller gj ennomføre anbudskonkurranse. Det fremgikk ikke av konkurransegrunnlaget som lå til grunn for rammeavtalen for levering av lT-utstyr at hjemmepc-er var omfattet av konkuffansen. Innklagede hadde da ikke adgang til å anskaffe hjemmepc-er under rammeavtalen. Anskaffelsens verdi overstiger 200. 000 kroner Innkl age de s anfør s I er : Innklagede bestrider å ha brutt regelverket om offentlige anskaffelser, ettersom anskaffelsen av hjemmepc-er faller inn under al'talen med ScanComputers AS. Ettersom det ble anskaffet i over 600 hjemmepc-er 2000, beregnet innklagede at anskaffelsen av hjemmepc-er under tilleggsavtalen ville få et atskillig mindre omfang enn den faktisk fikk. Klagenemndas vurdering: Som potensiell leverandør av hjemmepc-er til innklagede, anfører klager å ha blitt avskaret fra å delta i konkurransen om rammeavtalen for trjemmepc-er fordi kontrakt på slike leveranser ikke ble utlyst slik regelverket om offentlige anskaffelser forutsetter. Klagenemnda hnner på jf. denne bakgrunn at klager har saklig klageinteresse, forskrift 15.11.2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er fremsatt innen seks måneder etter at tilleggsavtalen ble inngåU, og klagenemnda finner således at klagen er rettidig. Omfanget av den omstridte hjemmepc-anskaffelsen er ikke opplyst. Klageren opplyser at anskaffelsen iallfall overstiger 200.000, noe klagenemnda finner sannsynlig. Anskaffelsen kan derfor ikke skje som direktekjøp etter forskriftens S 11-2. Ettersom det allerede er anskaffet 185 hjemmepc-er under tilleggsar,'talen, antar klagenemnda at anskaffelsens verdi overstiger EØS' terskelverdier. Hvis anskaffelsen ikke omfattes av den allerede foreliggende korrekt inngåtte rammeavtale med ScanComputers AS, synes det derfor på det rene at anskaffelsen jfr jf. skulle vært utlyst på EØS-nivå, forskrift om offentlige anskaffelser del II, $ 2-I(2) if. 2-2(t). ç Saken gjelder spørsmålet om den tilleggsavtalen innklagede inngikk med ScanComputers AS 27.2.2003 utgjør en separat anskaffelse, eller om den kan ses omfattet av den allerede eksisterende rammeavtalen mellom innklagde og ScanComputers AS. Rammeavtalen er meget vidt formulert mht. levering av IT-utstyr og programvare. Det kan derfor fremstå som uklart om ikke også kommunens innkjøp av pc-er til hjemmebruk for sine ansatte må anses å ligge under avtalen. At man på det tidspunkt rammeavtalen ble inngått hadde en annen avtale om levering av hjemmepc-er, kan allikevel tyde på at det ikke har vært meningen å regulere denne type kjøp i rammeavtalen. Leveringen av hjemmepc-er omfatter dessuten en del tilleggstjenester som for eksempel en telefonsupporttjeneste, presentasjon av utstyret for innklagedes ansatte, samt administrasjon av bestillinger og kontrakter med de ansatte, som ikke var aktuelle under rammeavtalen, og derfor heller ikke spesielt beskrevet. Det kan videre bemerkes at tilleggsavtalen har en særskilt tvisteløsningsbestemmelse som er en annen enn den rammeavtalen gir anvisning på.
T(lzrge¡er¡nda finner der unødvendig á ta staudpr-urkt ril dctte tolliningsspørsmàlet. Under elrl-rver.r,rrrstendighet vil CleI være slit< at rilleggsavtzrlen går utovèr rarnrllerle tb¡ dcrr avtale s,.-rm þle iuugätt rned ScanComÌllters AS i cleselnber ?()00. Denne r'¿unrreavtâIe skulle nernlig gjclcle frern rìl 30.11.2002 rned nrr-rlighet I'or fbdengelse i to år. lnnklagecle opplyser i tilsvaret ärr den cr tbrle¡get urecl etr ä1, og utløper 30.t1.2003. Tilleggsavlalcn orn lcjøp av hjemmepccr inngärt 2'7 2,2003, og er gitt err varighct pâ tr"- ar. hvilker innebærer at denne avtale vil ha en varighet pà mer enn t0 ar utovcr den opprinuelige ramme¿rvtale. i(lagenern¡cla lìrrrrcr ctter dette at inrù<jøP av hjcmtnepc-€r til kommuuetls alìsatte bwde vært i Lreharrdler som c[ sel'u,srendig kjøp. Intrltlagetle Jrancìlet følgeiig stricì rncd regelvcr-kct orn offe¡tlige anskaffelser vecl ikke ä kururg¡øre tilleggsavtalen fol' Ievering av hiemtnePc-ErKonklusion: Irrnlilagecle ì-rar brurt regelverlcet oür otTcntiige anskaffelser ved iklce ¿ì l<tnrngjøre tillc g gsavtal en for ¿rnskaftÞl se av hj emmepc-er For iilageuÈmrida, Ven 15.08.2003 a J
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 11-2 — Hjemmel for direktekjøp; klagenemnda la til grunn at verdien oversteg grensen for direktekjøp
- FOA 2001 § 2-1 — Kunngjøringsplikt for anskaffelser over EØS-terskelverdiene (del II)
- FOA 2001 § 2-2 — Kunngjøringsplikt; første ledd om utlysning på EØS-nivå
- FOA 2001 § 6 — Forskrift 15. november 2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6; saklig klageinteresse