KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/209: Besiktigelse og tildelingsevaluering
Faktum
Rikshospitalet Radiumhospitalet HF kunngjorde 11. mai 2005 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av utstyr til benmineralmåling. Kontrakttildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbud basert på 15 uprioriterte tildelingskriterier, der «funksjonelle egenskaper, brukervennlighet og ergonomi» stod opplistet først. Konkurransegrunnlagets punkt 12 fastslo at tilbudsvurderingen dels ville bli gjort ved besiktigelse av demonstrasjonsutstyr hos leverandør eller fabrikant, og leverandørene ble invitert til å foreslå løsning for slik besiktigelse. Tre leverandører leverte tilbud innen fristen; klager innga tre separate tilbud. Etter evaluering ble Scanex Medical AS tildelt kontrakten. Innklagede besiktiget ikke klagers produkt, med den begrunnelse at fagmiljøet allerede kjente de tilbudte produktene godt. Evalueringsprotokollen viste videre at kriteriene «brukervennlighet» og «ergonomi» ikke var selvstendig behandlet i evalueringen, kun tilbudenes funksjonalitet.
KOFAs vurdering
1. Spørsmål om favorisering gjennom bruk av leverandørspesifikke funksjonsnavn i kravspesifikasjonen
Rettsregel: Kravspesifikasjonen skal ikke utformes slik at den begrenser konkurransen, jf. FOA 2001 § 12-2 (2). KOFAs tolkning: Det avgjørende er at tilbudt apparat tilfredsstiller etterspurte funksjoner, ikke hvilke funksjonsnavn tilbyderne benytter. Avgjørende faktum: Samtlige tilbyderes apparater tilfredsstilte de etterspurte funksjonene. Delkonklusjon: Bruken av funksjonsnavn knyttet til én leverandørs produkter hadde ikke «virket konkurransebegrensende eller favorisert valgte tilbyder».
2. Spørsmål om plikt til å besiktige tilbudt produkt
Rettsregel: Regelverket oppstiller ingen generell plikt til å besiktige tilbudte produkter i en åpen anbudskonkurranse. Unntak inntrer imidlertid der oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget har skapt en klar forventning om at slik besiktigelse vil finne sted, jf. kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5. KOFAs tolkning: Når konkurransegrunnlaget «ga en klar forventning om at besiktigelse ville finne sted», og funksjonelle egenskaper, brukervennlighet og ergonomi stod øverst blant tildelingskriteriene, kan det ikke ses bort fra at leverandørene utformet tilbudene med besiktigelse for øye. Nemnda skilte dette fra sak 2005/37, der besiktigelse ikke var omtalt i grunnlaget. Avgjørende faktum: Punkt 12 i konkurransegrunnlaget varslet uttrykkelig besiktigelse og ba leverandørene foreslå løsning for dette. Innklagede gjennomførte likevel ingen besiktigelse. Delkonklusjon: Manglende besiktigelse utgjorde brudd på LOA 1999 § 5.
3. Spørsmål om manglende evaluering av tildelingskriteriene «brukervennlighet» og «ergonomi»
Rettsregel: Oppdragsgiver har plikt til å anvende samtlige oppgitte tildelingskriterier i evalueringen, og dette må kunne dokumenteres, jf. LOA 1999 § 5 og FOA 2001 § 17-2. KOFAs tolkning: Kravet til forutberegnelighet og etterprøvbarhet innebærer at hvert enkelt tildelingskriterie aktivt må vurderes og fremgå av evalueringsdokumentasjonen. Avgjørende faktum: Av anskaffelsesprotokollens punkt 1 fremgikk det at kriteriene «brukervennlighet» og «ergonomi» ikke var selvstendig evaluert – kun funksjonalitet var behandlet. Delkonklusjon: Manglende evaluering av to tildelingskriterier utgjorde brudd på LOA 1999 § 5 og FOA 2001 § 17-2.
Konklusjon
Rikshospitalet Radiumhospitalet HF brøt kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 ved å unnlate å besiktige klagers tilbudte apparat, og brøt LOA 1999 § 5 og FOA 2001 § 17-2 ved ikke å evaluere tildelingskriteriene «brukervennlighet» og «ergonomi». Klagers øvrige anførsler – herunder favorisering gjennom kravspesifikasjonen, feilaktig prisberegning og manglende begrunnelse – førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at konkurransegrunnlagets beskrivelse av evalueringsprosessen er bindende for oppdragsgiver. Dersom oppdragsgiver varsler at besiktigelse eller demonstrasjon vil inngå i tilbudsevalueringen, skapes det en berettiget forventning som ikke kan fravikes uten at det utgjør brudd på forutberegnelighetsprinsippet, selv om fagmiljøet mener det er unødvendig. Avgjørelsen understreker videre at alle oppgitte tildelingskriterier aktivt må evalueres og dokumenteres – det er ikke tilstrekkelig å behandle en samlebetegnelse i overskriften uten å gå inn på hvert enkelt kriterium.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2005/209 Rikshospitalet HF og Radiumhospitalet HF
Innklaget: Rikshospitalet HF og Radiumhospitalet HF
Klager: Mebi AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klageneinnda for offentlige anskaffelser Innkiagedegjennomførte en åpen anbudskonkurransefor anskaffelse av utstyr til benmineralmåling. Klagenemnda kom tilat innklagedehadde bruttkravettil forutberegnelighetpå topunkter. Førstogfremst vedåunnlate å besiktige kiagersprodukt nårdetfremgikkav konkurransegrunnlagetatdette skulle gjøressom endelav tilbudsevalueringen. Dernestvedåunnlate åevaluere to avtildelingskriteriene. Kiagers øvrige anførslerførte ikkefrem. Klagenemndas avgjorelse 16. oktober2006i sak2005/209 Klager: Mebi ASMedisinsk Bildeteknikk Innkiaget: Rikshospitalet RadiumhospitaletHF — Klagenemndas medlemmer: Kai Kruger, Sin Teigum, Andreas Wahi. Saken gjelder: Favorisering av tilbydere. Besiktigelse av tilbudte produkt. Tildelingsevaluering.Avvisning.
Bakgrunn
(1)Rikshospitalet Radiumhospitalet HF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 11. mai — 2005 enåpen anbudskonkurranse for anskaffelseav utstyrtilbenmineralmåling.
(2)Tildeling av kontrakt skulle skje til det økonomisk mest fordelaktigetilbud påbasis av følgendeuprioritertekriterier: • “Funksjonelle egenskaper, brukervennlighet • Ergonomi • Leverings- ogferdigstillingsdato • Lønnsomhet, herunder enhetspriser, timepriser ogdiversepåslagfor bistand Tekniskbistand, herunderleverandørens evne tilåfremdr~flsstyreegne arbeider • Opplæringsprogram ogtilhørendekostnader • Tilgjengelighet (up-time) • Servicetilgang etterlevering, responstid • Reservedeler, anbefaltmengde ogplassering • Dr~ftskostnader • Pris • Garantitiderogkostnader • Kvalitet, herunder kompetansepå bemanning • Tekniskverdi. Herunderkvalitetpå dokumentasjonen • Tilgjengeligtilleggsutstyr m/priser” Postadresse Besøksadresse TIf.: 55597500 E-post:
(3)I konkurransegrunnlagets punkt 9.2 fremgikk det at tilbyder skulle redegjøre for ‘~Irmaetpsolicypa oppdateringavprogram/maskinvare
(4)I konkurransegrunnlagets punkt 12 på side 9 fremgikk det følgende om tilbudsevalueringen: “Tilbudsvurderingen vil dels bli gjortpå grunnlag av tilbudet med vedlegg, dels ved eventuell befaring av eksisterende referanseanlegg og dels ved å besiktige demonstrasjonsutstyr hos leverandør/fabrikant ellervedvisning vedRikshospitalet — Radiumhospitalet HF, Gaustad. Tilbyderne skal i vedlegg foreslå den for Rikshospitalet Radiumhospitalet HF, Gaustad mest hensiktsmessige løsning for — besiktigelseavutstyr Alt tilleggsutstyr, oppgraderingsmuligheter med mer som er relevantfor det utstyret som tilbys, men som ikke inngår i tilbudet, skal beskrives i eget vedlegg med nettopriser (inkl, alle rabatter.)”
(5)I konkurransegrunnlagets punkt 15 på side 10 fremgikk det følgende kravspesifikasjontiltilbudt benmineralmålerapparat: “På voksne må utstyret kunne målefølgende regioner medfullt referansemateriale tilgjengelig: • APSpine (evt. Lateralspine) • Femur neck dualfemur neck — • Forearm • TotalBody Composition På barn må utstyret kunne måle følgende regioner medfullt referansemateriale tilgjengelig: • APSpine (evt. Lateralspine) • TotalBody Composition Utstyretmå: • Være slikatpasienten mottar litenstråledose. Stråledose må kunne dokumenteres itilbudet. • Haen sværtgodpresisjon: Generelt: Ca± i • Databasensom eropparbeidet, måkunne konverteresfra gammelDPX-L database tilnytt utstyrslikat man kan bruke tidligerepasientresultater. • Ha mulighettilåmåle barnfra 2-3 årsalder, medfulltreferansemateriale tilgjengelig. • Veddeltakelse ifarmasøytiske studier kreves detiprotokollene at leverandøren garanterersupport ogleveringavdeler uthele testperiodensvarighet Leverandøravnyttutstyr måkunnegaranterefor slikebetingelser. • Haet innebygd “ComputerAssistedDensitometry” CADprogram, hvor programmetfungererfor teknikerensom et “secondsetofeye Programmet “. vil automatiskident~fIserepotensielle “unoter” og analysefeilsom teknikeren kangjøre. • Gi mulighetfor nyeprogramvareopsjoner, bl.a. Dual Femur,AHA (avansert hofteanalyse). Lateralvertebralasessmentfor identjfiseringavvertebrale frakturerogprogramvarefor direkteutskr~fiavforhåndsdefinert rapport/
journalpå norsk. • Hafull Dicom oppkoblingmoteksisterendePACSpa radiologiskavdeling”
(6)Innentilbudsfristen mottok innkiagedetilbud fratre leverandører, deriblant Mebi AS Medisinsk Bildeteknikk (heretter kalt klager). Klager innga tre forskjellige tilbud. Det første var betegnet somen minimumsleveranse som tilfredsstilte minstekravene, detandre som denanbefalte løsning og dettredje som en“universitetsskanner”.
(7)I evalueringsgruppens innstilling til innklagede fremgår det hvilke vurderinger innklagede foretokunder evalueringen avtilbudene Innkiagede vurderte kun kiagers anbefalte løsning, og ikke de to andre tilbudene. Det første tilbudet ble unntatt evaluering fordi dette ikke hadde “høy nokpresisjon” og ikke var “tilrettelagtfor ønsketoppgradering”.
(8)På basis av evalueringen ble Scanex Medical AS (heretter kalt valgte leverandør) tildelt kontrakten. Detteblemeddelt klageribrev av 4.juni 2005. Anforsler:
Klagers anførsler
(9)Klageranfører at innkiagede harbrutt regelverketforoffentlige anskaffelser
(10)Innklagedes prisberegning av klagers tilbud er feil. Innkiagede skulle tatt utgangspunkt i klagers rimeligste produkter, blant dem som tilfredsstilte kravspesifikasjonen, ogikkeprodukter i en høyereprisklasse.
(11)Siden innkiagede forut for konkurransen benyttet utstyr fra valgte leverandør skulle innidagede gjort mer for å sette seg inn i de øvrige tilbydemes tilbudte produkter, herunderfått segfremvistprodukteneellerbesøkt leverandør/fabrikant.
(12)Det er i strid med kravet til forutberegnehghet nar innklagede ikke har latt klager demonstrere sine tilbudteprodukter
(13)Kravspesifikasjonen favoriserer valgte leverandør idet denne inneholder begreper! varemerker som tilhører denne, jf for eksempel konkurransegrunniagets side 10 punkt 15 i vedlegg to som bruker følgende begreper! varemerker tilhørende valgte leverandør: “Dual Femur”, “Total Body Composition”, “Computer Assisted Densitometry”, “AHA Advanced Hip Assesment” og “Lateral Vertebral — Asessment”. Dettehindrerfri konkurranse,jfforskriftens § 12-2 (2).
(14)Det var også i strid med kravet til forutberegnelighet å vurdere to “nødvendige opsjoner”, Magnetoptisk disk og Oasis Workstation, i prissammenligningenmellom tilbudene, når det ikke fremgikk av kravspesifikasjonen at disse elementer skulle prisesog evalueres itildelingsevalueringen.
(15)Imikiagedehar ikke opplyst valgte tilbuds totaipris og relative fordeler, hvilket er i strid medkravettil gjennomsiktighet.
(16)Kriteriene “brukervennlighet” og “ergonomi” er ikke evaluert i tildehngsevaluerrngen, jf anskaffelsesprotokollen kapittel 1 “Funksjonelle egenskaper, brukervennlighet ogergonomi”
(17)Klagenemnda bes om å ta stilling til om vilkårene for erstatning for henholdsvis positiv og negativ kontraktsinteresseeroppfylt. Innklagedesanførsler:
(18)Innklagedebestrider åha bruttregelverketfor offentlige anskaffelser.
(19)Klagers tilbud er etter korreksjon for papekte regnefeil i utgangspunktet 85 445 kroner rimeligere enn valgte leverandørs tilbud Trekkes det fra service- og vedlikeholdsutgifter og timepriser for arbeider, vurderes prisforskjellen som uvesentlig. Klagers pristilbud er beregnet ut fra de produkter innklagedes evalueringsgruppe vurderte som tilfredsstillende i forhold til kravspesifikasjonen. Kiagers første tilbud ble ikke evaluert fordi dette manglet tilstrekkelig presisjon og varheller ikke tilrettelagtfor ønsketoppgradering.
(20)Konkurransegrunniaget side 9 punkt 12 åpner for mulighet til befaring, demonstrasjonmv. Da innkiagedes fagmiljø var godt kjent med samtlige tilbudte produkter ble detteikke funnet nødvendig. Tilbudeneble evaluertutfra den skriftlige tilbudsbesvarelsen
(21)Siden utstyret skal benyttes i et allerede eksisterende teknisk miljø med en bestemt infrastruktur og passe med andre tekniske løsninger, var det nødvendig å utforme kravspesifikasjonen så klart at alle interesserte tilbydere fikk mulighet til å levere passende løsninger. Innkiagede har tilstrebet at samtlige tilbydere fikk lik informasjon. Dersom klager oppfattet begreper brukt i spesifikasjonen som misvisende, uklare eller feilaktige, burde klager informert om dette på et tidligere tidspunkt ianskaffelsesprosessen
(22)Evalueringsgruppens innstilling med prissammenligningsskjema viser hvordan tildelingskriterieneer evaluert.
Klagenemndas vurdering
(23)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig kiageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskriftom offentlige anskaffelserdel I og III, jfforskriftens §§ 2-1 og2-2. Favoriseringav en bestemtleverandør ikravspes~flkasjonen
(24)Konkurransegrunnlaget punkt 15 oppstiller en rekke ftmnksjoner tilbudt apparat må ha. Disse funksjoner er angittved brukav funksjonsnavn klagerhevder refererer seg til de navn valgte leverandør benytter om de funksjoner dette firmaets apparat har. Slik klagenenmda oppfatter funksjonsbeskrivelsen er det i realiteten irrelevant hvilket ftrnksjonsnavn de ulike tilbyderne benytter for de ulike funksjonene. Det relevante må være at tilbudt apparat tilfredsstiller etterspurte funksjoner. Det gjorde samtlige tilbyderes apparater. Klagenemnda kan derfor ikke se at bruken av funksjonsnavn tilknyttet en bestemt leverandørs produkt i dette tilfellet har virket konkurransebegrensende ellerforøvrig harfavorisertvalgte tilbyder
Plikttil åbesiktige ellerpå annen måtefåsegfremvisttilbudteprodukter
(25)Regelverket for offentlige anskaffelser oppstiller ingen generell plikt for oppdragsgiver til å besiktige eller på annen måte få seg fremvist tilbudteprodukter i en apen anbudskonkurranse I dette tilfellet har imidlertid oppdragsgiver uttalt i konkurransegrunnlaget at tilbudsevalueringen dels ville bli foretatt ved besiktigelse av demonstrasjonsutstyr hos leverandør/fabrikant eller ved fremvisning hos rnnldagede Leverandørene inviteres uttrykkelig til a foresla løsninger for slik besiktigelse. Selv om innklagedes teknikere var godt kjent med de ulike tilbydemes produkter og mente å kunne treffe en avgjørelse på grunnlag av de skriftlige tilbud, kan manikke sebort fra at leverandørene har utformet tilbudene med sikte på at det ville bli gjennomført besiktigelse. Det vises til klagenemndas sak 2005/37, hvordet ble godtatt at innklagede unnlot besiktigelse av medisinsk apparatur, men da var besiktigelse ikke omtalt i konkurransegrunnlaget I denne saken, hvor konkurransegrunnlaget ga en klar forventningom at besiktigelse ville finne sted, og hvor funksjonelle egenskaper, brukervennlighet og ergonomi var nevnt først blant tildelingskriteriene, utgjør manglende besiktigelse et brudd på kravet til § forutberegnelighetilovens 5. Evalueringavklagersførste tilbud
(26)Av anskaffelsesprotokollenfremgår det at innklagede kun vurderte ett av kiagers tre tilbud, det anbefalte.
(27)Oppdragsgiver har plikt til a evaluere samtlige innkomne tilbud som ikke skal eller kan avvises Dette gjelder uavhengig av om den enkelte leverandør innleverer ett eller flere tilbud Nar en leverandør har innlevert flere gyldige tilbud, ma § oppdragsgiver evaluere samtlige. Av forskriftens 8-10 (1) bokstav d fremgårdet at et tilbud skal avvises dersom det på grunn av forbehold, eller på grunn av feil, ukiarheter, ufulistendigheter ellerlignendekan medføre tvilom hvordantilbudet skal § bedømmesi forhold til de øvrige tilbudene. Av forskriftens 15-13 (1) fremgår det atoppdragsgiver snarest mulig skal ta stilling til avvisningsspørsmålet.
(28)Av anskaffelsesprotokollen punkt i fremgår det at innklagede unnlot å evaluere klagers første tilbud av to grunner. For det første fordi tilbudet ikke hadde “høy nok presisjon” Dette ma etter nemndas tolkning innebære at tilbudet var uklart eller ufullstendig Innklagede skulle derfor avvist tilbudet sa snart dette var klarlagt, jf § forskriftens 15-13 (1) om at avvisning skal skje snarest mulig og altså før sluttbehandling av tilbudene. Nemnda kan imidlertid ikke se at dette har hatt betydning fordenvidere saksbehandlingeneller forresultatet av konkurranseni dette tilfellet.
(29)Demest fremgår det at tilbudet ikke ble evaluert fordi tilbudt utstyr ikke var “tilrettelagt for ønsket oppgradering”. At utstyret skulle være tilrettelagt for oppgradering, følger av konkurransegrunnlagets punkt 9.2, 12 og 15. Også dette § skulle i sa fall medført avvisrnng av tilbudet, jf forsknftens 15-13 (1), men heller ikke her kan nemnda se at dette har hatt betydning for saksbehandlingen eller resultatetavkonkurransen. Innkalkuleringav tilleggskomponenterievalueringen av klagerspristilbud
(30)Avprissammenstillingsskjemaene fremgårdet at innklagede har innkalkulertpris på Magnetoptisk disk og Oasis Workstation i utregningen av klagers totaipris.
Innklagede har begrunnet dette med at dette var nødvendig for at tilbudet skulle tilfredsstille konkurransegrunniagets funksjonelle krav Dette bestrides av klager Hvorvidt Magnetoptisk disk og Oasis Workstation varnødvendig for å tilfredsstille de funksjonskrav konkurransegrunnlaget stilte, kan eventuelt bero på en innkjøpsfaglig vurdering. Prosessformen for klagenemnda, med skriftlig saksbehandling, gjør uansett spørsmålet uhensiktsmessig for vurdering av nemnda. Det bemerkes likevel at dersom det er tilfellet at dette utstyret var nødvendig for å jf tilfredsstille funksjonskravene, skulle kiagers tilbud vært avvist snarest mulig, § forskriftens 15-13 (1). Evalueringavtildelingskriteriene “brukervennlighet” og “ergonomi” §
(31)Det følger av kravet til forutberegnelighet i lovens 5 og forskrift om offentlige § anskaffelser 17-2 at oppdragsgiver har plikt til a anvende samtlige av de oppgitte tildehngskriterier i evaluermgenav tilbudene Dette maogsakunne dokumenteres,jf § kravenetiletterprøvbarhet og gjennomsiktighetilovens 5.
(32)Detfremgåravoverskriftentilpunkt i i anskaffelsesprotokollenat dettepunktet skal omhandle evalueringen av “funksjonalitet, brukervennlighet og ergonomi”. Så vidt klagenemnda kan se er det imidlertid kun tilbudte apparaters funksjonalitet som er behandlet. Manglendeevaluering avkriteriene “brukervennlighet” og “ergonomi” er § et brudd på kravet til forutberegnelighet i lovens 5 og kravene til § tildelingsevalueringen iforskriftens 17-2. Tilkjennegivelse avvalgte leverandørstotaipris ogrelativefordeler
(33)Innklagede har gjennom evalueringsrapporten med vedlegg, oversendt klager sammenmedinnkiagedes tilsvar, tilkjennegittvalgte leverandørstotalpris ogrelative fordeler. Klagenemndamener atdettetilfredsstiller forskriftens krav til begrunnelse. Erstatning
(34)Klagenemnda finner ikke grunnlag for å uttale seg om vilkårene for erstatning er jf § oppfylt, klagenemndsforskriftens 12.
Konklusjon
§ Rikshospitalet Radiumhospitalet HFhar bruttkravettil forutberegneligheti lovens 5 ved — ikke åbesiktige kiagerstilbudteapparat, når detfremgikk avkonkurransegrunnlagetat dette ville bli gjortsom endel avtilbudsevalueringen. § Rikshospitalet RadiumhospitaletHF harbruttkravettilforutberegnelighet ilovens 5 og — § forskriftens 17-2 ved ikke å evalueretildelingskriteriene “brukervennlighet” og “ergonomi”. Klagers øvrige anførsler har ikkeførtfrem. Forklagenemnda, 16. oktober2006 Kai Kruger
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet – brutt på to punkter
- FOA 2001 § 2-1 — Anskaffelsens verdi og valg av prosedyre – del I og del III
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi, anskaffelsen følger del III
- FOA 2001 § 12-2 — Forbud mot konkurransebegrensende utforming av kravspesifikasjonen
- FOA 2001 § 8-10 — Avvisning av tilbud – forbehold, feil, uklarheter eller ufullstendigheter
- FOA 2001 § 15-13 — Plikt til å avvise tilbud snarest mulig
- FOA 2001 § 17-2 — Plikt til å evaluere samtlige oppgitte tildelingskriterier – brutt
- KOFA 2005/37 — Sammenlignbar sak der unnlatt besiktigelse ble akseptert fordi besiktigelse ikke var omtalt i konkurransegrunnlaget