KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/75: Vekting av tildelingskriterier og etterprøvbarhet
Faktum
Innkjøpssamarbeidet på Haugalandet kunngjorde 4. november 2004 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for matvarer, anslått til ca. NOK 20 millioner. Konkurransen var delt i syv varegrupper. Konkurransegrunnlaget beskrev tildelingskriteriene som pris, kvalitet, levering, utvalg, service og opplæring, etterfulgt av «m.v.». Innklagede hadde internt bestemt at alle kriteriene skulle veie likt, men dette fremgikk ikke av konkurransegrunnlaget. Etter første tildelingsrunde, der Haugaland Storhusholdning ble anbefalt i det vesentlige basert på pris, klaget Toma Mat AS. Innklagede gjennomgikk tilbudene på nytt og byttet anbefaling til Gilde, med begrunnelse om at priskriteriet hadde blitt «for høyt vektet» og at ett kriterium feilaktig var tillagt en leverandør som ikke hadde omtalt det i tilbudet. Kontrakt med Gilde ble inngått 27. mars 2005, men med klausul om heving dersom KOFA eller domstol konstaterte rettsbrudd.
KOFAs vurdering
1. Bruk av «m.v.» i tildelingskriterielisten
Rettsregel: FOA 2001 § 10-2 (2) krever at alle kriterier som vil bli lagt til grunn ved tildelingen, oppgis uttømmende i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen. KOFAs tolkning: Tilføyelsen «m.v.» etter en opplisting av kriterier gir uttrykk for at listen ikke er uttømmende og skaper usikkerhet om hvilke kriterier som faktisk vil bli benyttet. Avgjørende faktum: Usikkerheten ble ikke avklart før tilbudsfristens utløp. Innklagede hadde riktignok protokollert internt at «m.v.» ikke skulle tillegges vekt, men dette ble ikke kommunisert til leverandørene i tide. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 10-2 (2). Klagenemnda bemerket likevel at feilen ikke hadde hatt konkret betydning, ettersom den ikke var «egnet til å påvirke tilbudenes innhold».
2. Unnlatt opplysning om lik vekting av tildelingskriteriene
Rettsregel: FOA 2001 § 10-2 (2) pålegger oppdragsgiver å angi prioriteringen av tildelingskriteriene dersom denne er fastsatt på forhånd, jf. KOFA-sakene 2003/110 og 2003/236. KOFAs tolkning: En generell henvisning til «helhetsvurdering» i konkurransegrunnlaget gir ikke grunnlag for å hevde at kriteriene er likevektet; tvert om indikerer slik formulering en skjønnsmessig vurdering uten bestemt vekting. Avgjørende faktum: Innklagede hadde ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget bestemt at kriteriene skulle veie likt, men opplyste ikke leverandørene om dette. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 10-2 (2).
3. Manglende gradert evaluering og brudd på kravet til etterprøvbarhet
Rettsregel: LOA 1999 § 5 stiller krav til etterprøvbarhet. Tildelingskriterier kan ikke anvendes som minstekrav, men må skjønnsmessig graderes. KOFAs tolkning: Bruk av ord som «bestått» og «godkjent» om kriteriet kvalitet tyder på at dette ble behandlet som et passerskrav, ikke et graduert evalueringskriterium. Avgjørende faktum: Fremlagt dokumentasjon ga ikke grunnlag for å kontrollere om innklagede faktisk foretok en gradert evaluering av «kvalitet» og «service» for den enkelte leverandør. Klagenemnda presiserte at de ikke hadde tilstrekkelige opplysninger til å ta stilling til om selve skjønnsutøvelsen var feil, men at det forelå et selvstendig brudd på dokumentasjonsplikten. Delkonklusjon: Brudd på LOA 1999 § 5.
Konklusjon
Klagenemnda konstaterte tre selvstendige regelbrudd: (1) bruk av «m.v.» i tildelingskriterielisten i strid med FOA 2001 § 10-2 (2), (2) unnlatelse av å opplyse om at tildelingskriteriene skulle vektes likt i strid med FOA 2001 § 10-2 (2), og (3) manglende dokumentasjon for evalueringen av kriteriene «kvalitet» og «service» i strid med LOA 1999 § 5. Klagen nådde ikke frem på spørsmålet om krav til norsk kjøtt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at dersom oppdragsgiver allerede ved utformingen av konkurransegrunnlaget har fastsatt vektingen av tildelingskriteriene – herunder at alle skal veie likt – må dette fremgå eksplisitt av konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen. Det holder ikke å liste kriteriene i uprioritert rekkefølge og forvente at leverandørene forstår at dette betyr lik vekting. Videre illustrerer avgjørelsen at tildelingskriterier ikke kan behandles som binære minstekrav («bestått/ikke bestått»), men må graderes. Mangel på skriftlig dokumentasjon for evalueringen av hvert enkelt kriterium for hver leverandør utgjør et selvstendig brudd på etterprøvbarhetskravet, uavhengig av om selve skjønnsutøvelsen var korrekt.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2005/75 Innkjøpssammarbeidet på Haugaland og Sunnhordland
Innklaget: Innkjøpssammarbeidet på Haugaland og Sunnhordland
Klager: Toma Mat AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1) (cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:7)(cid:9)(cid:4)(cid:1)(cid:1) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:1)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:6)(cid:7)(cid:13)(cid:3)(cid:14)(cid:5)(cid:6)(cid:1)(cid:4)(cid:7)(cid:15)(cid:16)(cid:4)(cid:10)(cid:10)(cid:6)(cid:3)(cid:15)(cid:6)(cid:12) Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale på matvarer. Innklagede brøt regelverket ved ikke å opplyse leverandørene om at alle tildelingskriteriene skulle veie like mye, til tross for at innklagede hadde bestemt seg for dette allerede ved utformingen av konkurransegrunnlaget, samt ved å innta ordet ”m.v.” i oppregningen av tildelingskriteriene. Innklagede brøt kravet til etterprøvbarhet ved manglende dokumentasjon for evalueringen som var foretatt. Klagenemndas avgjørelse 8. juni 2005 i sak i sak 2005/75 Klager: Toma Mat AS Innklaget: Innkjøpssamarbeidet på Haugalandet i samarbeid med Sunnhordland interkommunale innkjøpsforum Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Inger Marie Dons Jensen, Kai Krüger Saken gjelder: Prioritering av tildelingskriterier. Kravet til forutberegnelighet. Plikten til å gradere uttellingen på tildelingskriteriene. Kravet til etterprøvbarhet. Sakens bakgrunn:
(1)Innkjøpssamarbeidet på Haugalandet kunngjorde 4. november 2004 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtaler på matvarer. Kunngjøringen ble 25. november 2004 rettet til å gjelde for Innkjøpssamarbeidet på Haugalandet i samarbeid med Sunnhordland interkommunale innkjøpsforum (heretter kalt innklagede). Konkurransen var delt inn i syv rammeavtaler gjeldende for hver sin varegruppe, herunder en gruppe for kjøttvarer og pålegg. Anskaffelsens verdi ble anslått til å være ca. NOK 20 millioner.
(2)Av konkurransegrunnlaget fremgikk: ”Tilbud vil bli vurdert ut i fra en helhet av det som er det økonomisk beste tilbudet, der pris, kvalitet, levering, utvalg, service, opplæring m.v. vil bli lagt vekt på.”
(3)I alt 15 leverandører leverte inn tilbud på en eller flere av varegruppene, herunder Toma Mat AS (heretter kalt klager) som leverte tilbud på varegruppen for kjøtt.
(4)Under evalueringen av tilbudene tok innklagede kontakt med de leverandørene som ikke allerede var kjent for kommunen, for prøvesmaking og sjekking av konsistens på varegruppene. Det ble tatt notater fra prøvesmakingen.
(5)I et internt anbefalingsbrev skrev innklagede blant annet dette: ”C: Kjøttvarer
Etter at prosjektgruppen har vært og prøvesmakt diverse kjøttprodukter/fisk fra Haugaland storhusholdning som fikk karakteren bestått. Vi anbefale Haugaland storhusholdning som leverandør av kjøttvarer på bakgrunn av pris.”
(6)Av e-post fra innklagede til leverandørene datert 4. februar 2005 fremgår dette: ”Etter vurdering av tilbudet opp mot tildelingskriteriene, har gruppen kommet frem til følgende anbefaling, og vi har intensjon om å inngå avtale om levering som følger: [...] C: Kjøttvarer Haugaland storhusholdning […] Eventuell klage på vedtak må være kommunen i hende innen 14.02.05”
(7)I brev til innklagede datert 11. februar 2005 påklaget klager avgjørelsen. Innklagede skrev bl a følgende i brev til klager datert 23. februar 2005: ”Innkomne tilbud er vurdert i sin helhet for å finne fram til det beste tilbudet, der pris, kvalitet, levering, utvalg, service og opplæring er blitt vektlagt. Toma sitt tilbud er vurdert høyt på flere av områdene, men kom noe dårligere ut på pris enn konkurrerende tilbud. […] Dersom De ønsker ytterligere avklaringer knyttet til Deres tilbud, kan vi tilby et møte for gjennomgang. […]”
(8)Avklaringsmøte med klager ble avholdt 14. mars 2005.
(9)Det ble deretter gjennomført en ny gjennomgang av tilbudene med ny vurdering etter tildelingskriteriene. Innklagede oppdaget da at opplæring var utelatt i tilbudene fra Haugaland Storhusholdning og Grindheim. I e-post til leverandørene datert 15. mars skrev innklagede bl a dette: ”Etter mange tilbakemeldinger fra medlemmene i faggruppen har vi valgt å kvalitetssikre anbudet på kjøtt. Eks. er pris vektet for høyt og opplæring for lavt – vi har ikke satt noen % fordeling på de forskjellige kriteriene i tilbudet, alle skal derfor telle likt. Vi kan bare beklage.” I vedlegg til e-posten het det bl a: ”Endring i anbefaling i valg av leverandør for kjøttprodukt Som følge av klage fra en leverandør samt nye innspill fra medlemmene av faggruppa har vi på nytt gjennomgått anbud og målt dem opp mot utlyste tildelingskriterier. Det viste seg at priskriteriet var blitt for høyt vektet i forhold til de andre tildelingskriteria. Våre tildelingskriterier:
Kvalitet på kjøttvarene: Alle har fått høy score for kvaliteten, den er godkjent hos alle tilbydere. Levering: De fleste leverandørene hadde levering 1-2 ganger pr. uke bortsett fra Gilde som skåret best med mulighet for levering sammen med Tine. Utvalg: Her skilte Gilde, Grindheim og Toma seg klart ut med større utvalg. Service: Alle har fått lik score på service. Opplæring: Toma og Gilde skilte seg klart ut med eget opplæringsprogram. Pris er vurdert med best score for lavest pris. Det var ikke mye som skilte de forskjellige tilbyderne, 3 prosent skilte den billigste leverandøren til neste leverandør. Oppsummering: Ut fra overnevnte tildelingskriterier er Gilde den leverandør som skiller seg ut med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.. […] Klagefrist er satt til 27. mars 2005.”
(10)Vedståelsesfristen var i konkurransegrunnlaget satt til 27. mars 2005. Den 27. mars inngikk innklagede avtale med Gilde for leveranse av kjøttprodukter. Kontrakten ble formulert slik at dersom KOFA eller en rettsinstans kommer til at innklagede har begått rettsbrudd, og at kontrakten skulle vært tildelt en annen, kan avtalen avsluttes uten oppsigelsesfrist.
Klager har i det vesentlige anført
(11)I konkurransegrunnlagets opplisting av tildelingskriterier har innklagede åpnet for at de kan vektlegge andre forhold enn de 6 opplistede kriteriene ved å innta ordet ”m.v.” etter de oppramsede kriteriene.
(12)Det virker tilfeldig hvordan innklagede har vektlagt de ulike tildelingskriteriene. Det synes som om innklagede har følt seg forpliktet til å vektlegge alle kriteriene likt. Dette er en vilkårlig måte å vektlegge kriterier på. Det vises til innklagedes brev datert 23. desember 2004 sammenlignet med brevet datert 15. mars 2005.
(13)Innklagede har på tildelingskriteriet ”kvalitet” gitt lik uttelling til alle leverandørene fordi kvaliteten er godkjent. Ingen av leverandørene har lik kvalitet. Innklagede pliktet derfor å gradere uttellingen på kvalitet. Det samme gjelder kriteriet service.
(14)Klager var innklagedes tidligere leverandør av kjøttprodukter. I forbindelse med den tidligere kontrakten har klager fått instruks om å benytte norsk kjøtt og ikke utenlandsk / afrikansk kjøtt. Det ble ikke stilt tilsvarende krav om norsk kjøtt i den påklagde konkurransen, uten at klager ble gjort spesielt oppmerksom på dette. Innklagede har brutt kravet til likebehandling ved ikke å opplyse overfor klager at de tidligere begrensningene til norske råvarer ikke skulle gjelde ved det nye anbudet.
Innklagede har i det vesentlige anført
(15)Innklagede var kjent med at ”m.v” ikke kan brukes som et kriterium, og valgte før anbudsåpning å få protokollert at det skulle sees bort fra ”m.v” i evalueringen.
(16)Innklagede forstår forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2 (2) slik at tildelingskriteriene kan vektlegges ulikt, men at dette i så fall må fremgå av konkurransegrunnlaget. I den aktuelle konkurransen ble tildelingskriteriene bevisst satt i uprioritert orden, da innklagede forventet at leverandørene ville strekke seg så langt som mulig i pris. Innklagede ønsket at alle kriteriene skulle telle likt. Innklagede har forholdt seg til dette gjennom hele konkurransen. Det vises til KOFA sak 2003/128 der det fastslås at det ikke er noen plikt til å rangere tildelingskriteriene. Når kriteriene ikke er prioritert, må de telle like mye.
(17)Det medfører ikke riktighet at endringen av kontraktstildeling fra Haugaland Storhusholdning AS til Gilde AS har sin bakgrunn i at innklagede forandret vektleggingen av kriterier. Grunnen til endringen er at det ved første gjennomgang ble gitt uttelling på et kriterium som ikke var omtalt i Haugaland Storhusholdning AS’ tilbud. Innklagede måtte rette evalueringen som følge.
(18)Det medfører ikke riktighet at innklagede har unnlatt å skille mellom leverandørene, og at dette er i strid med regelverket om offentlige anskaffelser. Innklagede har vurdert de enkelte tilbudene og gitt uttelling for hvert kriterium. I dette ligger også at man kan oppnå samme uttelling for enkelte av kriteriene. Ved noen av kriteriene har innklagede også måttet bruke mer skjønn enn ved andre. Det ble foretatt en grundig vurdering av kvalitet og service. Produktene som ikke var kjente fra før, ble testet, og innklagede fant ikke at det var dokumenterbar forskjell på de tilbudte produktene. Kjøttet var av jevnt god kvalitet. Evalueringen var følgelig gradert, men resultatet ble likt.
(19)I vurderingen av tildelingskriteriet ”service” ble referanser og innhold i tilbudsdokumentene vurdert, og resultatet ble at leverandørene var svært like på dette punktet. Innklagede fant ikke innhold som ga fradrag i poeng fra den ene leverandøren til den andre.
(20)Innklagede kjenner ikke til noen instruks om å benytte norsk kjøtt og ikke utenlandsk/ afrikansk kjøtt. Vilkårene ble sendt ut som anbudsgrunnlag til alle som spurte etter dokumentene. Ingen leverandører har fått tilsendt særskilt informasjon, da dette strider mot regelverket for offentlige anskaffelser.
Klagenemndas vurdering
(21)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen reguleres av forskriftens del II.
(22)Det følger av forskriften § 10-2 (2) at alle kriteriene som vil bli lagt til grunn i tildelingen, skal oppgis enten i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen.
(23)Innklagede listet i konkurransegrunnlaget opptildelingskriteriene etterfulgt av forkortelsen ”m.v.”. Innklagede har med dette gitt uttrykk for at angivelsen ikke er uttømmende. Dette skapte en usikkerhet om hvilke kriterier som ville bli lagt til
grunn i evalueringen av tilbudene. Usikkerheten ble ikke fjernet før etter tilbudsfristens utløp. Innklagede har således brutt forskriftens § 10-2 (2). Klagenemnda kan imidlertid ikke se at feilen har hatt noen betydning i dette tilfellet, ettersom feilen ikke er egnet til å påvirke tilbudenes innhold, og innklagede har protokollert at man ikke har tillagt tilføyelsen ”m.v.” noen vekt.
(24)Innklagede anfører at det var meningen at alle kriteriene skulle veie like mye. For å oppnå dette ble kriteriene listet i uprioritert rekkefølge.
(25)Henvisningen i konkurransegrunnlaget til en helhetsvurdering gir ikke grunn til å hevde at de nevnte kriterier skulle veie like mye. Tvert om peker henvisningen til en skjønnsmessig vurdering, hvor de kriterier som er nevnt, ikke nødvendigvis vil ha like stor vekt.
(26)Klagenemnda har i sakene 2003/110 og 2003/236 lagt til grunn at når oppdragsgiver i forkant av konkurransen har bestemt prioriteringen av tildelingskriteriene, skal oppdragsgiver opplyse leverandørene om denne prioriteringen. Ettersom innklagede allerede ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget hadde bestemt at kriteriene skulle veie like mye, brøt innklagede således forskriften § 10-2 (2) ved ikke å angi at tildelingskriteriene skulle vektes likt.
(27)Tildelingskriterier kan ikke brukes som minstekrav, men må skjønnsmessig evalueres. Ordlyden i innklagedes vurdering av 4. februar 2005 og innklagedes e-post av 15. mars tyder på at tildelingskriteriet ”kvalitet” er vurdert som et minimumskrav, og at evalueringen ikke har vært gradert, jf bruken av ordene ”bestått” og ”godkjent”. Fremlagt dokumentasjon inneholder ikke opplysninger som tilsier at innklagede har foretatt en gradert evaluering av tildelingskriteriene, slik innklagede anfører.
(28)Innklagede har ikke gitt en nærmere begrunnelse for hvorfor leverandørene har fått lik uttelling på kriteriene kvalitet og service, og har ikke gitt klager tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om det reelt sett var grunn til å skille tilbudene på disse punktene. Klagenemnda har således ikke nok opplysninger til å ta stilling til om det foreligger feil ved innklagedes skjønn her. Innklagede har imidlertid brutt kravet til etterprøvbarhet i loven § 5 ved ikke å kunne vise til noen dokumentasjon der det fremgår hvordan tildelingskriteriene ble vurdert for den enkelte leverandør.
(29)Det var ikke noe krav i konkurransegrunnlaget om at kjøttproduktene måtte være norske. Klagenemnda finner ikke at innklagede pliktet å presisere dette særskilt for klager.
Konklusjon
Innkjøpssamarbeidet på Haugalandet i samarbeid med Sunnhordland interkommunale innkjøpsforum har brutt forskriftens § 10-2 (2) ved å gi uttrykk for at tildelingskriteriene ikke er uttømmende opplistet. Innkjøpssamarbeidet på Haugalandet i samarbeid med Sunnhordland interkommunale innkjøpsforum har brutt forskriften § 10-2 (2) ved ikke å angi at tildelingskriteriene skulle vektes likt, når vektingen var bestemt ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget.
Innkjøpssamarbeidet på Haugalandet i samarbeid med Sunnhordland interkommunale innkjøpsforum har brutt kravet til etterprøvbarhet i loven § 5 ved ikke å kunne vise til noen dokumentasjon der det fremgår hvordan tildelingskriteriene ”kvalitet” og ”service” ble vurdert. For klagenemnda, Oslo 8. juni 2005 Per Christiansen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 10-2 — Krav om uttømmende angivelse av tildelingskriterier og opplysning om prioritering/vekting
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til etterprøvbarhet i offentlige anskaffelser
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndas forskrift § 6 – saklig klageinteresse
- KOFA 2003/110 — Oppdragsgiver plikter å opplyse om fastsatt prioritering av tildelingskriterier
- KOFA 2003/236 — Oppdragsgiver plikter å opplyse om fastsatt prioritering av tildelingskriterier
- KOFA 2003/128 — Ingen generell plikt til å rangere tildelingskriterier, men kjent vekting skal opplyses