KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2021/37: Avrop utenfor rammeavtale – ikke ulovlig
Faktum
Tysnes kommune kunngjorde 1. mars 2018 en åpen anbudskonkurranse om en rammeavtale for maskinarbeid, herunder grøfterens og utbedring av stikkrenner på kommunal vei. Rammeavtalen ble estimert til 800 000 kroner, og kontrakt ble inngått med Bruntveit Maskin AS 17. april 2018 på grunnlag av laveste pris. I kravspesifikasjonen var det inntatt en klausul om at kommunen stod «fritt til å nytte entreprenør for same timepris til anna forfallande/nytt arbeid rundt bygg og liknande». I perioden desember 2020 til mars 2021 mottok kommunen fire fakturaer på til sammen 571 290 kroner ekskl. mva. for arbeid med utvidelse av VA-anlegget på Lande. Rune's Maskin AS brakte saken inn for KOFA 8. januar 2021 med påstand om at dette avropet ikke kunne hjemles i rammeavtalen og dermed utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse.
KOFAs vurdering
1. Klagens rettidighet. Rettsregelen er at det ved påstand om ulovlig direkte anskaffelse ikke gjelder krav om saklig klageinteresse, og at klage kan fremsettes inntil to år fra kontrakt er inngått, jf. klagenemndsforskriften § 13a første og andre ledd. KOFA la til grunn at klagen gjaldt avrop foretatt i slutten av 2020, at klagen ble sendt 8. januar 2021 og at brev som avbrøt to-årsfristen ble sendt innklagede 11. januar 2021. Delkonklusjon: Klagen var rettidig og ble tatt til behandling.
2. Rammeavtalens omfang – ga avtalen hjemmel for VA-avropet? Rettsregelen er at omfanget av en rammeavtale i utgangspunktet fastlegges ved en objektiv tolkning av avtalens ordlyd, herunder konkurransegrunnlaget med vedlegg. KOFA erkjente at avtalens navn («maskinarbeid for grøftrens/gravearbeid/vedlikehald») og klausulen om «anna forfallande/nytt arbeid rundt bygg og liknande» isolert sett kunne tale for at VA-arbeidet var dekket. Avgjørende var likevel at konkurransegrunnlaget gjennomgående beskrev arbeidet som vedlikeholdsoppgaver ved og på kommunal vei, at kravspesifikasjonen stilte krav om utstyr egnet for «arbeid på og langs vei», og at alle priselementene i prisskjemaet knyttet seg til grøfterens eller ordinær graving. KOFA tilføyde at en generell rett til å benytte rammeavtalen til «anna forfallande/nytt arbeid» uten nærmere angivelse av hva leverandørene konkurrerte om å levere, «utvilsomt er i strid med» anskaffelsesregelverkets formål om å sikre konkurranse. Delkonklusjon: Rammeavtalen ga ikke hjemmel for avropet knyttet til utvidelsen av VA-anlegget.
3. Forelå kunngjøringsplikt – var avropet over nasjonal terskelverdi? Rettsregelen er at en ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse som ikke er kunngjort til tross for at det foreligger kunngjøringsplikt, jf. anskaffelsesloven § 12 og merknadene i Prop. 51 L (2015–2016), og at kunngjøringsplikt inntrer ved anskaffelser over nasjonal terskelverdi, jf. FOA 2017 §§ 5-1 andre ledd og 8-17 første ledd. Den nasjonale terskelverdien har siden 6. april 2018 vært 1,3 millioner kroner ekskl. mva. De samlede betalingene for VA-arbeidet utgjorde 571 290 kroner ekskl. mva. Delkonklusjon: Anskaffelsens verdi lå under den nasjonale terskelverdien, og det forelå derfor ingen kunngjøringsplikt og dermed heller ingen ulovlig direkte anskaffelse.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Tysnes kommune ikke hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Selv om avropet på VA-arbeid falt utenfor rammeavtalens saklige virkeområde, var vederlaget på 571 290 kroner ekskl. mva. under den nasjonale terskelverdien på 1,3 millioner kroner, og kunngjøringsplikt var dermed ikke utløst. Klagen førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at spørsmålet om ulovlig direkte anskaffelse alltid forutsetter to selvstendige vurderinger: (1) om kjøpet er hjemlet i eksisterende konkurranse eller rammeavtale, og (2) om anskaffelsens verdi overstiger den nasjonale terskelverdien som utløser kunngjøringsplikt. Et avrop som faller utenfor rammeavtalens omfang, er ikke automatisk en ulovlig direkte anskaffelse dersom verdien er under terskelen. Avgjørelsen understreker også at vide, uspesifiserte klausuler om «anna forfallande arbeid» i konkurransegrunnlag er problematiske i lys av konkurranseformålet, og at slike klausuler ikke uten videre utvider rammeavtalens saklige virkeområde.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Ulovlig direkte anskaffelse.
Innklagede hadde benyttet en rammeavtale til utvidelse av VA-anlegget på Lande. Klager anførte at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved at kjøpet ikke kunne hjemles i rammeavtalen. Klagenemnda konkluderte med at kjøpet ikke kunne hjemles i rammeavtalen. Da beløpet var under den nasjonale terskelverdien, forelå det imidlertid ikke en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemndas avgjørelse 18. august 2021 i sak 2021/37 Klager:
Rune’s Maskin AS
Innklaget:
Tysnes kommune
Klagenemndas medlemmer:
Karin Fløisand, Sverre Nyhus og Elisabeth Wiik.
Bakgrunn:
Tysnes kommune (heretter innklagede) offentliggjorde 1. mars 2018 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale på vedlikeholdsoppgaver på kommunal vei. Anskaffelsens verdi ble estimert til 800 000 kroner. Tilbudsfrist var 23. mars 2018.
Anskaffelsen var gjort kjent i Bladet Tysnes. Der stod det at innklagede skulle inngå rammeavtale på vedlikeholdsoppgaver på kommunal vei som «grøfterensk og utbetring av stikkrenner i tillegg til anna gravemaskinsarbeid».
Anskaffelsen var omtalt som rammeavtale på «maskinarbeid for grøftrens/gravearbeid/vedlikehald». Videre stod det i konkurransegrunnlaget at innklagede inviterte til tilbud på rammeavtale på maskinarbeid. Om arbeidet stod det at det i hovedsak bestod av vedlikeholdsoppgaver på kommunal vei som grøfterens og utbedring av stikkrenner. Det var informert om antall kilometer med vei og kvaliteten på disse veiene i kommunen. Annet maskinarbeid som kantklipping og vintervedlikehold var ikke omfattet av denne anskaffelsen.
Tildelingen skulle skje på bakgrunn av hvilket tilbud som hadde den laveste prisen.
I vedlagt prisskjema var det etterspurt pris på «Pris pr meter veggrøft reinska (massar lagt tilsides langs veg)», «Pris pr meter veggrøft reinska (masser kjørt vekk med kommunal lastbil/sjåfør)», «Pris pr meter veggrøft reinska (masser kjørt vekk av entreprenør)», «Timepris ordinær graving (grøft over veg anna vedlikehald etc.)» og «Timepris pigging».
www.klagenemndssekretariatet.no
I kravspesifikasjonen var det vist til at overvannshåndtering som grøfterens og utbedring av stikkrenner ville ha høy prioritert fremover. Annet arbeid kunne være pigging og utskifting av gamle rør eller arbeid i anledning ekstremvær ved trær over vei eller veier som kollapser. Videre ble det vist til at entreprenør måtte ha egnet utstyr til arbeid på og langs vei.
Samme sted stod det at innklagede «står fritt til å nytte entreprenør for same timepris til anna forfallande/nytt arbeid rundt bygg og liknande».
Enhetsleder skulle i samarbeid med fagarbeider vei og fagarbeider avløp utarbeide en oppdragsliste for hvert år ut fra budsjett, behov og pris. Det skulle også bli gjennomført en årlig synsbefaring på veinett med entreprenør, enhetsleder, fagarbeider vei og fagarbeider avløp. Synsbefaringen skulle gi grunnlag for neste års oppdragsliste.
I anskaffelsesprotokollen var konkurransen beskrevet om en rammeavtale på maskinarbeid som grøfterens og annet forefallende maskinarbeid.
(10) Av anskaffelsesprotokollen fremgikk det at Bruntveit Maskin AS (heretter valgte leverandør) hadde den beste tilbudsprisen.
(11) Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 17. april 2018.
(12) I perioden fra 30. desember 2020 til 15. mars 2021 mottok innklagede fire fakturaer fra valgte leverandør på totalt 571 290 kroner ekskl. mva. for et prosjekt som gjaldt utvidelse av VA-anlegget på Lande.
(13) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 8. januar 2021.
(14) Nemndsmøte i saken ble avholdt 16. august 2021. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(15) Innklagedes kjøp av tjenester fra valgte leverandør til utvidelse av VA-anlegget på Lande utgjør en ulovlig direkte anskaffelse. Kjøpet kan ikke hjemles i rammeavtalen. Det ble benyttet 1-2 gravemaskiner, traktor og lastebil. Innklagede holder rør og kummer. Innkjøpte masser (singel, pukk og grus) blir hentet av valgte leverandør. Arbeidet har pågått i ca. 3 uker, og er regnet til over 1 million kroner i maskintimer og innkjøpte masser. Innklagede har i det vesentlige anført:
(16) Rammeavtalen som innklagede har med valgte leverandør, er ikke avgrenset til arbeid på vei og rensing av grøfter. Kjøpet av tjenester fra valgte leverandør til utvidelse av VAanlegget på Lande er derfor ikke en ulovlig direkte anskaffelse, men er inngått i medhold av rammeavtalen. Klagenemndas vurdering:
(17) Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. I slike saker gjelder det ikke noe krav om saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (klagenemndsforskriften) § 13a første ledd. Klage kan ifølge § 13a andre ledd fremsettes
inntil to år fra kontrakt er inngått. Klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble sendt til klagenemnda 8. januar 2021 og brev som avbrøt foreldelsesfristen på to år fra kontraktsinngåelse ble sendt innklagede 11. januar 2021. Klagen gjelder avrop på rammeavtalen foretatt i slutten av 2020. Klagen er således rettidig og tas til behandling.
(18) Innklagede gjennomførte en konkurranse etter forskriften del I, for inngåelse av en rammeavtale om vedlikeholdsoppgaver på kommunal vei. Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 17. april 2018. Klager anfører at innklagede har gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse, som følge av at rammeavtalen ikke hjemlet tjenestene knyttet til utvidelsen av VA-anlegget på Lande.
(19) En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop.51 L (2015-2016). En oppdragsgiver har i utgangspunktet en plikt til å kunngjøre alle anskaffelser over nasjonal terskelverdi, jf. forskriften §§ 5-1 andre ledd og 8-17 første ledd. Siden 6. april 2018 har den nasjonale terskelverdien vært 1,3 millioner kroner ekskl. mva.
(20) En rammeavtale har som formål å fastsette vilkårene for tildeling av kontrakter over en viss periode, jf. forskriften § 4-1 bokstav i.
(21) For å finne omfanget av rammeavtalen, må man i utgangspunktet legge til grunn en objektiv tolking av avtalens ordlyd. Konkurransegrunnlaget med vedlegg er gjort til en del av avtalen.
(22) Innklagede har vist til at navnet på rammeavtalen er «maskinarbeid for grøftrens/gravearbeid/vedlikehald». Videre har innklagede vist til at det stod i kravspesifikasjonen at innklagede «står fritt til å nytte entreprenør for same timepris til anna forfallande/nytt arbeid rundt bygg og liknande». Dette kan isolert sett tale for at arbeidet med VA-anlegget er omfattet av rammeavtalen.
(23) Det går likevel frem av kravspesifikasjonen at rammeavtalen gjaldt vedlikeholdsoppgaver på kommunal vei, som grøfterens og utbedring stikkrenner. I tillegg skulle rammeavtalen benyttes for arbeid forårsaket av skader på vei i forbindelse med ekstremvær. Gjennomgående i konkurransegrunnlaget er arbeidet beskrevet som arbeid ved og på vei. Blant annet var det i kravspesifikasjonen stilt krav om at entreprenør måtte ha eget utstyr til arbeid på og langs vei. Videre var det gitt opplysninger om antall kilometer med kommunal vei i kommunen. Dette tilsier at arbeidet knyttet til VAanlegget på Lande faller utenfor rammeavtalen. I tillegg skulle tildelingen skje på bakgrunn av laveste pris alene og alle priser som var etterspurt knyttet seg til rensing av veggrøfter eller ordinær graving av grøft eller pigging (jf. avsnitt 5 ovenfor). Dette taler også mot at arbeidet knyttet til VA-anlegget på Lande var omfattet av rammeavtalen.
(24) Et grunnleggende formål med anskaffelsesregelverket er at oppdragsgivere utformer konkurransegrunnlaget på en slik måte at det sikrer konkurranse om offentlige anskaffelser. En rett til på generelt grunnlag å benytte seg av rammeavtalen «til anna forfallande/nytt arbeid rundt bygg og liknande», uten noen nærmere angivelse av hva leverandørene her konkurrerer om å levere, er utvilsomt i strid med dette formålet. Dette taler også for at arbeidet knyttet til VA-anlegget på Lande faller utenfor rammeavtalen.
(25) Klagenemnda er av den oppfatning at rammeavtalen ikke ga hjemmel for innklagede til å inngå kontrakt om arbeid i forbindelse med utvidelse av VA-anlegget på Lande. Slik saken er opplyst, utgjør imidlertid innklagedes betalinger for utvidelsen VA-anlegget totalt 571 290 kroner ekskl. mva. Anskaffelsens verdi er dermed under den nasjonale terskelverdien for kunngjøringsplikt.
(26) Klagers anførsel om det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, kan på denne bakgrunn ikke føre frem.
Konklusjon: Tysnes kommune har ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,
Elisabeth Wiik
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 12 — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse som anskaffelse ikke kunngjort til tross for kunngjøringsplikt
- FOA 2017 § 5-1 — Kunngjøringsplikt for anskaffelser over nasjonal terskelverdi
- FOA 2017 § 8-17 — Kunngjøringsplikt – nasjonal terskelverdi
- FOA 2017 § 4-1 — Definisjon av rammeavtale – fastsetter vilkår for tildeling av kontrakter over en viss periode
- FOR-2002-11-15-1288 § 13a — Ingen krav om saklig klageinteresse ved påstand om ulovlig direkte anskaffelse; to-årsfrist
- Prop. 51 L (2015-2016) — Merknader til anskaffelsesloven § 12 om definisjonen av ulovlig direkte anskaffelse