KOFA 2014/90: Begrunnelse og forutberegnelighet – Hol kommune

2014/90 Hol kommune

Innklaget: Hol kommune

Klager: Geilo Maskin AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Begrunnelse, innsyn, tildelingsevaluering, avvisning av leverandør Innklagede har gjennomført en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om løypeproduksjon/preparering av løypeområde Geilo. Klagenemnda fant at innklagede har brutt forskriften § 20-16 (1) ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse for valget av leverandør. Klagenemnda fant videre at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved evalueringen av tildelingskriteriet gjennomføringsevne. Klagers anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist grunnet manglende innlevering av referanseliste førte ikke frem, ettersom valgte leverandør har levert slik referanseliste. Klagers anførsel om manglende innsyn ble avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndforskriften § 9. Klagenemndas avgjørelse 17. mars 2015 i sak 2014/90 Klager: Geilo Maskin AS Innklaget: Hol kommune Klagenemndas medlemmer: Morten Goller, Tone Kleven, Kai Krüger Bakgrunn:

(1) Hol kommune (heretter innklagede) kunngjorde 28. april 2014 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om løypeproduksjon/preparering av løypeområde Geilo. Anskaffelsens verdi var ikke angitt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, men de innkomne tilbudene var på ca. 2.2 og 2.5 millioner kroner. Tilbudsfrist var 11. juni 2014.

(2) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 5.3 at kontrakt ville tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbud basert på følgende tildelingskriterier: "NR. TILDELINGSKRITERIE VEKTING (Vektpoeng av kriterier) Pris 1 60 % I. Totalkostnad for anbudet Geilo løypeområde (4/10) II. Opsjon Geilo IL, G1 (4/10) III. Enhetspriser på maskinelt utstyr inkl. operatør (2/10) 2 Oppdragsforståelse: 40 " I. Tilbyder skal gi en beskrivelse av hvordan tilbyder skal løse oppgaven med løypepreparering av Geilo Løypeområder herunder responstid for den enkelte sone/løype.

(3) I konkurransegrunnlaget punkt 2.71 var det oppstilt følgende kvalifikasjonskrav: "Tilbyder skal ha dokumentasjon som viser at entreprenøren og/eller hans underentreprenører har nødvendig kompetanse, erfaring og kapasitet for prosjektet". Dette skulle dokumenteres med en liste over referanseprosjekter.

(4) Fra konkurransegrunnlaget punkt 2.7.4 hitsettes: "Vedlegg Oppdragsgivers Dokumentasjonskrav: nr. (fylles ut kvalifikasjonskrav av tilbyder) Tilstrekkelig Entreprenøren må kunne dokumentere at maskinpark/utstyr han/henne rår over nødvendig utstyr og maskiner, jf. beskrivelse og at han har nødvendig kapasitet og beredskap til å utføre arbeidet som omfattes av dette anbudet. Beskrivelse av maskiner, maskintype, modell jf. kapittel 3.3 Maskiner og utstyr Maskinførere skal ha nødvendig maskinskal ha førerbevis. Kopier av maskinførerbevis og nødvendige sertifiseringer skal legges ved anbudsbrevet. Jf. sertfiseringer. kapittel 3.3. Tilstrekkelig Oversikt over foretakets totale bemanning. mannskap for å Bemanning for dette oppdraget, med navn, CV, løse oppdraget jf. stilling, samt sertifikatklasse/ maskinførerbevis/ beskrivelse kompetansebevis. Jf. kapittel 3.4. [..] [..]"

(5) I konkurransegrunnlaget punkt 7.2 og 8.2 fremkom det at innklagede forbeholdt seg retten til å øke eller redusere antall løypemeter, flytte/omprioritere innsatsmengde i henhold til konkurransegrunnlaget og til å gi tilleggsoppdrag

(6) Av konkurransegrunnlaget punkt 7.5.2 fremkom følgende: "Der løyper går gjennom kulverter, evt. Over skibruer, er utførende entreprenør ansvarlig for jevnlig tilførsel av ren snø, slik at kvaliteten på skiløypene opprettholdes."

(7) Innklagede mottok to tilbud innen tilbudsfristen 11. juni 2014; ett fra Aakerholt Steen & Lund AS (heretter valgte leverandør) og ett fra Geilo maskin AS (heretter klager).

(8) I brev til klager 18. juni 2014, meddelte innklagede at de hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør. Som begrunnelse for valget av leverandør fremgikk følgende: "Beslutningen begrunnes med at Aakerholt Steen og Lund AS har levert tilfredsstillende dokumentasjon iht. kravene stilt i anbudsgrunnlaget, videre at de etter en vurdering av de oppsatte kriteriene i anbudsgrunnlaget har det mest fordelaktige tilbudet."

(9) Det fremgikk av innklagedes evalueringsmatrise at klager totalt fikk 81,1 poeng på tildelingskriteriet pris, mens valgte leverandør fikk 98,3 poeng. Om evalueringen av tildelingskriteriet oppdragsforståelse fremgikk følgende: "Oppdragsforståelse Tilbyder 1: Poeng Tilbyder 2 Poeng Geilo Aakerholt Maskin AS Steen og Lund AS 1. Generell oppdragsforståelse (jf. [..] 6,5 7,1 krav. Spek. Kap 7/8 anbudsdokumenter 2. Dialog med oppdragsgiver (jf. [..] 7,1 7,1 krav.spek Kap 7.1.2-7.4.1 – 7.6/8.1.2-8.4.2-8.6): 3. Dialog med andre: [..] 7,1 7,1 4. Fleksibilitet: [..] 3,5 7,1 5. Maskinpark/driftskontinuitet: [..] 7,1 7,1 6. Mengdejusteringer, (krav.spek [..] 3,5 7,1 Kap 7.2/8.2) 7. Kulverter og bruer, (krav.spek. [..] 3,5 7,1 Kap 7.5.2/7.5.2): 8. Spesielle forhold ved løypesetting [..] 3,5 7,1 9. Kjørekunnskap for maskinførere: [..] 3,5 7,1 10. Attester og dokumentasjon vedr. [..] 7,1 3,5 oppdragserfaring. 11. G1, Geilo IL (jf. kap 8, [..] 3,5 7,1 anbudsdokumenter): 12. Administrasjon/verksted: [..] 7,1 7,1 13. Responstid (jf. s. 19 i [..] 3,5 7,1 anbudsdokumentene) 14. Oppdragsbeskrivelse: [..] 3,5 7,1 Total Total 95,8" Poengskår = (maks 100 poeng totalt) poengskår 70 poengskår Geilo Aakerholt maskin AS Steen og = Lund =

(10) Klager sendte en klage på valget av leverandør 4. juli 2014. Det ble blant annet anført at innklagede hadde gjort flere feil ved evalueringen av de innkomne tilbudene og gitt en for dårlig begrunnelse for valg av leverandør. Innklagede ok ikke klagen til følge, jf. brev av 8. juli 2014.

(11) Innklagede oversendte, etter forespørsel fra klager, sladdet versjon av valgte leverandørs tilbud til klager 10. juli 2014.

(12) I e-post til innklagede samme dag påpekte klager at tilbudet fra valgte leverandør ikke inneholdt liste med referanseprosjekter. Det ble bedt om innsyn i valgte leverandørs liste med referanseprosjekter, dersom en slik forelå. Innklagede meddelte dagen etter at innklagede ikke kunne gi innsyn i valgte leverandørs liste over referanseprosjekter ettersom denne inneholdt forretningshemmeligheter.

(13) Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 11. juli 2014.

(14) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 14. august 2014.

(15) Nemndsmøte i saken ble avholdt 16. mars 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført: Begrunnelse

(16) Innklagede har brutt forskriftens krav til begrunnelse ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør. Innklagede har kun begrunnet valget av leverandør med at valgte leverandørs tilbud var det mest fordelaktige tilbudet. Innsyn

(17) Innklagede har brutt forskriften § 3-5 jf. offentleglova § 3 ved ikke å gi klager tilstrekkelig innsyn i valgte leverandørs tilbud og dokumentasjonen for tilbudsevalueringen. Tildelingsevalueringen

(18) Innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å evaluere tildelingskriteriet oppdragsforståelse på en uventet måte. Det fremgår av evalueringsskjemaet at klager er trukket i poeng fordi en rekke spesifikke problemstillinger ikke er spesielt beskrevet i klagers tilbud. Det var ikke på forhånd mulig å forstå at disse problemstillingene ville bli tillagt avgjørende vekt ved evalueringen av kriteriet oppdragsforståelse. Det var ikke forutberegnelig at oppfyllelse av kravspesifikasjonen skulle inngå i evalueringen av tildelingskriteriet oppdragsforståelse. Det var også uventet at klager ikke fikk ekstra uttelling for sin erfaring fra løypeproduksjon i området de siste seks årene.

(19) Innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å gjennomføre en tilbudsevaluering som ikke reflekterer relevante forskjeller mellom tilbudene. Klager har, med ett unntak, kun brukt to poengnivåer, nemlig 7,1 poeng og 3,5 poeng. En så grovmasket poengskala er ikke egnet til å reflektere relevante forskjeller mellom tilbudene. Det har dessuten formodningen mot seg at valgte leverandørs tilbud på åtte punkter var dobbelt så godt som klagers tilbud, mens tilbudene på de fleste andre punkter var nøyaktig like gode. Avvisning av valgte leverandør

(20) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, dersom det er slik at valgte leverandør ikke har levert referanseliste som etterspurt i konkurransegrunnlaget. Ettersom klager ikke har fått innsyn i valgte leverandørs referanseliste, oppfattes dette slik valgte leverandør ikke har levert en slik referanseliste. Innklagede har i det vesentlige anført: Begrunnelse

(21) Klager har fått en tilstrekkelig begrunnelse for valget av leverandør. Klager har etter forespørsel også fått innsyn i åpningsprotokoll, evalueringsmatrise og vurdering av oppdragsforståelse. Disse dokumentene var kun sladdet for forretningshemmeligheter. Innsyn

(22) Innklagede har ikke brutt regelverket ved ikke å gi klager innsyn i valgte leverandørs tilbud og dokumentasjonen for tilbudsevalueringen. Innklagede har plikt til å sikre at taushetsbelagt informasjon ikke gis ut. Innklagede kan ikke frigi informasjon uten valgte leverandørs samtykke. Tildelingsevalueringen

(23) Tildelingskriteriet oppdragsforståelse ble vurdert i samsvar med det som fremgikk av konkurransegrunnlaget, og evalueringen var dermed ikke i strid med kravet til forutberegnelighet i loven § 5. Kravspesifikasjonen har ikke blitt benyttet som konkurranseparameter. Klager kan ikke forvente å få uttelling for at de har vært leverandør for innklagede tidligere. Klager har imidlertid fått full poengscore for sin erfaring fra løypeproduksjon i området. Klager fikk likevel dårligere poengscore enn valgte leverandør på tildelingskriteriet oppdragsforståelse.

(24) Tildelingsevalueringen reflekterer relevante forskjeller mellom tilbudene. Klagers tilbud var vel 1,3 millioner kroner dyrere enn valgte leverandør. I tillegg hadde valgte leverandør gitt en bedre besvarelse av oppdragsforståelsen enn klager. Avvisning av valgte leverandør

(25) Valgte leverandør har levert 40 sider med referanseprosjekter, og oppfyller dermed kravene til referanseprosjekter i konkurransegrunnlaget. Klagenemndas vurdering:

(26) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale om løypeproduksjon/preparering av løypeområde Geilo, og er kunngjort som en bygge- og anleggsanskaffelse. Det kan stilles spørsmål ved om dette er riktig klassifisering av kontrakten, men dette er ikke anført av klager. Anskaffelsens verdi er ikke angitt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, men de innkomne tilbudene var på ca. 2.2 og 2.5 millioner kroner. Dersom anskaffelsen er en bygge- og anleggsanskaffelse vil anskaffelsen i tillegg til lov om offentlige anskaffelser følge forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Det fremgikk imidlertid av konkurransegrunnlaget punkt 5.1 at kontrakt ville bli inngått med én leverandør i henhold til forskriften § 15-2, og tildeles i henhold til forskriften kapittel 20. Både forskriften § 15-2 og kapittel 20 er en del av forskriften del III. Som hjemmel for avvisningen av klager viste innklagede til forskriften § 22-3, som også står i forskriften del III. Det fremstår dermed noe uklart hvilken del av regelverket innklagede har ment skal gjelde. Klagenemnda finner det mest nærliggende at innklagede har bundet seg til å følge forskriften del III, jf. bl.a. sak 2010/318 premiss

(22) og 2011/130 premiss (14). På denne bakgrunn legger klagenemnda til grunn at anskaffelsen fulgte forskriften del I og III.

Begrunnelse

(27) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør.

(28) Av forskriften § 20-16 (1) fremgår det at: "Oppdragsgiver skal [..] gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier."

(29) I sak 2013/21 vurderte klagenemnda det nærmere innholdet i begrunnelsesplikten i premiss (60) – (78), og uttalte i premiss (77) at: "På bakgrunn av ovennevnte mener klagenemnda at begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Begrunnelsen skal også være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket og om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen, for eksempel ved midlertidig forføyning, klage eller stevning."

(30) Som begrunnelse for valget av leverandør opplyste innklagede at valgte leverandør "har levert tilfredsstillende dokumentasjon iht. kravene stilt i anbudsgrunnlaget, videre at de etter en vurdering av de oppsatte kriteriene i anbudsgrunnlaget har det mest fordelaktige tilbudet." Innklagede opplyste altså ikke noe om hvor mange poeng tilbyderne fikk på de forskjellige tildelingskriteriene, eller på hvilken måte valgte leverandørs tilbud ble vurdert som bedre enn klagers tilbud. Innklagedes begrunnelse for poenggivningen, var etter dette ikke tilstrekkelig til at leverandørene hadde grunnlag til forstå hvilke forhold som gjorde at oppdragsgiver bedømte valgte leverandørs tilbud som det beste eller til å bedømme om anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket. Innklagede har dermed brutt forskriften § 20-16 (1) ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse for valget av leverandør. Innsyn

(31) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 3-5 jf. offentleglova, ved ikke å gi klager tilstrekkelig innsyn i valgte leverandørs tilbud og dokumentasjonen for tilbudsevalueringen.

(32) Klagenemnda tar normalt ikke stilling til anførsler om brudd på regelverket grunnet unnlatt innsyn. Både etter offentleglova § 32 (1) og forvaltningsloven § 28 (1) er systemet at en avgjørelse om nektet innsyn kan påklages til det organet som er nærmest overordnet organet som har nektet innsyn i førsteinstans. Klagenemnda verken skal eller er ment å være et ytterligere overordnet klageorgan når det gjelder innsynsbegjæringer. Det vises til klagenemndas avgjørelse i sak 2012/103 hvor en anførsel om brudd på forskriften §§ 3-5 og 3-6 ble avvist som uhensiktsmessig for behandling etter klagenemndsforskriften § 9 fordi vurderingen ville kreve en overprøving av hvorvidt de unntatte opplysningene var underlagt lovbestemt taushetsplikt. Også i foreliggende sak vil en vurdering av klagers anførsel kreve en overprøving av hvorvidt opplysninger unntatt fra innsyn er underlagt lovbestemt taushetsplikt. Anførselen avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling, jf. klagenemndsforskriften § 9.

Tildelingsevalueringen

(33) Klager anfører at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved evalueringen av tildelingskriteriet oppdragsforståelse. Klager viser blant annet til at det ikke var forutberegnelig at kravspesifikasjonen skulle inngå i evalueringen av tildelingskriteriet oppdragsforståelse.

(34) Det presiseres at klager ikke har anført at tildelingskriteriet "Oppdragsforståelse" med det innhold det her ble gitt, er ulovlig. Anførselen gjelder kun evalueringen av dette tildelingskriteriet.

(35) Det følger av kravet til forutberegnelighet i loven § 5 at oppdragsgiver ved utformingen av tildelingskriteriene må angi tildelingskriteriene slik at alle rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere kan forstå kriteriene på samme måte, jf. blant annet EU-domstolens sak C-19/00. Videre følger det av kravet til forutberegnelighet at tildelingskriteriene må evalueres i samsvar med det som fremgår av konkurransegrunnlaget.

(36) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriet "Oppdragsforståelse" skulle besvares på følgende måte: "Tilbyder skal gi en beskrivelse av hvordan tilbyder skal løse oppgaven med løypepreparering av Geilo Løypeområder herunder responstid for den enkelte sone/løype."

(37) Av innklagedes evalueringsmatrise fremgår det at innklagede under tildelingskriteriet oppdragsforståelse har vurdert 14 ulike punkter (jf. over i premiss (9)). Disse punktene var ikke oppgitt i konkurransegrunnlaget, og inkluderte blant annet "Maskinpark/driftskontinuitet", "Kjørekunnskap for maskinførere" og "Attester og dokumentasjon vedr. oppdragserfaring".

(38) I konkurransegrunnlaget var det oppstilt kvalifikasjonskrav om at tilbyderne måtte ha tilstrekkelig maskinpark og utstyr, og maskinene måtte ha nødvendige sertifiseringer. Tilbyderne måtte dokumentere rådighet over de nødvendige maskinene og nødvendig kapasitet og beredskap til å utføre arbeidet. Det måtte også dokumenteres at maskinførerne hadde maskinførerbevis og nødvendig sertifisering. Det var også oppstilt et kvalifikasjonskrav om at tilbyderne måtte ha tilstrekkelig mannskap til å løse oppdraget. Dette skulle dokumenteres med en oversikt over foretakets totale bemanning, bemanning for dette oppdraget med navn, CV, stilling, samt sertifikatklasse/maskinførerbevis/kompetansebevis. Endelig var det oppstilt et kvalifikasjonskrav om at tilbyderne måtte ha dokumentasjon som viser at entreprenøren og/eller hans underentreprenører har nødvendig kompetanse, erfaring og kapasitet for prosjektet. Dette skulle dokumenteres med en liste over referanseprosjekter.

(39) Konkurransegrunnlaget oppstilte altså flere kvalifikasjonskrav knyttet til tilbudt maskinpark, mannskap og erfaring. Av forskriften § 20-1 følger det forutsetningsvis at kriterier anvendt under kvalifiseringen av leverandører, ikke kan gjentas som tildelingskriterier, jf. for eksempel klagenemndas saker 2008/92 premiss (90) og 2010/100 premiss (33). Dette tilsier at det ikke var forutberegnelig at de samme forhold som var vurdert i kvalifikasjonsfasen også ville inngå i tildelingsfasen. Det følger heller ikke av en naturlig forståelse av begrepet oppdragsforståelse, at tilbudte maskiner, personell og erfaring i dette tilfellet ville inngå som sentrale momenter i denne vurderingen. Dersom oppdragsgiver ønsket å vurdere forhold knyttet til maskiner, personell eller erfaring også i tildelingsfasen, måtte dette ha kommet klarere frem av

konkurransegrunnlaget. Det måtte også fremkommet hvordan vurderingen av disse forholdene skulle skille seg fra kvalifikasjonsvurderingen. Basert på dette var det ikke forutberegnelig at innklagede ville vurdere maskiner, personell og erfaring på den måten det her ble gjort, under tildelingskriteriet oppdragsforståelse.

(40) Videre fremgikk det av evalueringsmatrisen at innklagede hadde vektlagt "Mengdejusteringer, (krav.spek kap 7.2/8.2)" og "Kulverter og bruer, (krav.spek. kap 7.5.2/7.5.2)". Vektlegging av disse forholdene i tildelingsevalueringen er heller ikke naturlige å utlede fra tildelingskriteriet "Oppdragsforståelse" slik dette var utformet, og det var ikke opplyst til tilbyderne at man ønsket ytterligere beskrivelser for å kunne identifisere meroppfyllelse av disse.

(41) Innklagede har altså vurdert flere punkter i tildelingsevalueringen som også ble vurdert i kvalifikasjonsfasen eller som det var oppstilt krav til i kravspesifikasjonen, uten at det fremgår at vurderingene ikke var sammenfallende. Slik tildelingskriteriet var utformet fremstår disse som utenforliggende forhold. Innklagede har dermed brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved evalueringen av tildelingskriteriet gjennomføringsevne.

(42) Ettersom klagenemnda har kommet til at innklagedes evaluering av tildelingskriteriet gjennomføringsevne var i strid med kravet til forutberegnelighet i loven § 5, finner klagenemnda ikke grunn til også å ta stilling til om innklagedes poenggivning på dette tildelingskriteriet var i strid med kravet til forutberegnelighet i loven § 5. Avvisning av valgte leverandør

(43) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 11-10 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, dersom det er slik at valgte leverandør ikke har levert referanseliste som etterspurt i konkurransegrunnlaget.

(44) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 2.7.1 at det var oppstilt som et kvalifikasjonskrav at "Tilbyder skal ha dokumentasjon som viser at entreprenøren og/eller hans underentreprenører har nødvendig kompetanse, erfaring og kapasitet for prosjektet". Dette skulle dokumenteres med en liste over referanseprosjekter.

(45) Innklagede har fremlagt valgte leverandørs tilbud, inklusiv referanseliste, for klagenemnda. Klagers anførsel fører dermed ikke frem.

Konklusjon: Klagers anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist har ikke ført frem og anførselen om mangelfullt innsyn er avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Hol kommune har brutt forskriften § 20-16 (1) ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse for valget av leverandør. Hol kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved evalueringen av tildelingskriteriet gjennomføringsevne. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tone Kleven