KOFA 2005/104: Tildelingskriterier, klarhet og begrunnelse

2005/104 Innkjøpssamarbeidet på Haugaland, Sunnhordland interkommunale innkjøpsforum

Innklaget: Innkjøpssamarbeidet på Haugaland, Sunnhordland interkommunale innkjøpsforum

Klager: Haugaland Storhusholdning AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

(cid:1) (cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:7)(cid:9)(cid:4)(cid:1)(cid:1) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:1)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:6)(cid:7)(cid:13)(cid:3)(cid:14)(cid:5)(cid:6)(cid:1)(cid:4)(cid:7)(cid:15)(cid:16)(cid:4)(cid:10)(cid:10)(cid:6)(cid:3)(cid:15)(cid:6)(cid:12) Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale på matvarer. Innklagede brøt regelverket ved ikke å opplyse leverandørene om at alle tildelingskriteriene skulle veie like mye, til tross for at innklagede hadde bestemt seg for dette allerede ved utformingen av konkurransegrunnlaget, samt ved å innta ordet ”m.v.” i oppregningen av tildelingskriteriene. Utformingen av tildelingskriteriet ”levering” var ikke tilstrekkelig klar. Innklagede brøt kravet til etterprøvbarhet ved manglende dokumentasjon for evalueringen som var foretatt, og innklagede ga heller ikke klager en begrunnelse som tilfredsstilte kravene i forskriftens § 3-8. Klagenemndas avgjørelse 8. juni 2005 i sak 2005/104 Klager: Haugaland Storhusholdning Innklaget: Innkjøpssamarbeidet på Haugalandet i samarbeid med Sunnhordland interkommunale innkjøpsforum Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Inger Marie Dons Jensen, Kai Krüger Saken gjelder: Prioritering av tildelingskriterier. Kravet til forutberegnelighet. Klarhetskravet. Plikten til å gradere uttellingen på tildelingskriteriene. Kravet til etterprøvbarhet. Krav til nærmere begrunnelse. Sakens bakgrunn:

(1) Innkjøpssamarbeidet på Haugalandet kunngjorde 4. november 2004 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtaler på matvarer. Kunngjøringen ble 25. november 2004 rettet til å gjelde for Innkjøpssamarbeidet på Haugalandet i samarbeid med Sunnhordland interkommunale innkjøpsforum (heretter kalt innklagede). Konkurransen var delt inn i syv rammeavtaler gjeldende for hver sin varegruppe, herunder en gruppe for kjøttvarer og pålegg. Anskaffelsens verdi ble anslått til å være ca. NOK 20 millioner.

(2) Av konkurransegrunnlaget fremgikk bl.a. følgende: ”7) Leverings- og betalingsvilkår Alle varer skal leveres fraktfritt til institusjoner, avdelinger og kontor i overnevnte kommuner. Leveringsbetingelser er ”DDP (Incoterms 2000)”. […] Leverandør(er) må sørge for vederlagsfritt å gi opplæring i bruk av nye produkt dersom kommunene ønsker det, og evt. gi tilbud om opplæring av nyansatte. […]

10) Valg av leverandør Tilbud vil bli vurdert ut i fra en helhet av det som er det økonomisk beste tilbudet, der pris, kvalitet, levering, utvalg, service, opplæring m.v. vil bli lagt vekt på.”

(3) I alt 15 leverandører leverte inn tilbud på en eller flere av varegruppene, herunder Haugaland Storhusholdning AS (heretter kalt klager) som leverte tilbud på varegruppen for kjøtt.

(4) Under evalueringen av tilbudene tok innklagede kontakt med de leverandørene som ikke allerede var kjent for kommunen, for prøvesmaking og sjekking av konsistens på varegruppene. Det ble tatt notater fra prøvesmakingen.

(5) I et internt anbefalingsbrev skrev innklagede blant annet dette: ”C: Kjøttvarer Etter at prosjektgruppen har vært og prøvesmakt diverse kjøttprodukter/fisk fra Haugaland storhusholdning som fikk karakteren bestått. Vi anbefale Haugaland storhusholdning som leverandør av kjøttvarer på bakgrunn av pris.”

(6) Av e-post fra innklagede til leverandørene datert 4. februar 2005 fremgår dette: ”Etter vurdering av tilbudet opp mot tildelingskriteriene, har gruppen kommet frem til følgende anbefaling, og vi har intensjon om å inngå avtale om levering som følger: [...] C: Kjøttvarer Haugaland storhusholdning […] Eventuell klage på vedtak må være kommunen i hende innen 14.02.05”

(7) Avgjørelsen ble påklaget. Det ble deretter gjennomført en ny gjennomgang av tilbudene med ny vurdering mot tildelingskriteriene. Innklagede oppdaget da at opplæring var utelatt i klagers og en annen leverandørs tilbud. I en udatert matrise som innklagede omtaler som ”vurdering av tildelingskriteria” står dette om den nye evalueringen: ” Leverandør [klager] Gilde Kriteria Kvalitet 8 8 Levering 10 9 Utvalg 8 9 Service 8 8 Opplæring 0 9 Pris 10 9,7 SUM 44 53,7 ”

(8) Det ble også gitt en kort kommentar til poenggivningen på kriteriet ”levering”.

(9) I e-post til leverandørene datert 15. mars skrev innklagede bla dette: ”Etter mange tilbakemeldinger fra medlemmene i faggruppen har vi valgt å kvalitetssikre anbudet på kjøtt. Eks. er pris vektet for høyt og opplæring for lavt – vi har ikke satt noen % fordeling på de forskjellige kriteriene i tilbudet, alle skal derfor telle likt. Vi kan bare beklage.” I vedlegg til e-posten het det bl a: ”Endring i anbefaling i valg av leverandør for kjøttprodukt Som følge av klage fra en leverandør samt nye innspill fra medlemmene av faggruppa har vi på nytt gjennomgått anbud og målt dem opp mot utlyste tildelingskriterier. Det viste seg at priskriteriet var blitt for høyt vektet i forhold til de andre tildelingskriteria. Våre tildelingskriterier: Kvalitet på kjøttvarene: Alle har fått høy score for kvaliteten, den er godkjent hos alle tilbydere. Levering: De fleste leverandørene hadde levering 1-2 ganger pr. uke bortsett fra Gilde som skåret best med mulighet for levering sammen med Tine. Utvalg: Her skilte Gilde, Grindheim og Toma seg klart ut med større utvalg. Service: Alle har fått lik score på service. Opplæring: Toma og Gilde skilte seg klart ut med eget opplæringsprogram. Pris er vurdert med best score for lavest pris. Det var ikke mye som skilte de forskjellige tilbyderne, 3 prosent skilte den billigste leverandøren til neste leverandør. Oppsummering: Ut fra overnevnte tildelingskriterier er Gilde den leverandør som skiller seg ut med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.. […] Klagefrist er satt til 27. mars 2005.”

(10) I brev til innklagede datert 18. mars ba klager om en nærmere begrunnelse for valget. I brev til innklagede datert 21. mars ble avgjørelsen påklaget av klager.

(11) Vedståelsesfristen var i konkurransegrunnlaget satt til 27. mars 2005. Den 27. mars inngikk innklagede avtale med Gilde for leveranse av kjøttprodukter. Kontrakten ble formulert slik at dersom KOFA eller en rettsinstans kommer til at innklagede har begått rettsbrudd, og at kontrakten skulle vært tildelt en annen, kan avtalen avsluttes uten oppsigelsesfrist.

(12) I brev til klager datert 12. april skrev innklagede blant annet dette:

”Kriteriene ble ikke angitt i prioritert rekkefølge/ vektet i vår kunngjøring/ konkurransegrunnlag. Etter vår vurdering skal dermed kriteriene telle like mye.[…] Ad begrunnelse for ny tildeling Avgjørende forskjell mellom Haugaland Storhusholdning AS (HS) og Gilde AS er kriteriet Opplæring. Opplæring var ikke nevnt i tilbudet / anbudsdokumentene til HS. Ved en feil ble dette imidlertid først kreditert tilbudet til HS.” Klager har i det vesentlige anført:

(13) Partene ble ikke gitt en rimelig frist iht forskriftens § 10-3 før avtale ble inngått. Isolert sett kan tolv dager anses for å være en rimelig frist. Imidlertid ble brevet mottatt av klager 18. mars, som var fredag før palmesøndag. Den 27. mars var første påskedag, slik at reelt var fristen kun 2,5 virkedager. Dette er ikke en rimelig frist.

(14) Innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet ved å komme til to vesentlig forskjellige svar ut fra identiske forutsetninger.

(15) Kravet til forutberegnelighet er brutt ved å innta ordet ”m.v.” etter de oppramsede kriteriene. Det er sannsynligvis tatt hensyn til kriterier som ikke er opplistet på forhånd.

(16) Innklagede har på tildelingskriteriet ”kvalitet” gitt lik uttelling til alle leverandørene fordi kvaliteten er godkjent. Ingen av leverandørene har lik kvalitet. Innklagede pliktet derfor å gradere uttellingen på kvalitet.

(17) Det gir ingen mening når innklagede skriver at det ”ikke var mye som skilte de forskjellige tilbyderne, 3 prosent skilte den billigste leverandøren til neste leverandør”. Anbudet gjelder et så høyt beløp at 3% utgjør millionbeløp. Forskjellen mellom den beste og de øvrige leverandørene blir dermed større. Konkurransegrunnlaget tydet dessuten på at det kun var pris som skulle vurderes.

(18) I konkurransegrunnlaget er det ikke opplyst eller henvist til hvordan man skal vise kvalitet, gi uttrykk for levering, service eller opplæring. Dette medfører at det kun er pris innklagede har anledning til å vurdere. De har ikke grunnlag for å foreta en evaluering av de øvrige kriteriene på bakgrunn av den informasjonen som er etterspurt i konkurransegrunnlaget.

(19) I konkurransegrunnlaget sto det at man eventuelt skulle gi tilbud om opplæring av nyansatte. Det er umulig å benytte opplæring som et tildelingskriterium når man ikke samtidig stiller absolutte krav om at man skal innlevere informasjon om opplæringstiltak man skal tilby.

(20) Det er ikke opplistet et eneste moment eller underkriterium som viser eller gir anvisning på hvordan man har tenkt å vurdere kriteriet ”levering”.

(21) Det er ikke opplyst hvordan man ser for seg at kriteriet ”kvalitet” skal vurderes, eller hvilke faktorer som skal legges til grunn ved en slik vurdering. Det blir dermed helt umulig å foreta en fornuftig vurdering av kriteriet ”kvalitet”. Tilsvarende kan anføres overfor kriteriet ”service”.

(22) ”Utvalg” vises for så vidt ved innlevering av produkt/prisbok, men innklagede anga ikke hvilket utvalg som skulle legges til grunn i vurderingen.

(23) Innklagede har gitt en mangelfull begrunnelse, da den ikke gir leverandørene tilfredsstillende grunnlag for å vurdere behandlingen av sine egne tilbud. Det er ikke opplyst hvordan innklagede har vurdert tildelingskriteriene, eller hvilke opplysninger som ligger til grunn for vurderingen.

(24) Valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist. Det står i protokollen at tilbudet mangler referanser. Referanser var det ikke anledning til å ettersende.

(25) Klagenemnda bes uttale seg om det er grunnlag for å kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen. Innklagede har i det vesentlige anført:

(26) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket om offentlige anskaffelser.

(27) Innklagede har inngått en midlertidig avtale med Gilde AS før vedståelsesfristens utløp. Denne er imidlertid utformet slik at dersom innklagede skulle få en negativ uttalelse fra KOFA, kan avtalen avvikles uten oppsigelsesfrist. For øvrig ble leverandørene gitt tolv dagers klagefrist. Dette anses som rimelig tid.

(28) Begrunnelsen for at innstillingen måtte endres, var at innklagede hadde gjort en feil i evalueringen, slik at klager ble gitt for høy uttelling på tildelingskriteriet ”opplæring”. Innklagede beklager at den første innstillingen ga klager en forventning, men mener at det var korrekt å rette feilen som var begått. Klager nevner ingen ting om opplæring i sitt tilbud. Det ville være galt å la klager supplere tilbudet sitt mht opplæring etter tilbudsfristens utløp.

(29) Innklagede var kjent med at ”m.v.” ikke kan brukes som et kriterium, og valgte før anbudsåpning å få protokollert at det skulle sees bort fra ”m.v.” i evalueringen. ”M.v.” har således ikke hatt noen innvirkning på resultatet av konkurransen.

(30) Det er gjort selvstendige vurderinger av kriteriene. Skjønn er i noen tilfeller lagt til grunn sammen med referanser og erfaring for de kriteriene som ikke er målbare.

(31) Når kriterier er listet opp i konkurransegrunnlaget, har leverandørene en oppfordring til å si noe om disse punktene. Innklagede mener at dette er tilstrekkelig. De andre leverandørene har besvart kriteriene i sine tilbud. Evalueringen av tilbudene ble gjort ut fra tildelingskriterier som var listet i uprioritert rekkefølge. Dette skulle gi en klar melding om at alle tildelingskriteriene ville telle likt.

(32) Valgte leverandørs tilbud inneholdt alle papirer som var forespurt, inkludert referanser. Innklagede skrev først ”mangler referanser” i protokollen, men fant etter hvert at referansene faktisk lå vedlagt tilbudet. Innklagede tilføyde derfor ”ok” i margen.

(33) Det foreligger ikke grunnlag for å tilkjenne klager erstatning. Avtalen med Gilde er midlertidig, og regelverket er dessuten fulgt.

Klagenemndas vurdering:

(34) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen reguleres av forskriftens del II. Bruk av ”m.v.”

(35) Det følger av forskriften § 10-2 (2) at alle kriteriene som vil bli vurdert ved tildelingen, skal oppgis enten i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen.

(36) Innklagede listet i konkurransegrunnlaget opp tildelingskriteriene etterfulgt av forkortelsen ”m.v.”. Innklagede har med dette gitt uttrykk for at angivelsen ikke var uttømmende. Dette skapte en usikkerhet om hvilke kriterier som ville bli lagt til grunn i evalueringen av tilbudene. Denne usikkerheten ble ikke fjernet før etter tilbudsfristens utløp. Innklagede har således brutt forskriftens § 10-2 (2).. Klagenemnda kan imidlertid ikke se at feilen har hatt noen betydning i dette tilfellet, ettersom feilen ikke er egnet til å påvirke tilbudenes innhold, og innklagede har protokollert at man ikke har tillagt tilføyelsen ”m.v.” noen vekt. Tildelingskriteriene

(37) I utgangspunktet har innklagede ved å angi tildelingskriterier gitt leverandørene en oppfordring til å beskrive forhold relatert til tildelingskriteriene. Kravet til klarhet som er utledet av prinsippene i lovens § 5 kan imidlertid medføre at innklagede i forhold til enkelte kriterier må gi tilleggsopplysninger i konkurransegrunnlaget, slik at leverandørene gis reell mulighet til å forstå hva oppdragsgiver vil legge vekt på ved evalueringen.

(38) Ved å nevne ”opplæring” som ett tildelingskriterium har innklagede gitt leverandørene en oppfordring til å innta informasjon om dette i sine tilbud. Innklagede har i konkurransegrunnlagets punkt 7 om leverings- og betalingsvilkår angitt at leverandør ”må … gi opplæring i bruk av nye produkt”, dersom det kreves. Dette anses klart nok.

(39) I utgangspunktet må innklagede anses å ha angitt tildelingskriteriet ”utvalg” på en tilstrekkelig klar måte ved å be leverandørene fylle ut en produkt-/priskatalog som lå ved konkurransegrunnlaget. Klagenemnda finner ikke at innklagede pliktet å oppgi hvilke enkeltprodukter som ville bli vurdert under dette kriteriet, så lenge innklagede foretok en saklig og forsvarlig vurdering av utvalget.

(40) Klagenemnda finner det heller ikke uklart hvilke forhold som vil være relevante i vurderingen av tildelingskriteriet ”kvalitet”, når det gjelder leveranse av matprodukter.

(41) Tildelingskriteriet ”levering” kan derimot synes uklart. Konkurransegrunnlaget anga leveringsbetingelser i punkt 7. For øvrig ga ikke innklagede leverandørene veiledning i hva som ville bli vurdert under kriteriet. I evalueringsdokumentene fremstår det som uklart hvilke forhold som har vært relevante i evalueringen av kriteriet. Dette synes imidlertid ikke å ha hatt betydning for klager, som har fått full uttelling på dette kriteriet. Endring av tildelingsbeslutningen

(42) Det følger av forskriften § 10-3 (3) at dersom oppdragsgiver etter at meddelelse om tildeling er gitt, finner at beslutningen om å tildele kontrakt ikke er i samsvar med § 10-2, kan beslutningen annulleres. Når innklagede oppdaget at et galt faktum var lagt til grunn i evalueringen av klagers tilbud, var det korrekt av innklagede å korrigere evalueringen og legge riktig faktum til grunn. Innklagede anfører for øvrig at den relative vektingen av tildelingskriteriene i den nye evalueringen ikke var endret. Klagenemnda legger dette til grunn. Evaluering og begrunnelse

(43) I vurderingen av tildelingskriteriet ”pris” har innklagede benyttet skalaen 0-10, der 10 poeng er gitt for den laveste prisen, mens en 3 % høyere pris har fått 9,7 poeng. Det er således en liten del av skalaen som er benyttet, til tross for at forskjellen i pris utgjør store summer. I vurderingen av tildelingskriteriet ”utvalg” er det imidlertid et helt poeng som skiller klager og den valgte leverandøren. Forskjellen i utvalg er således gitt like stor vekt som en prisforskjell på 10%, om en tar utgangspunkt i den anvendte vekt for pris. I vurderingen av tildelingskriteriet ”opplæring” er derimot hele skalaen benyttet, i det klager har fått tildelt 0 poeng, og den valgte leverandøren 10 poeng. Til tross for at innklagede anfører at de har latt alle tildelingskriteriene telle likt, tyder dette på at kriteriene i realiteten er vektet ulikt. Resultatet av evalueringsmåten er at små forskjeller på fem av kriteriene vil kunne få store utslag sammenlignet med forskjellene i tilbudt pris. Den relative vekt som tildelingskriteriet ”pris” er gitt i denne sak, fremstår etter klagenemndas oppfatning som uventet. Innklagede har derfor brutt lovens § 5, kravet til forutberegnelighet, ved å legge uventet liten vekt på tildelingskriteriet pris.

(44) Tildelingskriterier ved valg av det økonomisk mest fordelaktige tilbud kan ikke brukes bare som minstekrav, de må også evalueres og graderes. Ordlyden i innklagedes vurdering av 4. februar 2005 og innklagedes e-post av 15. mars tyder på at tildelingskriteriet ”kvalitet” er vurdert som et minimumskrav, og at evalueringen ikke har vært gradert, jf bruken av ordene ”bestått” og ”godkjent”. Fremlagt dokumentasjon inneholder ikke opplysninger som tilsier at innklagede har foretatt en gradert evaluering av tildelingskriteriet, slik innklagede anfører.

(45) Klagenemnda har ikke nok opplysninger til å ta stilling til om det foreligger feil ved innklagedes skjønn her. Innklagede har imidlertid brutt kravet til etterprøvbarhet i loven § 5 ved ikke å kunne vise til noen dokumentasjon, der det fremgår hvordan tildelingskriteriet ”kvalitet” ble vurdert for den enkelte leverandør.

(46) Innklagede har også brutt kravet til nærmere begrunnelse i forskriftens § 3-8, ved ikke å kunne vise til noen dokumentasjon, der det fremgår hvordan tildelingskriteriene ble vurdert for den enkelte leverandør. Klagefrist

(47) Det følger av forskriftens § 10-3 (2) at meddelelse om valg av leverandør blant annet skal inneholde en frist for å klage. E-posten med innstilling på valg av leverandør ble sendt til innklagede 15. mars 2005 med klagefrist 27. mars 2005. Klager hadde således 6 dagers klagefrist. Klagenemnda finner ikke grunn til å ta stilling til om denne fristen var tilstrekkelig lang, ettersom innklagede ennå ikke har inngått noen endelig avtale med den valgte leverandøren.

Konklusjon: Innkjøpssamarbeidet på Haugalandet i samarbeid med Sunnhordland interkommunale innkjøpsforum har brutt forskriftens § 10-2 (2) ved å gi uttrykk for at tildelingskriteriene ikke var uttømmende opplistet. Innkjøpssamarbeidet på Haugalandet i samarbeid med Sunnhordland interkommunale innkjøpsforum har brutt kravet til klarhet slik det er utledet av prinsippene i lovens § 5, ved utformingen av tildelingskriteriet ”levering”. Innkjøpssamarbeidet på Haugalandet i samarbeid med Sunnhordland interkommunale innkjøpsforum har brutt kravet til etterprøvbarhet i loven § 5, ved ikke å kunne vise til noen dokumentasjon der det fremgår hvordan tildelingskriteriet ”kvalitet” ble vurdert. Innkjøpssamarbeidet på Haugalandet i samarbeid med Sunnhordland interkommunale innkjøpsforum har brutt forskriftens § 3-8 ved ikke å gi en tilfredsstillende begrunnelse til klager. For klagenemnda, Oslo 8. juni 2005 Per Christiansen