KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/300: Tildelingskriterier brukt som minstekrav
Faktum
Hemnes kommune kunngjorde 20. september 2005 en åpen anbudskonkurranse om elektroinstallasjoner i to sykehjem og omsorgssentre. Tildelingen skulle baseres på det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og konkurransegrunnlaget opplistte tre tildelingskriterier med vekting: økonomi (50), kvalitet (30) og fremdrift (20). Fire leverandører leverte tilbud; én ble avvist. Tildelingsbrevet av 24. november 2005 begrunnet valget med at pris hadde vært avgjørende fordi alle tre gjenværende tilbydere hadde «tilbudt foreskreven kvalitet på utstyr og løsninger». Kriteriet fremdrift ble ikke omtalt. Klager ba samme dag om innsyn i rangeringen og prisgrunnlaget, men kommunen avslo og viste til at anskaffelsesprotokollen var unntatt offentlighet. Saken ble klaget inn for KOFA dagen etter. Klager anførte også at valgte leverandør ikke tilfredsstilte kvalifikasjonskravene; innklagede kommenterte ikke dette.
KOFAs vurdering
1. Begrunnelsesplikt og innsyn – FOA 2001 § 3-8 (4) og LOA 1999 § 5
Rettsregel: Oppdragsgiver plikter etter FOA 2001 § 3-8 (4) å opplyse om det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler. Kravet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet følger av LOA 1999 § 5. KOFAs tolkning: Hvorvidt anskaffelsesprotokollen er unntatt offentlighet etter FOA 2001 § 3-2, er uten betydning for partenes rett til innsyn; begrensningen følger kun av taushetspliktsreglene i FOA 2001 § 3-3. Kommunen hadde ikke anført konkrete forhold som begrunnet unntak etter § 3-3, og totalpris på valgte leverandørs tilbud kan «som hovedregel uansett ikke unndras offentlighet». Avgjørende faktum: Kommunen nektet å oppgi valgte leverandørs pris og viste utelukkende til at protokollen var unntatt offentlighet. Tildelingsbrevet inneholdt ingen opplysninger om relative fordeler mellom tilbyderne. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 3-8 (4) og LOA 1999 § 5.
2. Feilaktig anvendelse av tildelingskriterier – FOA 2001 § 17-2 og LOA 1999 § 5
Rettsregel: Tildelingskriterier som er kunngjort i konkurransegrunnlaget, skal vurderes som tildelingskriterier – ikke som minstekrav – ved evalueringen, jf. FOA 2001 § 17-2 og prinsippet om forutberegnelighet i LOA 1999 § 5. KOFAs tolkning: Ordlyden i tildelingsbrevet om at alle tilbydere hadde «tilbudt foreskreven kvalitet» tilsier at kriteriet «kvalitet» ble behandlet som et minstekrav, ikke som et rangeringskriterium. Kriteriet «fremdrift» er overhodet ikke omtalt, og innklagedes etterfølgende forklaring under saksforberedelsen er ikke tilstrekkelig til å dokumentere at kriteriet faktisk ble vurdert. Avgjørende faktum: Ingen dokumentasjon for at «fremdrift» ble vurdert; «kvalitet» ble reelt behandlet som et minstekrav. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 17-2 og LOA 1999 § 5.
3. Manglende håndhevelse av kvalifikasjonskrav – LOA 1999 § 5
Rettsregel: Kravet til etterprøvbarhet i LOA 1999 § 5 innebærer at oppdragsgiver må kunne dokumentere at kvalifikasjonskravene er håndhevet overfor alle tilbydere som er vurdert nærmere. KOFAs tolkning: Når klager fremmer konkrete, udokumenterte påstander om at valgte leverandør ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, og innklagede «fullstendig avstår fra å kommentere» disse, kan kravene ikke anses som tilstrekkelig dokumentert håndhevet. Avgjørende faktum: Innklagede svarte ikke på klagers påstand. Delkonklusjon: Brudd på kravet til etterprøvbarhet i LOA 1999 § 5.
4. Alternativ dokumentrekkefølge – ikke brudd
KOFA bemerket at oppdragsgiver som hovedregel står fritt til å foreslå avtalevilkår som avviker fra etablerte kontraktsstandarder (her NS 8405), og at alternativ rangering av kontraktsdokumenter derfor ikke utgjorde brudd på regelverket.
Konklusjon
Hemnes kommune ble funnet å ha brutt FOA 2001 § 3-8 (4) ved ikke å opplyse om valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler. Kommunen brøt videre FOA 2001 § 17-2 ved henholdsvis å unnlate å vurdere tildelingskriteriet «fremdrift» og ved å behandle tildelingskriteriet «kvalitet» som et minstekrav. Endelig brøt kommunen kravet til etterprøvbarhet i LOA 1999 § 5 ved ikke å dokumentere at kvalifikasjonskravene var håndhevet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør et prinsipielt skille mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier: kriterier som er angitt som tildelingskriterier i konkurransegrunnlaget, kan ikke i evalueringsfasen behandles som minstekrav uten at dette utgjør brudd på regelverket. Avgjørelsen viser også at oppdragsgivers taushetspliktsvurdering etter FOA 2001 § 3-3 må knyttes til konkrete og begrunnede forretningshemmeligheter – et generelt unntak for anskaffelsesprotokollen er ikke tilstrekkelig til å nekte innsyn i totalpris. Videre understrekes at manglende imøtegåelse av konkrete påstander om kvalifikasjonskravenes overholdelse, i seg selv kan konstituere brudd på etterprøvbarhetskravet.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2005/300 Hemnes kommune
Innklaget: Hemnes kommune
Klager: Haaland Installasjon
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innkiagedegjennomførteen åpenanbudskonkurransefor anskaffelse av elektroinstallasjoner. Klagenemndafant atinnklagede haddehandlet istrid medforskr~fotm offentlige anskaffelser § 3-8 (4) vedikke å opplyse om valgtetilbuds egenskaper ogrelativefordeler. Innkiagede § hadde ogsåbruttforskr~fotm offentlige anskaffelser 17-2vedhenholdsvis å unnlate å vurdere, og vedå vurdere somminstekrav, tildelingskriterier somfremgikkav konkurransegrunnlaget. Innkiagede haddevidere brutt kravettiletterprøvbarhetog § gjennomsiktighet ilov omoffentlige anskaffelser 5 vedatdetikke kunne dokumenteres at kval~Jikasjonskravenevar håndhevet. Klagenemndas avgjørelse 27. november isak2005/300— Klager: Haaland InstallasjonAS Innkiaget: Hemneskommune Klagenemndas medlemmer: SveinDahi, Morten Goller,Sin Teigum. Saken gjelder: Begrunnelse etter anmodning. Etterprovbarhet. Forutberegnelighet. Anvendelse avtildelingskriteriene. Bakgrunn:
(1) Hemnes kommune (heretter kalt innklagede) lyste 20. september 2005 ut en åpen anbudskonkurranse om elektroinstallasjoner i Hemnesberget sykehjem og omsorgssenter, ogiKorgensykehjem ogomsorgssenter.
(2) Tildeling skulle skje på bakgrunn av hva som var det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. I utlysningen ble tre tildelingskriterier nevnt, og det ble henvist til konkurransegrunnlaget. Tildelingskriteriene ble i konkurransegrunnlaget utdypet på følgende måteipunkt F 2.12: Vekting Tildelingskriterier 50 Økonomi: Prisfor beskrevne løsninger Timepriser ogpåslagsfaktorer Forbehold som har innvirkningpå prisene (OBS! Forbehold som ikke lar seg kostnadsberegne kanføre til attilbudet anses som ufulistendig ogblir avvist.) 30 Kvalitet: Postadresse Besøksadresse TIf.: 55 59 7500 E-post:
Kvalitet på tilbudt utstyr og løsninger, herunder levetid, dr~ftskostnaderf,unksjonalitet,formspråk, miljøetc. Forbehold som har innvirkning på ytelsens omfang, art eller kvalitet/fremdr~ft Service ogtekniskbistandetterlevering 20 Fremdrjfl: Tilbudtleveringstidoppgitti antall måneder ogmedendeligsluttdato.”
(3) Av konkurransegrunniagets punktF 2.11 fremgikkfølgende kvalifikasjonskrav: “Det kreves at leverandøren har et lovlig etablertforetak, det kreves god soliditet (minimum rene skatteattester og positiv egenkapital), det kreves erfaring fra tilsvarende oppdrag, meget god gjennomføringsevne og et velfungerende kvalitetsikringssystem. Tilbudet skalvedleggesfølgende dokumentasjonfor å synliggjøre at de krav vi har stilt tilfredsstilles. • Firmaattest. • Garanti opplysning omhvem som vilbligarantistiller. — • Årsregnskapfor de siste 3 år. • Oversiktoverforetakets totale bemanning. • Bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersonersom skal utføre oppdraget. • Referanselisteforforetakets viktigste leveranser de siste 5 årene, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker, samt om arbeidet har værtfulltfagmessig utført og behørig avsluttet. Referansepersoner med telefonnummer og e-postadresse skal oppgis. • Beskrivelse av utstyr, maskinparkeller annet tilgjengelig utstyr med re/evansfor utføre/sen av denne kontrakt. • Redegjørelse vedrørendeforetakets helse, miljø ogsikkerhetspolicy. • Redegjørelse vedrørendeforetakets kvalitetsikringssystem/-styringssystem. • Bevispå sentralgodkjenningfor de som har dette.”
(4) Innklagede mottok tilbud fra fire entreprenører hvorav én ble avvist. Tilbudet fra Haaland Installasjon AS (heretter kalt klager) var blant tilbudene som ble vurdert nærmere. Innstillingen på hvem som skulle tildeles kontraktble meddelt vedbrev av 24. november 2005. I dette tildelingsbrevet ble valget av leverandør begrunnet som følger: “Ti/delingen skjer med bakgrunn i at valgte leverandør har levertdet økonomisk mestfordelaktige tilbudet basertpå oppgitte tildelingskriterier i tilbudsdokumentet, pktF2.12. Denne begrunnelsen er basertpåfølgende: • Det er i hovedsakprisfor beskrevne løsninger inkludertjusteringfor feil somhar vært utslagsgivendefor innbyrdesrangering. Dettefordi: o De 3 entreprenørene som ble vurdert har tilbudtforeskreven kvalitet på utstyr ogløsninger.”
(5) Vede-postav 28. november 2005, baklagerom innsynibeslutningsgrunnlaget: “Ettersom vi vurderer å bringe avgjørelsen inn for Klagenemnda for Offentlige Anskaffe/ser, KOFA, ønsker vi innsyn i hvordan dere har rangert tilbyderne. Detvil si hvilke kriterier som er lagt til grunn, samthvilken vekting de enkelte kriterier er tillagtiforholdtil hverandre. Detteinnebærer også at dere offentliggjør tilbydernes priser.”
(6) Innklagede besvarte begjæringen senere sammedag: “Forespørselen er utført etter lov om offentlige anskaffe/ser. Korrigerte tilbudssummer blirvurdert oppgittetter at kontrakter er inngått. Ellers viser vi til tildelingsbrev der detframgår at det er prisfor de beskrevne løsninger somhar værtutslagsgivendefor tildeling.”
(7) Sakenble klaget innfor KOFAdagen etter. Anforsler: Klagersanførsler:
(8) Klager mener at det eri stridmed regelverket, herunder kravet til etterprøvbarhet, at innkiagede holder tilbake opplysninger om pris og vekting av tildelingskriterier når kontrakt ertildeltog klagerharbedt om atdisse temaene blirbelyst.
(9) Det stilles på bakgrunn av opplysningene i saken også spørsmål til om innldagede har vektlagt og i tilstrekkelig grad benyttet tildelingskriteriene og kvalifikasjonskravene som fremgår avkonkurransegrunnlaget.
(10) Det må utgjøre en formell feil at inuklagede i konkurransegrunniaget uten saklig grunn forutsetter en annen rangrekkefølge for de ulike kontraktsdokumentene enn NS 8405, når det gjelder avgjørelse av spørsmål om motstrid mellom de ulike dokumentene. Innklagedesanførsler:
(11) Innldagedebestrideråha bruttregelverketfor offentlige anskaffelser.
(12) Innklagede viser til at anbudsprotokoll er unntatt offentlighet etter forskrift om § j § offentlige anskaffelser 3-2, foffentlighetsloven 5.
(13) Innklagede hevderat tildelingskriteriene kvalitet og fremdrift ikke har vært noktil å veie opp for tildelingskriterietøkonomi, og visertil vurderingenslik den fremgår av tildelingsbrevet.
(14) Innklagede mener at det er anledning til å omrokere dokumentrekkefølgen. Innklagede har fleresaklige grunnertil dette. Klagenemndas vurdering:
(15) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig kiageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskriftom offentlige anskaffelserdelI ogIII,jf. forskriftens § 2-2,jf § 2-1.
(16) Innklagede har unnlatt å etterkomme klagers anmodning om å opplyse om valgte leverandors pris, og begrunner dette med at anskaffelsesprotokollen er unntatt fra offentlighet. Hvorvidt anskaffelsesprotokollen er unntatt offentlighet er ikke avgjørende i forholdtil partenesrett til innsyn, jf forskrifi om offentlige anskaffelser § 3-2. Partenes rett til innsyn begrenses av forskriftens § 3-3 om taushetsplikt for forretningshemmeligheter med mer. Innklagede har ikke anført at det var nødvendig å unnta anskaffelsesprotokollen på grunn av konkrete forhold som må anses taushetsbelagt etter § 3-3. Klagenemnda bemerker forøvrig at totalpris på valgte leverandørs tilbud somhovedregel uansettikke kanunndras offentlighet.
(17) Etter klagenemndas oppfatning er derfor imikiagedes handlemåte i stridmed lov om offentlige anskaffelser § 5 og kravene der til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet. Begrunnelsensom innklagede har gitt for tildelinger videre mangelfull etter de krav som stilles i forskrift om offentlige anskaffelser § 3-8 (4) om at innkjøper skal opplyseom detvalgtetilbuds egenskaperogrelative fordeler.
(18) I tildelingsbrevet begrunnet innklagede tildelingen med at pris ble avgjørende fordi alle de tre entreprenørene som ble vurdert, hadde tilbudt foreskreven kvalitet på utstyr og løsninger. Ordvalget tyder her på at tildelingskriteriet “kvalitet” med underpunkter, ved tilbudsevalueringenble brukt somminstekrav, noe somi tilfelleer i strid med regelverket. Meddelelsen mangler videre opplysninger om hvordan tildelingskriteriet “fremdrift”ble vurdert. Klagenemnda bemerker at disse manglene foruten å bidra til å gjøre begrunnelsen ufullstendig, også kan tyde på at selve vurderingenvar mangelfull.
(19) Innldagede har under saksforberedelsen for KOFA anført at tildelingskriteriene kvalitetog fremdrift ikke var noktilåveie opp for tildelingskriteriet økonomi. Det er imidlertid ikke dokumentert at kriteriet “fremdrifl” er vurdert overhodet ved tildelingen. Det er videre kun dokumentert, slik tildelingsbrevettyder på, at kriteriet “kvalitet” er vurdert som minstekrav, ikke som tildelingskriterium. Innidagedes efterfølgende påstand under saksbehandlingen er da ikke tilstrekkelig til å dokumentere at alle kriteriene er vurdert, eller anvendtpåriktig måte ved tildeling. Klagenemnda legger dermedtil grunnat innklagede ikke har vurdert disse kriteriene korrekt. Dette utgjørbruddpåforskrift om offentligeanskaffelser§ 17-2 og kravet til forutberegnelighet,jfanskaffelsesloven § 5.
(20) Klager har påpekt flere konkrete forhold som tilsier at valgte leverandør ikke tilfredsstillerkvalifikasjonskravene, og derforanført atinnklagede ikke itilstrekkelig grad har anvendt kvalifikasjonskriteriene. Innklagede har ikke bestridt klagers påstand, eller i det hele kommentert denne. Når innklagede på denne måten fullstendig avstår fra å kommentere en påstand, og i denne relasjonogsåunnlater å dokumentere bakgrunnen for sine egne handlinger, er det i strid med kravet om etterprøvbarhet ilov omoffentlige anskaffelser§ 5.
(21) Efter gjeldende regelverk for offentlige anskaffelserstår innklagede som hovedregel fritttil åforeslå avtalevilkår som avviker fra etablerte kontraktsstandarder. Detutgjør
dermed ikke brudd på regelverket at innklagede forutsetter en alternativ rangering vedtolkningsspørsmål. Konklusjon: Hemnes kommuneharhandlet istridmed forskrift omoffentlige anskaffelser§ 3-8 (4) og prinsippet omgjennomsiktighetog etterprøvbarhet i lovomoffentlige anskaffelser § 5 ved ikke åopplyse omvalgte tilbuds egenskaper og relativefordeler. Hemnes kommuneharbruttforskrift omoffentlige anskaffelser § 17-2 og kravet til forutberegnelighet i lovom offentligeanskaffelser§ 5 ved henholdsvis åunnlate åvurdere, ogved åvurdere somminstekrav,tildelingskriterier somfremgikkavkonkurransegrunniaget. Hemnes kommunehar bruttkravettil etterprøvbarhetog gjennomsiktighet i lovomoffentlige anskaffelser§ 5 ved at det ikkekan dokumenteres atkvalifikasjonskravene erhåndhevet. Forklagenemnda j A 4. desember2006 MortenGoller
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 3-8 — Plikt til å opplyse om valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler ved begrunnelse etter anmodning
- FOA 2001 § 17-2 — Krav til korrekt anvendelse av tildelingskriterier ved evaluering
- FOA 2001 § 3-2 — Offentlighet og innsyn i anskaffelsesprotokoll
- FOA 2001 § 3-3 — Taushetsplikt for forretningshemmeligheter – begrensning av innsynsretten
- FOA 2001 § 2-1 — Virkeområde og terskelverdi for FOA 2001
- FOA 2001 § 2-2 — Beregning av anskaffelsens verdi og innplassering i del I og III
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til gjennomsiktighet, etterprøvbarhet og forutberegnelighet
- FOA 2001 § 6 — Klageinteresse – forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6