KOFA 2021/1334: Ulovlig direkte anskaffelse – Øygarden

Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse Klager anførte at innklagede, ved sin bruk av rammeavtaler for kjøp av konsulenttjenester, hadde foretatt en eller flere ulovlig direkte anskaffelser. Klagers anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 2. mai 2022 i sak 2021/1334 Klager: Rettferdig Offentlig Saksbehandling Innklaget: Øygarden kommune Klagenemndas medlemmer: Karin Fløistad, Kjersti Holum Karlstrøm og Arnt Skjefstad Bakgrunn:

(1) Sund kommune, på vegne av kommunene Fjell, Sund og Øygarden, inviterte 16. mai 2018 tre leverandører til å inngi tilbud på rammeavtale for kjøp av innkjøpsfaglig bistand. Anskaffelsens verdi var i tilbudsinvitasjonen punkt 1.3 estimert til 1,2 millioner kroner ekskl. mva.

(2) Kontrakt ble tildelt Odin Prosjekt AS, og rammeavtale ble inngått 29. juni 2018. Avtalen skulle ha en varighet på 2 år, med opsjon på forlengelse i ytterligere 1 + 1 år, totalt 4 år.

(3) De tidligere kommunene Øygarden, Sund og Fjell kommune ble slått sammen 1. januar 2020 til Øygarden kommune (heretter innklagede).

(4) Rammeavtalen med Odin Prosjekt AS ble avsluttet månedsskiftet januar/februar 2020.

(5) Innklagede kunngjorde 2. februar 2020 i Doffin og TED en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av innkjøpsfaglig bistand. Anskaffelsen verdi var estimert til 5 millioner kroner ekskl. mva., med en varighet på 2 år, med opsjon på forlengelse i inntil ytterligere 2 år. Tilbudsfrist var satt til 4. mars 2020.

(6) Den 6. februar 2020 ba innklagede Odin Prosjekt AS om tilbud på en midlertidig avtale for innkjøpsfaglig bistand i påvente av at den kunngjorte konkurransen ble ferdigstilt. I forespørselen stod det: «Omfang og tidsbruk av avtalen er pt. usikkert, men vil være avgrenset oppad til kr. 100.000,- eksl. mva. Avtalen er således ikke omfattet av Lov om offentlige anskaffelser Avtalen vil gjelde eventuelle oppdrag frem til ny avtale er på plass i løpet av våren 2020.»

(7) Odin Prosjekt AS svarte samme dag at de påtok seg oppdraget, og at oppdraget «gjennomføres til samme vilkår som bistanden hittil». Postadresse Besøksadresse

Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no

(8) Ny rammeavtale for kjøp av innkjøpsfaglig bistand ble tildelt Odin Prosjekt AS. Kontrakt ble inngått 12. mai 2020.

(9) Klager brakte klagen inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 24. august 2021. Fristavbrytende brev ble sendt til innklagede 31. august 2021, jf. anskaffelsesloven § 12 fjerde ledd.

(10) Klagenemnda har fått fremlagt en oversikt over kommunens økonomisystem over beløpene betalt Odin Prosjekt AS for konsulenttjenester på de ulike avtalene.

(11) På rammeavtalen inngått 29. juni 2018 har innklagede har opplyst at det i perioden fra 29. august 2018 til 31. desember 2019 er gjort avrop på totalt 1 623 798 kroner ekskl. mva. Etter klagenemndas beregning er det gjort avrop på 1 626 339 kroner ekskl. mva.

(12) På den midlertidige avtalen inngått 6. februar 2020 har innklagede frem til mai 2020 gjort avrop på totalt 83 500 kroner ekskl. mva.

(13) På den nye rammeavtalen inngått 12. mai 2020 har innklagede per 12. september 2021 gjort avrop på totalt 803 363 kroner ekskl. mva.

(14) Nemndsmøte ble avholdt 25. april 2022. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(15) Innklagede har gjennomført ulovlige direkte anskaffelser av konsulenttjenester fra Odin Prosjekt AS.

(16) Det er inngått avtaler som er overskredet i verdi. Rammeavtalene er dermed vesentlig endret. Bruk av en vesentlig endret kontrakt, uten ny konkurranse, er å betrakte som ulovlig direkte anskaffelse. Bruken av avtalene er av en slik art at dette er å betrakte som en eller flere ulovlige direkte anskaffelser. Innklagede har i det vesentlige anført:

(17) Det bestrides at innklagede har foretatt ulovlige direkte anskaffelser av konsulenttjenester fra Odin Prosjekt AS.

(18) Den første avtalen med Odin Prosjekt AS som ble inngått 29. juni 2018, hadde en anslått verdi på 1,2 millioner kroner for hele avtaleperioden, og var under beløpsgrensen for kunngjøringsplikten. Verdivurderingen forut for anskaffelsen, var forsvarlig. Det som er brukt på rammeavtalen over dens estimerte verdi overstiger ikke kunngjøringspliktig terskelverdi, og utgjør derfor ikke en ulovlig direkte anskaffelse.

(19) Det er brukt totalt 83 500 kroner på den midlertidige avtalen med Odin Prosjekt AS. Avtalen omfattes ikke av regelverket.

(20) Det er ikke gjort avrop som er i strid med den nye rammeavtalen som ble inngått med Odin Prosjekt AS 12. mai 2020, verken i verdi eller omfang/rekkevidde. Rammeavtalen har en estimert verdi på 5 millioner kroner, og ble kunngjort i Doffin og TED i tråd med regelverket.

Klagenemndas vurdering:

(21) Saken gjelder spørsmål om innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. I slike saker gjelder det ikke noe krav om saklig klageinteresse, jf. forskriften om klagenemnd for offentlige anskaffelser (klagenemndsforskriften) § 13a første ledd.

(22) Slik klagenemnda forstår klagen, retter den seg mot kjøp av konsulenttjenester fra Odin Prosjekt AS fra og med 2015 og frem til klagen ble brakt inn for nemnda.

(23) Klage kan ifølge § 13a andre ledd fremsettes inntil to år fra kontrakt er inngått. Klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble sendt til klagenemnda 24. august 2021. Fristavbrytende brev ble sendt til innklagede 31. august 2021. Den delen av klagen som gjelder kjøp foretatt for mindre enn to år siden, er således rettidig. Klagenemnda skal dermed ta stilling til om kjøpene foretatt etter 31. august 2019, utgjør ulovlig direkte anskaffelser.

(24) Bestemmelsene i lov om offentlige anskaffelser av 7. juni 2016 nr. 73 (anskaffelsesloven) og forskriften av 12. august 2016 nr. 974 (anskaffelsesforskriften) regulerer spørsmålene.

(25) En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).

(26) I den aktuelle perioden har innklagede opplyst at kommunen(e) har hatt tre avtaler med Odin Prosjekt AS: rammeavtale om kjøp av innkjøpsfaglig bistand signert 29. juni 2018, midlertidig avtale om kjøp av konsulenttjenester fra februar til mai 2020 og rammeavtale om kjøp av innkjøps- og rådgivningstjenester signert 12. mai 2020. Disse vil i det følgende behandles hver for seg. Rammeavtale om kjøp av innkjøpsfaglig bistand, 2018-2020

(27) Innklagede inngikk en rammeavtale for kjøp av innkjøpsfaglig bistand med Odin Prosjekt AS den 29. juni 2018. Anskaffelsen ble gjennomført etter forskriften del I og ble ikke kunngjort. Avtalen hadde en varighet på 2 år med opsjon på forlengelse i ytterligere 2 år, men ble ifølge innklagede avsluttet januar/februar 2020.

(28) Oppdragsgiver har i utgangspunktet plikt til å kunngjøre alle anskaffelser med en anslått verdi over nasjonal terskelverdi, som fra 6. april 2018 er 1,3 millioner kroner ekskl. mva. jf. anskaffelsesforskriften §§ 5-1 andre ledd og 8-17 første ledd. Anskaffelser som overstiger EØS-terskelverdien i forskriften § 5,3 skal i tillegg kunngjøres i TEDdatabasen, jf. §§ 5-3 første ledd og 21-1.

(29) Slik saken er opplyst for klagenemnda er det på avtalen gjort avrop på totalt 1 626 339 kroner. Dette er høyere enn den nasjonale terskelverdien. Av tilbudsinvitasjonen fremgår det at avtalen hadde en estimert verdi på 1,2 millioner kroner, som er under nasjonal terskelverdi.

(30) Av anskaffelsesloven § 12 fjerde ledd følger det at klagenemndas kompetanse til å ilegge gebyr bortfaller etter to år, jf. også klagenemndsforskriften § 13a. Verdiberegningsreglene i anskaffelsesforskriften § 5-4 fastslår at oppdragsgivers beregning av anskaffelsens anslåtte verdi skal være «forsvarlig» på det tidspunktet oppdragsgiveren innleder anskaffelsesprosessen.

(31) Tilbudsinvitasjon ble sendt 16. mai 2018, og avtale ble som nevnt inngått 29. juni 2018. Fristavbrytende brev ble sendt til innklagede 31. august 2021. Med disse skjæringstidspunktene, har klagenemnda ikke kompetanse til å ta stilling til om den opprinnelige vurderingen av rammeavtalens verdi var forsvarlig. Spørsmålet om rammeavtalen som sådan skulle vært kunngjort iht. forskriften del II og om innklagede på dette grunnlag har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, er dermed foreldet og ligger utenfor det nemnda kan vurdere.

(32) Kjøpene av konsulenttjenester som overskrider rammeavtalens estimerte verdi utgjør til sammen 426 339 kroner. Ettersom verdien ikke overstiger grensen for kunngjøringsplikten, finner ikke nemnda grunnlag for å konkludere med at innklagede hva gjelder denne avtalen har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Midlertidig avtale, februar-mai 2020

(33) På den midlertidige avtalen inngått med Odin Prosjekt AS 6. februar 2020, viser oversikten over innklagedes økonomisystem at det frem til mai 2020 er gjort avrop på totalt 83 500 kroner. Dette beløpet er under terskelverdi, og avtalen utgjør følgelig ikke en ulovlig direkte anskaffelse. Rammeavtale om kjøp av innkjøps- og rådgivningstjenester, mai 2020(34) Rammeavtalen om kjøp av innkjøps- og rådgivningstjenester ble inngått med Odin Prosjekt AS den 12. mai 2020, etter en forutgående åpen anbudskonkurranse som ble kunngjort i henholdsvis Doffin og TED. Rammeavtalens verdi ble estimert til totalt 5 millioner kroner. Rammeavtalen har en varighet på 2 år med opsjon på forlengelse i ytterligere 2 år, maksimalt 4 år.

(35) Oversikten over innklagedes økonomisystem viser at innklagede per 12. september 2021 har gjort avrop på totalt 802 363 kroner. Klagenemnda har ingen holdepunkter for at det er gjort avrop i strid med avtalen, verken i verdi eller i omfang/rekkevidde. Kjøp av konsulenttjenester som gjelder denne avtalen, utgjør dermed ikke en ulovlig direkte anskaffelse.

(36) Klagers anførsler om at innklagede har foretatt ulovlige direkte anskaffelser av konsulenttjenester fra Odin Prosjekt AS, har etter dette ikke ført frem. Konklusjon: Øygarden kommune har ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Karin Fløistad