KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2021/889: Utløpt rammeavtale – ikke ulovlig direkteanskaffelse
Faktum
Oslo kommune ved Bymiljøetaten kunngjorde i februar 2015 en åpen anbudskonkurranse etter FOA 2006 del III for en rammeavtale om badeartikler til videresalg i svømmehaller. Kontrakt ble inngått med Klubben AS med en varighet på to år og opsjon på forlengelse i ytterligere ett pluss ett år. Begge opsjonsårene ble benyttet, og rammeavtalen utløp dermed i juli 2019. Innklagede var ukjent med utløpstidspunktet og fortsatte å gjøre avrop på Klubben AS frem til mai 2021. Det var først da klager, Aquagroup AS, tok kontakt og etterspurte informasjon om fremtidige anbudsrunder, at innklagede ble oppmerksom på at avtalen hadde utløpt. Kjøpene foretatt etter avtalens utløp beløp seg til 481 932,45 kroner ekskl. mva. Aquagroup AS brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 8. juli 2021, med påstand om at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – definisjon av ulovlig direkte anskaffelse
Rettsregelen: En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», jf. merknadene til anskaffelsesloven § 12 (LOA 2017) i Prop. 51 L (2015–2016). Kunngjøringsplikt inntrer for anskaffelser som overstiger 1,3 millioner kroner ekskl. mva., jf. FOA 2017 §§ 5-1 andre ledd og 8-17. Klagenemnda fastslår at vurderingen av om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse forutsetter at verdien av den aktuelle anskaffelsen overstiger kunngjøringsgrensen.
2. Kjøp etter avtalens utløp som ny anskaffelse
Rettsregelen: Forlengelse av en kontrakt uten hjemmel til det innebærer en ny kontraktinngåelse som skal tildeles etter regelverket, jf. fast nemndspraksis (blant annet sakene 2010/165, 2011/8 og 2011/220). Sue Arrowsmith understreker i «The Law of Public and Utilities Procurement» (2005) at en forlengelse uten hjemmel som hovedregel utgjør en ny kontrakt uavhengig av den opprinnelige kontraktens status. KOFAs tolkning: Innklagedes videre kjøp etter rammeavtalens utløp i juli 2019 er å anse som en ny, frittstående anskaffelse. Avgjørende faktum: Innklagede erkjente at de fortsatte å kjøpe badeartikler i den feilaktige tro at avtalen var gyldig; da feilen ble oppdaget, ble kjøpene umiddelbart stoppet. Delkonklusjon: Kjøpene etter juli 2019 utgjør en ny anskaffelse som skulle vært tildelt i tråd med anskaffelsesregelverket.
3. Verdivurdering – under kunngjøringsterskel
Rettsregelen: Kunngjøringsplikt forutsetter at anskaffelsens verdi overstiger 1,3 millioner kroner ekskl. mva., jf. FOA 2017 § 5-1 andre ledd. Avgjørende faktum: Den totale verdien av kjøpene i perioden juli 2019 til mai 2021 var 481 932,45 kroner ekskl. mva. – klart under nasjonal terskel. KOFA presiserer at selv om innklagedes manglende kontraktsforvaltning er «sterkt klanderverdig», og at oppdragsgivere må forventes å ha oversikt over sine avtalers utløpsdato, er det materielle vilkåret for en ulovlig direkte anskaffelse – kunngjøringsplikt – ikke oppfylt. Delkonklusjon: Klageanførselen fører ikke frem.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Oslo kommune ved Bymiljøetaten ikke hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Kjøpene etter avtalens utløp var å anse som en ny anskaffelse, men verdien lå under den nasjonale kunngjøringsterskelen på 1,3 millioner kroner ekskl. mva. (FOA 2017 § 5-1 andre ledd), og kunngjøringsplikt forelå derfor ikke. KOFA betegnet likevel oppdragsgivers manglende kontraktsoppfølging som sterkt klanderverdig.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør at en ulovlig direkte anskaffelse etter LOA 2017 § 12 forutsetter at det foreligger kunngjøringsplikt – det er ikke tilstrekkelig at kjøp skjer uten gyldig avtalehjemmel. Kjøp som overstiger avtalens varighet, men som samlet holdes under nasjonal terskel, vil ikke utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse i lovens forstand. Saken illustrerer dessuten at manglende kontroll over rammeavtalers utløpsdato er et avtaleforvaltningsproblem som KOFA vurderer som sterkt klanderverdig, selv der det ikke utløser sanksjoner. Oppdragsgivere bør ha rutiner for løpende oversikt over avtalenes varighet og eventuelle opsjonsmuligheter.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse Innklagede foretok kjøp av badeartikler for videresalg uten å gjennomføre en konkurranse. Gjeldende rammeavtale var utløpt. Klager anførte at innklagede ved dette hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Kjøpene var imidlertid under terskelverdi for kunngjøringsplikt. Klagers anførsel førte dermed ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 17. januar 2022 i sak 2021/889 Klager: Aquagroup AS Innklaget: Oslo kommune ved Bymiljøetaten Klagenemndas medlemmer: Karin Fløistad, Arnt Skjefstad og Elisabeth Wiik
Bakgrunn
(1)Oslo kommune ved Bymiljøetaten (heretter innklagede) kunngjorde i februar 2015 en åpen anbudskonkurranse etter forskriften del III for inngåelse av rammeavtale for badeartikler til videresalg i svømmehaller. Rammeavtalen hadde en estimert verdi på 800 000 kroner ekskl. mva. per år.
(2)Kontrakt ble inngått med Klubben AS, med en varighet på to år med opsjon på forlengelse i ytterligere ett + ett år. Innklagede har opplyst at begge opsjonsårene ble benyttet.
(3)Kontrakten er ikke fremlagt for klagenemnda. Basert på e-post korrespondanse med Klubben AS, har innklagede forklart at det antas at kontraktoppstart var i løpet av juli 2015.
(4)Den 9. februar 2021 tok Aquagroup AS (heretter klager) kontakt med innklagede for å avklart om «det [er] planlagt en ny anbudsrunde snart, evt. når går eksisterende anbud ut på dato?». Innklagede besvarte e-posten 11. februar 2021: «[D]et er per nå ikke planlagt ny anbudsrunde på badeartikler til svømmehallene. Evt. anbudsrunde lyses ut iht. anskaffelsesregelverket så anbefaler dere å følge med på evt. konkurranser som lyses ut».
(5)Etter forespørsel fra klager om informasjon om eksisterende avtale opplyste innklagede i e-post henholdsvis 15. februar 2021 og 6. mai 2021: «Vi har en gjeldende rammeavtale med Klubben AS som gjelder innkjøp av bade/svømmeartikler til videresalg til publikum. Alle svømmehaller hos oss må benytte seg av denne rammeavtalen, og kjøper svømmeartikler ut i fra behov iht. til denne gjeldene avtalen. Postadresse Besøksadresse
Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no
Ved innkjøp av utstyr som banetau, klokker, oppbevaringsmøbler etc. må vi forholde oss til gjeldene rammeavtaler som Oslo kommune har. Er det slik at det ikke finnes en rammeavtale må vi innhente tilbud iht. anskaffelsesregelverket. Vi noterer oss at dere er en potensiell leverandør av utstyr til badene.»
(6)Innklagede har forklart at de etter dette tidspunktet ble klar over at kontrakten med Klubben AS hadde utløpt i juli 2019. Dette ble videreformidlet til klager i en e-post 14. mai 2021.
(7)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 8. juli 2021.
(8)Klagenemnda har fått fremlagt en oversikt over beløpene betalt til Klubben AS. For perioden juli 2015 til juli 2019 har innklagede gjort avrop på totalt 3 188 034,26 kroner ekskl. mva. Fra juli 2019 til mai 2021 har innklagede betalt Klubben AS totalt 481 932, 45 kroner ekskl. mva.
(9)Nemndsmøte i saken ble avholdt 13. desember 2021.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(10)Innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å bestille badeartikler for videresalg direkte fra Klubben AS etter juli 2019.
Innklagede har i det vesentlige anført
(11)Det bestrides at den direkte anskaffelsen var ulovlig. Verdien av de foretatte kjøpene er under terskelverdi, og er dermed ikke kunngjøringspliktig.
Klagenemndas vurdering
(12)Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Kravet om saklig klageinteresse i klagenemndsforskriften § 6 andre ledd gjelder ikke, jf. forskriften §13a første ledd. Fristavbrytende brev ble sendt til innklagede 18. juni 2021. Klagen er rettidig for alle kjøpene gjennomført etter 18. juni 2019, jf. klagenemndsforskriften §13a andre ledd. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse
(13)Klagenemnda skal vurdere om innklagedes kjøp av badeartikler for videresalg fra Klubben AS utgjør en ulovlig direkte anskaffelse.
(14)En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).
(15)Utgangspunktet er at oppdragsgiver har plikt til å kunngjøre i Doffin alle anskaffelser som overstiger 1,3 millioner kroner ekskl. mva., jf. forskriften §§ 5-1 andre ledd og 8-17. Anskaffelser som overstiger EØS-terskelverdien i forskriften § 5-3, skal i tillegg kunngjøres i TED-databasen.
(16)Innklagede hadde en rammeavtale med Klubben AS basert på en kunngjort konkurranse, om kjøp av badeartikler til videresalg i svømmehaller. Etter det opplyste var avtalen
utløpt juli 2019. For å kunne fortsette å kjøpe badeartikler under avtalen, måtte avtalen forlenges.
(17)Klagenemnda har ved flere anledninger ansett forlengelse av en avtale uten hjemmel til det, som en ny kontraktinngåelse som skal tildeles etter regelverket, jf. blant annet klagenemndas avgjørelser i sak 2010/165, avsnitt 22, sak 2011/8, avsnitt 26 til 28 og sak 2011/220, avsnitt 36 til 38.
(18)I «The Law of Public and Utilities Procurement», 2005, side 292-293, uttaler Sue Arrowsmith følgende om partenes adgang til å forlenge en kontrakt: «The most straightforward case is where the possibility of extension was not referred to in the notice. As a general rule, this probably involves a new «contract» under the regulations, so that the regulations must be followed if the extension exceeds the threshold (as will often be the case under the aggregation rules). This will apply regardless of whether the original contract was subject to the regulations, since the value and status of the new contract alone is relevant.»
(19)I foreliggende sak har innklagede forklart at de fortsatte å kjøpe badeartikler etter avtalens utløp og frem til mai 2021 i den tro om at det fortsatt forelå en gyldig rammeavtale. Foranlediget av en henvendelse fra klager oppdaget innklagede at rammeavtalen var utløpt og stanset kjøpene. Slik nemnda ser det, innebærer videre kjøp av badeartikler etter avtalens utløp dermed en ny anskaffelse som skal tildeles i tråd med regelverket.
(20)I perioden juli 2019 til mai 2021 har innklagede kjøpt badeartikler fra Klubben AS for totalt 481 932, 45 kroner ekskl. mva. Denne summen er under terskelverdi, jf. forskriften §§ 5-1 andre ledd.
(21)Klagenemnda vurderer det som sterkt klanderverdig at innklagede ikke har kontroll på når rammeavtalene de har inngått utløper. Det må forventes at oppdragsgivere har oversikt over hvilke avtale de forvalter. Ettersom verdien av anskaffelsen ikke overstiger kunngjøringsgrensen, finner nemnda likevel at innklagede ikke har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
(22)Kjøp av badeartikler for videresalg fra Klubben AS utgjør dermed ikke en ulovlig direkte anskaffelse.
Konklusjon
Oslo kommune ved Bymiljøetaten har ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Karin Fløistad
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 12 — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse
- FOA 2017 § 5-1 — Nasjonal kunngjøringsterskel på 1,3 millioner kroner ekskl. mva.
- FOA 2017 § 5-3 — EØS-terskelverdier
- FOA 2017 § 8-17 — Kunngjøringsplikt i Doffin
- FOA 2006 § del III — Prosedyreregler for opprinnelig rammeavtale kunngjort februar 2015
- FOR-2002-11-15-1288 § 6 — Krav om saklig klageinteresse – unntak ved ulovlig direkte anskaffelse
- FOR-2002-11-15-1288 § 13a — Klagefrist og fristavbrytende brev ved ulovlig direkte anskaffelse
- Prop. 51 L (2015-2016) — Merknader til anskaffelsesloven § 12 – definisjon av ulovlig direkte anskaffelse
- KOFA 2010/165 — Forlengelse av kontrakt uten hjemmel anses som ny kontraktinngåelse
- KOFA 2011/8 — Forlengelse av kontrakt uten hjemmel anses som ny kontraktinngåelse
- KOFA 2011/220 — Forlengelse av kontrakt uten hjemmel anses som ny kontraktinngåelse