KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2020/892: Kvalifikasjonskrav og avvisning av tilbud – heistjenester
Faktum
Bergen kommune kunngjorde 13. oktober 2019 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for drifts- og vedlikeholdstjenester på heisanlegg, estimert til 20 millioner kroner over fire år. Det skulle inngås parallelle rammeavtaler med tre leverandører for delkontrakten om heisvedlikehold. Kvalifikasjonskravet «Technical and professional ability» stilte krav om at leverandøren hadde tilstrekkelige tekniske ressurser, dokumentert ved en oversikt over navngitt personell med angivelse av faglige kvalifikasjoner, erfaring og tiltenkt bruk. Tildelingskriteriene var pris (40 %) og kvalitet (60 %), der kvalitet skulle vurderes helhetlig basert på tilbudt utførende personell, oppdragsforståelse og miljø. Fire leverandører leverte tilbud. Schindler AS beskrev kompetansen i sin Bergensavdeling generelt, ga eksempler på erfarne montører, men navnga ikke konkrete personer som skulle utføre oppdraget. I tildelingsbrevet datert 4. februar 2020 ble Thyssenkrupp AS, Ingeniør Stein Knutsen AS og Schindler AS tildelt kontrakt, mens klager Alt Heis AS kom på fjerdeplass. Klager anførte at Schindler burde vært avvist som leverandør, at Schindlers tilbud inneholdt vesentlige avvik, at kvalitetsevalueringen var ulovlig, og at begrunnelsen var utilstrekkelig.
KOFAs vurdering
1. Avvisning av Schindler som leverandør (FOA 2017 § 24-2 første ledd bokstav a). Rettsregelen er at oppdragsgiver skal avvise en leverandør som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene». KOFA presiserte at plikten til avvisning oppstår ved manglende oppfyllelse av selve kvalifikasjonskravet, ikke nødvendigvis ved manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravet – forutsatt at den dokumentasjonen som faktisk fremlegges, viser at kravet er oppfylt, jf. KOFA-sak 2015/26 avsnitt 35. Schindler bekreftet oppfyllelse i ESPD-skjemaet og ettersendte CV-er for tre ansatte med faglige kvalifikasjoner og erfaring. Det avgjørende faktum var at innklagede på grunnlag av tilbudet og ettersendt dokumentasjon vurderte det slik at Schindler hadde tilstrekkelige tekniske ressurser og kapasitet. KOFA fant ingen feil ved denne vurderingen. Delkonklusjon: Anførselen om avvisning av Schindler som leverandør førte ikke frem.
2. Avvisning av Schindlers tilbud (FOA 2017 § 24-8 første ledd bokstav b). Rettsregelen er at tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene» skal avvises. Et avvik foreligger dersom oppdragsgiver ved å akseptere tilbudet ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten, jf. LB-2019-85112. Vesentlighetsvurderingen beror blant annet på avvikets størrelse, viktigheten av det aktuelle forholdet, og i hvilken grad avviket kan forrykke konkurransen, jf. KOFA-sak 2020/355 avsnitt 48. KOFA tolket konkurransegrunnlaget slik at mangelfulle personellbeskrivelser var et forhold som hørte hjemme i evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet» – ikke et absolutt krav hvis manglende oppfyllelse utløste avvisningsplikt. Innklagede hadde korrekt hensyntatt den mangelfulle beskrivelsen som et «for generelt» tilbud med poengfradrag. KOFA hadde «ingen rettslige innvendinger mot innklagedes beslutning» om å behandle forholdet som et evalueringsmessig minus fremfor et vesentlig avvik. Delkonklusjon: Anførselen om avvisning av Schindlers tilbud førte ikke frem.
3. Evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet» og begrunnelsesplikten (FOA 2017 § 25-1 andre ledd). Rettsregelen er at oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves – klagenemnda kan prøve om skjønnet er usaklig, vilkårlig, bygger på feilaktig faktum, eller strider mot de grunnleggende kravene i LOA 2017 § 4, jf. Rt. 2007 s. 1783 (NIDA) avsnitt 44 og KOFA-sak 2018/246 avsnitt 37. Vurderingen tar utgangspunkt i hva «en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder» hadde grunn til å forvente, jf. KOFA-sak 2018/232 avsnitt 26. Det avgjørende faktum var at Schindlers overlegenhet på underkriteriet oppdragsforståelse – der Schindler ble vurdert som «absolutt best» – mer enn oppveide for den svake personellbeskrivelsen. Klagers svake score på oppdragsforståelse skyldtes egne ufullstendige beskrivelser. Miljøvurderingen tillot god uttelling også uten å tilby utelukkende elbiler. Sammenligningsprisen for Schindler (2 289 770 kr) var lavere enn klagers (2 624 270 kr) etter kvalitetsjustering. KOFA fant at evalueringen lå innenfor rammene av det innkjøpsfaglige skjønnet, og at begrunnelsen var tilstrekkelig etterprøvbar. Delkonklusjon: Begge anførsler førte ikke frem.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Bergen kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser på noen av de påklagede punktene. Skillet mellom manglende oppfyllelse av dokumentasjonskrav og manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav ble avgjørende for avvisningsspørsmålet. Den mangelfulle personellbeskrivelsen i Schindlers tilbud ble korrekt behandlet som et poengfradrag under tildelingskriteriet «Kvalitet», ikke som et avvisningsgrunnlag.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør det rettslige skillet mellom kvalifikasjonskrav og tilhørende dokumentasjonskrav i FOA 2017. Manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravet – eksempelvis unnlatelse av å navngi konkrete personer – medfører ikke automatisk avvisningsplikt dersom den øvrige dokumentasjonen godtgjør at selve kvalifikasjonskravet er oppfylt. Videre illustrerer saken at en mangelfull besvarelse av underpunkter under et tildelingskriterium ikke uten videre utgjør et «vesentlig avvik» som utløser avvisningsplikt; forholdet kan i stedet håndteres som poengfradrag i evalueringen. Avgjørelsen understreker dessuten at oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved helhetsevalueringen av kvalitetskriterier ikke kan overprøves med mindre skjønnet er usaklig, vilkårlig eller bygger på feilaktige faktiske forutsetninger.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Kvalifikasjonskrav. Avvisning av leverandør. Tildelingsevaluering. Avvisning av tilbud. Begrunnelsesplikt.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om inngåelse av rammeavtaler for drifts- og vedlikeholdstjenester på heisanlegg og administrasjon av alarmmottak/heisalarmer. Klagers anførsel om at innklagede brøt anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a) ved ikke å avvise en leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet «Technical and professional ability», førte ikke frem. Klager anførte også at innklagede hadde brutt forskriften § 24-8 første ledd bokstav b) ved ikke å avvise leverandørens tilbud som følge av at tilbudet ikke inneholdt en beskrivelse av hvilke personer som skulle utføre arbeidet. Klagenemnda fant at den mangelfulle beskrivelsen av det tilbudte personellet korrekt var hensyntatt ved bedømmelsen av kvalitetskriteriet. Klagers anførsler om at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen av kvalitetskriteriet, og ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør, førte heller ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 22. februar 2021 i sak 2020/892 Klager:
Alt Heis AS
Innklaget:
Bergen kommune
Klagenemndas medlemmer:
Bjørn Berg, Karin Fløistad og Kristian Jåtog Trygstad
Bakgrunn:
Bergen kommune (heretter innklagede) kunngjorde 13. oktober 2019 en åpen anbudskonkurranse om inngåelse av rammeavtaler for drifts- og vedlikeholdstjenester på heisanlegg og administrasjon av alarmmottak/heisalarmer. Anskaffelsens verdi ble i konkurransegrunnlaget estimert til 20 millioner kroner over fire år (2+1+1). Tilbudsfrist ble satt til 11. november 2019.
Det skulle inngås én delkontrakt for drifts- og vedlikeholdstjenester på heisanlegg, og én for administrasjon av alarmmottak/heisalarmer. Leverandørene kunne inngi tilbud på én eller begge delkontraktene. Denne saken gjelder delkontrakten for drifts- og vedlikeholdstjenester på heisanlegg, der det skulle inngås parallelle rammeavtaler med tre leverandører.
Som vedlegg til konkurransegrunnlaget fulgte blant annet bilag 1 («Oppdragsbeskrivelse»), bilag 1A («Leveransebeskrivelse») og bilag 1B («Prisskjema»).
Kvalifikasjonskravene fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 5. Det var opplyst at leverandørene måtte bekrefte oppfyllelse av kvalifikasjonskravene under arkfanen kvalifikasjonskrav i Mercell, for å kunne få sitt tilbud evaluert. Kvalifikasjonskravene var
www.klagenemndssekretariatet.no
«Suitability», «Economic and financial standing» og «Technical and professional ability».
Til sistnevnte krav, under overskriften «Minimum level(s) of standards possibly required», fremgikk det at: «Det kreves at leverandøren har tilstrekkelig tekniske ressurser og kapasitet til å gjennomføre oppdraget i tråd med oppdragsgivers behov. Dokumentasjon: Leverandøren skal vedlegge en oversikt over personell med teknisk/faglig kompetanse som er relevant for gjennomføring av denne leveransen. Oversikten skal inneholde personens faglige kvalifikasjoner, erfaring og hvordan personen er tenkt brukt i den aktuelle leveransen. Alle ressurser som oppgis skal ha tilstrekkelig kapasitet i avtaleperioden til å kunne benyttes slik beskrevet. For delkontrakt 1 skal det legges ved dokumentasjon på antall montører med fagbrev og antall personer med DSB-godkjenning som skal brukes i denne avtalen, og i hvor stor grad personene skal brukes i denne avtalen.»
Kontrakt skulle tildeles på bakgrunn av tildelingskriteriene «Pris», som talte 40 prosent og «Kvalitet», som talte 60 prosent.
Tildelingskriteriene var nærmere beskrevet i bilag 1 til konkurransegrunnlaget, som altså var oppdragsbeskrivelsen. Om tildelingskriteriet «Kvalitet» fremgikk det av punkt 2.5.2 at: «Kvalitet vil bli evaluert ut fra i hvilken grad leveransen oppfyller anskaffelsens målsetting om kortest mulig nedetid og færrest mulig stopp, i tillegg til å minimere belastningen på miljøet. Det vil blant annet bli lagt vekt på leverandørens tilbudte utførende personell, oppdragsforståelse, og miljø.»
I punkt 2.5.2.1 («Tilbudt personell») stod det at: «Det blir lagt vekt på at tilbudt utførende personell har nødvendig kompetanse, erfaring og kapasitet til å gjennomføre oppdraget på en god måte. Dokumentasjonskrav: Leverandør bes beskrive kompetanse og erfaring til de personer som skal utføre oppdragene i denne avtalen, både arbeidsleder og montører. Med arbeidsleder menes ikke daglig leder i bedriften eller annen ikke-heisfaglig ansatt, men personen som er ansvarlig for daglig oppfølging av avtalen, bl.a. styring av oppdrag. I tillegg ønskes det en beskrivelse av tilbudte personers kapasitet til å utføre oppdraget på en god måte. Det bør blant annet komme frem: - En beskrivelse av arbeidsleders relevante kompetanse og erfaring for å løse dette oppdraget, f. eks. erfaring fra tilsvarende oppdrag. - En beskrivelse av montørers/personer med DSB-godkjenningsrelevante kompetanse og erfaring, og i hvor stor grad personene blir prioritert til å jobbe med denne rammeavtalen. - Annen faglig kompetanse, antall/omfang hos tilbudt personell
- Aktuelle kurs for tilbudt personell: generelt for heisfaget, heiser, utstyr, «verktøy/tools», programvarer for feilsøking osv., relatert til de aktuelle installasjonene. - Kompetanse hos tilbudt personell på aktuelle installasjoner for Bergen kommune: o Kompetanse på materiell i egenleveranse. o Kompetanse på fremmedfabrikat.»
I punkt 2.5.2.2 («Oppdragsforståelse») stod det blant annet at: «Det blir lagt vekt på leverandørens beskrivelse av gjennomføring og oppfølging av kontrakten. Dokumentasjonskrav: Leverandør bes beskrive hvordan oppdraget er tenkt gjennomført, både kvalitet i arbeidet, gjennomføring og oppfølging. […]»
(10) I punkt 2.5.2.3 («Miljø») fremgikk det at: «Det vil bli lagt vekt på hvordan leverandøren planlegger å minimere belastningen på miljøet. Dokumentasjonskrav Leverandøren bes beskrive hvordan leverandøren planlegger å minimere belastningen på miljøet i forbindelse med gjennomføringen av oppdraget, for eksempel miljøvennlig transport til og fra oppdrag, gjenvinning av avfall, osv.»
(11) I konkurransegrunnlaget bilag 1 («Oppdragsbeskrivelse»), punkt 2.4, var det videre listet opp en rekke «minimumskrav» til leveransen. Ett av disse, som fremgikk av punkt 2.4.2.1, gjaldt montører: «Alt personell som heisforetaket benytter på avtalen skal ha fagbrev i heismontørfaget eller DSB-godkjenning.»
(12) Det var i oppdragsbeskrivelsen punkt 2.1 («Ønskede resultater») opplyst at det overordnede målet med delkontrakten var «[…] å sikre driftsstabilitet gjennom forebyggende arbeid på heisene, dvs. kortest mulig nedetid og færrest mulig stopp.»
(13) Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra Alt Heis AS (heretter klager), Schindler AS, Thyssenkrupp Elevator AS og Ingeniør Stein Knutsen AS.
(14) I tilbudet fra Schindler AS var det blant annet gitt følgende beskrivelse av det personellet som ble tilbudt: «Arbeidsleders relevante kompetanse Når det gjelder Bergensavdelingen så består denne av ca 20 heismontører med lang erfaring både innenfor montasje og service. Avdelingen består av 2 serviceledere
xxxxxxxxx som begge har lang erfaring fra bransjen, både som heismontør og service leder. Oppdrag på denne størrelsen er ikke ukjent for hverken bedrift, Bergensavdelingen, Serviceleder eller Montør. […] Montører[…]/personer med DSB-godkjenning[…] Vi har montører med lang fartstid fra andre bedrifter, vi er en attraktiv arbeidsgiver og tiltrekker oss lett personer med stor faglig styrke. Hvem som blir en ansvarlig for de ulike heisene om vi [får] oppdraget må vi nesten komme tilbake til, men eksempler på montører i avdelingen er xxxxxxxxx med over 40 års erfaring fra bedriften og xxxxxxx som har lang erfaring både fra Schindler og HK-Service […] Aktuelle kurs for tilbudt personell: Alle montører i Schindler Norge har vært gjennom en lærlingperiode med avlagte eksamener og tester - inkludert prøveanlegg. Læretiden er 4,5 år og består normalt av 2 år på videregående skole og 2,5 år med styrt opplæring med noe teoretisk og praktisk opplæring i felten. De er offentlig godkjente heismontører. […]»
(15) De øvrige leverandørene hadde navngitt og beskrevet hvilke personer som skulle utføre oppdragene.
(16) Klager ble i brev datert 27. november 2019 avvist fra konkurransen under henvisning til manglende oppfyllelse av kravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner.
(17) Klager påklaget avvisningen 4. desember 2019. Klager fikk medhold, og innklagede omgjorde avvisningen i brev av 16. desember 2020.
(18) I tildelingsbrev datert 4. februar 2020 opplyste innklagede at kontrakt ville tildeles Thyssenkrupp AS, Ingeniør Stein Knutsen AS, Schindler AS, rangert som nummer én, to og tre. Klagers tilbud ble rangert som nummer fire.
(19) Om evalueringen av kvalitetskriteriet fremgikk det i tildelingsbrevet at: «Tildelingskriteriet kvalitet er vurdert etter de forhold som er beskrevet i punkt 2.5.2 i oppdragsgivers spesifikasjon; tilbudt personell, oppdragsforståelse og miljø. Oppdragsgiver har gjort en skjønnsmessig vurdering av leverandørenes besvarelser, og gitt poeng på en skala fra 0-10, hvor beste tilbud har oppnådd 10 poeng. […]
Tilbudt personell:
Ingeniør Stein Knutsen AS vurderes som noe bedre enn øvrige tilbydere på dette punktet. Samtlige leverandører beskriver at de skal bruke montører med lang erfaring, men Ingeniør Stein Knutsen AS har beskrevet gjennomførte kurs og kompetansen per fabrikat for tilbudte personer. Thyssenkrupp Elevator AS har oppgitt erfarne personer tiltenkt avtalen, og beskrevet kompetanse per fabrikat i tabell, noe som også vurderes som en god besvarelse. Alt Heis AS har oppgitt erfarne montører tiltenkt avtalen, men har levert en kortfattet besvarelse som ikke beskriver gjennomførte kurs eller kompetanse per fabrikat. Schindler AS har ikke oppgitt konkrete personer tiltenkt avtalen, men beskrevet kompetanse generelt, og kun gitt eksempler på erfarne personer som kan benyttes, noe som ansees som for generelt.
Oppdragsforståelse:
Schindler AS vurderes som absolutt best på dette punktet. Ingeniør Stein Knutsen AS, Thyssenkrupp Elevator AS og Schindler AS har alle beskrevet god tilgang på breddekompetanse ved supportavdelinger sentralt. Alt Heis AS har kun oppgitt at de har nettverk i Europa, men ikke spesifisert dette nærmere. Bade Thyssenkrupp Elevator AS og Schindler AS beskriver et godt serviceprogram og kundeoppfølgingssystem, med bl.a. online-systemer der kunden kan finne oversikt over alle anlegg. Ingeniør Stein Knutsen AS beskriver et mer manuelt og papirbasert system som ikke vurderes som like godt som de to andre. Alt Heis AS har oppgitt at de bruker et elektronisk system, men ikke spesifisert innholdet i dette. Schindler beskriver i tillegg et godt system for egen kvalitetssjekk årlig og en utvidet kontroll hvert femte år, og vurderes derfor som absolutt best på dette punktet. Thyssenkrupp Elevator AS vurderes også som gode, Ingeniør Stein Knutsen AS vurderes som ikke like gode som de øvrige, Alt Heis As sin besvarelse er mangelfull og lite spesifikk.
Alt Heis AS og Schindler AS vurderes som best på dette punktet. Alt Heis AS beskriver at de kun skal bruke elbiler til alle oppdrag. Schindler AS beskriver et digitalt system for å optimalisere rutene og krav til euroklasse 6. Ingeniør Stein Knutsen AS og Thyssenkrupp Elevator AS har mer generelle beskrivelser som «jevnlig bytte av bilpark, eller overgang til elbiler» som dermed ikke er forpliktende for tilbyderne og for generelt.»
(20) Det var deretter gitt en oppsummering av evalueringen der det blant annet fremgikk at: «Ingen av leverandørene ansees som best på alle punkter. De leverandørene som vurderes best totalt sett oppnår ti poeng, og de andre får trekk i forhold til de som er vurdert som best. Totalt sett vurderes Thyssenkrupp Elevator AS og Schindler AS som like gode, og oppnår 10 poeng hver. Ingeniør Stein Knutsen AS og Alt Heis AS får trekk i poeng grunnet forhold nevnt over. Schindler AS oppnår 10 poeng. Schindler AS har en for generell beskrivelse av tilbudt personell, men vurderes som best på oppdragsforståelse og miljø. […]»
(21) Klager påklaget tildelingen 11. mars 2020 blant annet med påstand om at Schindlers tilbud skulle vært avvist. Klagen ble avvist av innklagede 23. mars 2020. Den 25. mars 2020 påklaget klaget tildelingen på ny, men også denne klagen ble avvist.
(22) Innklagede inngikk 4. mai 2020 kontrakt med Thyssenkrupp AS, Ingeniør Stein Knutsen AS og Schindler AS.
(23) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 4. november 2020.
(24) Nemndsmøte i saken ble avholdt 11. februar 2021.
Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(25) Innklagede har brutt forskriften § 24-2 første ledd bokstav a) ved ikke å avvise Schindler fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet «Technical and professional ability».
(26) Innklagede har brutt anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b) ved ikke å avvise Schindlers tilbud som følge av at tilbudet inneholdt «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene. Tilbudet hadde ingen beskrivelse av hvilke fagpersoner som skulle utføre arbeidet i kontrakten, til tross for at det uttrykkelig var påkrevd under kvalitetskriteriet i konkurransegrunnlaget. Tilbudet inneholder dermed ufullstendigheter som medfører tvil om hvordan det skal sammenlignes med de øvrige tilbudene, såkalt relativ bedømmelsestvil. For at avviket skal anses vesentlig er det nok at usikkerheten kan ha påvirket rangeringen av tilbudene.
(27) Også underkriteriet miljø er vurdert feil. Innklagede har likestilt dieselbiler med elektriske biler, noe som underbygger at Schindlers tilbud inneholder vesentlige avvik.
(28) Innklagede har brutt regelverket ved å evaluere Schindlers tilbud feil. Schindlers tilbud skulle ha vært gitt ni poeng eller mindre.
(29) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør. Begrunnelsen for rangeringen av tilbudene, er ikke tydelig nok, og det er ikke mulig å etterprøve tildelingen. Innklagede har i det vesentlige anført:
(30) Det bestrides at innklagede har brutt forskriften § 24-2 første ledd bokstav a) ved ikke å avvise Schindler fra konkurransen.
(31) Det bestrides at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise Schindlers tilbud som følge av at tilbudet ikke oppga hvilke fagpersoner som skulle utføre arbeidet i kontrakten. Schindler oppfylte minimumskravet om at alt personell skulle ha fagbrev i heismontørfaget eller DSB-godkjenning. Det som skal vurderes under kvalitetskriteriet er tilbudt kvalitet utover minstekravene, og manglende dokumentasjon for kvalitet utover minstekravene skal derfor ikke medføre avvisning av tilbudet, men trekk i poeng.
(32) Det er ikke grunnlag for å tolke kvalitetskriteriet slik at «tilbudt utførende personell», «oppdragsforståelse» og «miljø» i oppdragsbeskrivelsen punkt 2.5.2, er tre separate kriterier som skal evalueres hver for seg, slik klager synes å mene. Slik konkurransegrunnlaget og oppdragsbeskrivelsen er utformet, er det naturlig å forstå dette som momenter i en helhetsvurdering.
(33) Det bestrides at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av Schindlers tilbud.
(34) Det er gitt en tilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør og rangering av tilbudene. Klagenemndas vurdering:
(35) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en
åpen anbudskonkurranse om inngåelse av rammeavtaler for drifts- og vedlikeholdstjenester på heisanlegg og administrasjon av alarmmottak/heisalarmer, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 20 millioner kroner over fire år. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av Schindler
(36) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise Schindler fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet «Technical and professional ability».
(37) Det følger av forskriften § 24-2 første ledd bokstav a) at oppdragsgiveren skal avvise en leverandør «som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».
(38) Et av kvalifikasjonskravene var at leverandøren hadde tilstrekkelig tekniske ressurser og kapasitet til å gjennomføre oppdraget i tråd med oppdragsgivers behov. Det tilhørende dokumentasjonskravet var en oversikt over personell med teknisk/faglig kompetanse som var relevant for gjennomføring av denne leveransen. Oversikten skulle inneholde personens faglige kvalifikasjoner, erfaring og hvordan personen var tenkt brukt i den aktuelle leveransen.
(39) Schindler ga i tilbudet en generell beskrivelse av hvilket personell som ble tilbudt. Schindler hadde ikke navngitt konkrete personer som skulle gjennomføre oppdraget, slik dokumentasjonskravet la opp til. I tilbudet var det blant annet oppgitt at Bergensavdelingen bestod av 20 heismontører med lang erfaring og to serviceledere, og at hvem som ville bli ansvarlig for de ulike heisene, var noe de måtte komme tilbake til. Det var gitt en beskrivelse av selskapets kompetanse, og eksempler på erfarne montører. Alle heismontører i selskapet var offentlig godkjente heismontører.
(40) Innklagede har forklart at Schindler bekreftet oppfyllelse av kvalifikasjonskravet i ESPDskjemaet ved levering av tilbudet. Ytterligere dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravene ble senere ettersendt. Dette skjedde etter det opplyste etter evaluering av tilbudene, men før tildeling av kontrakt. Schindler fremla på dette tidspunktet blant annet CV-er fra tre ansatte, med personens faglige kvalifikasjoner og erfaring.
(41) Basert på informasjonen i tilbudet og den ettersendte dokumentasjonen så innklagede det slik at Schindler oppfylte kvalifikasjonskravet – det vil si: at selskapet hadde «tilstrekkelig tekniske ressurser og kapasitet til å gjennomføre oppdraget».
(42) Klagenemnda bemerker at plikten til å avvise en leverandør oppstår ved manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav. Oppdragsgiver har ikke plikt til å avvise en leverandør ved manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravene, såfremt det fremgår av den fremlagte dokumentasjonen at kvalifikasjonskravene er oppfylt, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2015/26 avsnitt 35.
(43) Den omstendighet at Schindler ikke hadde navngitt i tilbudet hvilke personer som skulle gjennomføre oppdraget, er ikke ensbetydende med at selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet. Innklagede vurderte det slik at den dokumentasjonen som ble levert,
viste at Schindler oppfylte det aktuelle kvalifikasjonskravet. Klagenemnda kan ikke se at det hefter feil ved innklagedes vurdering på dette punktet.
(44) Klagers anførsel om avvisning av Schindler, kan etter dette ikke føre frem. Avvisning av Schindlers tilbud
(45) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 24-8 første ledd bokstav b) ved ikke å avvise Schindlers tilbud fra konkurransen. Klager viser i denne sammenheng til at tilbudet ikke inneholdt opplysninger om hvilke fagpersoner som skulle utføre arbeidet, noe som medførte tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes sammenlignet med de øvrige tilbudene.
(46) Det følger av § 24-8 første ledd bokstav b) at oppdragsgiveren skal avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».
(47) Avvik foreligger dersom oppdragsgiver – ved å akseptere tilbudet – ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten, inkludert kravspesifikasjonen, jf. blant annet lagmannsrettens avgjørelse i LB 2019-85112. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik, beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget.
(48) Ved vurderingen av om et avvik er vesentlig, må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2020/355, avsnitt 48 med videre henvisninger. Et vesentlig avvik kan også foreligge ved tvil om hvordan det aktuelle tilbudet skal sammenlignes med de øvrige.
(49) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at innklagede – under tildelingskriteriet «Kvalitet» – blant annet ville legge vekt på «leverandørens tilbudte utførende personell». Det ville nærmere bestemt bli vektlagt om disse hadde nødvendig kompetanse, erfaring og kapasitet til å gjennomføre oppdraget på en god måte. Leverandørene skulle dokumentere dette blant annet ved å beskrive kompetanse og erfaring til de personene som skulle utføre oppdraget, både arbeidsleder og montører. Mangelfulle beskrivelser på dette punkt ville altså bli hensyntatt i innklagedes helhetsvurdering under tildelingskriteriet «Kvalitet».
(50) Det fremgår av tildelingsbrevet at Schindler ikke oppga konkrete personer tiltenkt avtalen. Det var gitt eksempler på erfarne personer som kunne benyttes, men dette ble ansett som for generelt av innklagede. Schindlers tilbud ble på denne bakgrunn ansett som dårligere enn det beste tilbudet – fra Ingeniør Stein Knutsen – på dette punktet.
(51) Klagenemnda har ingen rettslige innvendinger mot innklagedes beslutning om ikke å anse dette som et vesentlig avvik, men som en dårlig beskrivelse i bedømmelsen av tildelingskriteriet «Kvalitet». Ulovlig tildelingsevaluering – tildelingskriteriet «Kvalitet»
(52) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriet «Kvalitet» ville bli evaluert ut fra «i hvilken grad leveransen oppfyller anskaffelsens målsetting om kortest mulig nedetid og færrest mulig stopp, i tillegg til å minimere belastningen på miljøet». Klagenemnda leser konkurransegrunnlaget slik at tildelingskriteriet ville bli bedømt ved
en helhetsvurdering hvor innklagede skulle se hen til tilbudt utførende personell, oppdragsforståelse og ivaretakelse av miljø.
(53) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet». Klager anfører nærmere bestemt at det var feil å gi Schindlers tilbud ti poeng på kvalitetskriteriet, og viser til Schindlers mangelfulle beskrivelse av det tilbudte personellet. Ifølge klager har innklagede også gjort en uriktig vurdering av hvor godt leverandørene ivaretar miljø i anskaffelsen.
(54) Ved vurderingen av tilbudene opp mot tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Evalueringen er en sammensatt vurdering, hvor enkelte egenskaper vil trekke kvaliteten opp og andre vil trekke den ned. Leverandørene har videre ingen berettiget forventning om at ethvert fortrinn tilbudet gir utslag i poengscoren, se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2020/144 avsnitt 91.
(55) Klagenemnda kan imidlertid prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feilaktig faktum eller i strid med de grunnleggende kravene i loven § 4, jf. eksempelvis Rt. 2007 side 1783 (NIDA), avsnitt 44 og klagenemndas avgjørelse i sak 2018/246, avsnitt 37. Dette beror i første rekke på om skjønnet er utøvd i tråd med det som en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2018/232, avsnitt 26.
(56) Schindlers beskrivelse av det tilbudte personellet var som nevnt generell. Det samme gjaldt imidlertid for klager: Klager hadde oppgitt erfarne montører tiltenkt avtalen, men leverte en kortfattet besvarelse som ikke beskrev gjennomførte kurs eller kompetanse per fabrikat.
(57) Ved evalueringen av miljø skulle det ifølge oppdragsbeskrivelsen punkt 2.5.2.3 vektlegges hvordan leverandørene planla å minimere belastningen på miljøet. Dette skulle forklares for eksempel ved å beskrive miljøvennlig transport til og fra oppdrag, gjenvinning av avfall, osv.
(58) Klager anfører at innklagede her har foretatt en ulovlig evaluering ved å likestille dieselbiler med elektriske biler.
(59) Klager oppga at man ville benytte «4 stk hel elektriske servicebiler».
(60) Schindler oppga til sammenligning blant annet at: «[…] Våre krav er at de nye bilene vi bestiller har lik eller bedre enn Euro 6-kravene. Schindler AS har de siste årene gatt til innkjøp av flere typer EL-biler. Vi har nå flere VW Golf EL biler enn noen gang. Det er en stadig økende etterspørsel blant vare montører etter EL biler.»
(61) Tilbudet inneholdt også figurer som viste eksempler på ruteoptimalisering.
(62) Klagers anførsel gir ikke grunnlag for å konstatere at det er rettslige mangler ved innklagedes vurdering av at klagers og Schindlers tilbud var like gode på miljø. Slik klagenemnda leser konkurransegrunnlaget, var det fullt mulig å oppnå god uttelling på miljø på andre måter enn utelukkende å tilby el-biler.
(63) Slik konkurransegrunnlaget var lagt opp skulle innklagede vurdere kvaliteten ut ifra en helhetsvurdering, der leverandørenes tilbudte utførende personell, oppdragsforståelse og ivaretakelse av miljø skulle inngå. Det var ikke opplyst at dette var kriterier som skulle vurderes separat.
(64) Det avgjørende for at Schindlers tilbud ble vurdert som bedre enn klagers tilbud på tildelingskriteriet «Kvalitet», var at Schindler scoret bedre på oppdragsforståelse. Schindlers tilbud ble her vurdert som «absolutt best». I tildelingsbrevet ble det fremhevet at Schindler hadde beskrevet «god tilgang på breddekompetanse ved supportavdelinger sentralt». Schindler hadde videre beskrevet «et godt serviceprogram og kundeoppfølgingssystem, med bl.a. online-systemer der kunden kan finne oversikt over alle anlegg». Schindler hadde også beskrevet «et godt system for egen kvalitetssjekk årlig og en utvidet kontroll hvert femte år». Klagers besvarelse ble til sammenligning vurdert som «mangelfull og lite spesifikk». Klager oppga eksempelvis at man hadde tilgang til et nettverk i Europa, men dette var ikke nærmere spesifisert. Klager oppga at man brukte et elektronisk system, men innholdet i dette var ikke nærmere spesifisert.
(65) Nemnda kan ikke se at innklagede ved denne helhetsvurderingen har gått utenfor rammene av det innkjøpsfaglige skjønnet ved å gi Schindler og klager henholdsvis ti og fem poeng på kvalitetskriteriet.
(66) Klagers anførsel om brudd på regelverket ved evalueringen av tilbudene, kan dermed ikke føre frem.
(67) Til klagers tilbudspris ble det på denne bakgrunn lagt til et påslag på 1 124 687 kroner. Dette ga en sammenligningspris på 2 624 270 kroner. Schindlers sammenligningspris var 2 289 770 kroner. Det avgjørende for at Schindlers tilbud totalt sett ble ansett som bedre enn klagers, var altså den høyere kvaliteten, som mer enn oppveide for Schindlers høyere tilbudspris.
(68) Klagers anførsel om brudd på begrunnelsesplikten i forskriften § 25-1 andre ledd, kan dermed heller ikke før frem.
Konklusjon: Bergen kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Bjørn Berg
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 24-2 — Plikt til å avvise leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene
- FOA 2017 § 24-8 — Plikt til å avvise tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene
- FOA 2017 § 25-1 — Begrunnelsesplikt ved valg av leverandør
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi – anvendelse av del I
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi – anvendelse av del III
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende krav til offentlige anskaffelser, herunder likebehandling og etterprøvbarhet
- KOFA 2015/26 — Skillet mellom manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav; avvisningsplikt inntrer ikke ved mangelfull dokumentasjon alene
- KOFA 2020/355 — Vurderingstema for vesentlig avvik – avvikets størrelse, viktighet og konkurranseforrykende effekt
- KOFA 2020/144 — Leverandører har ikke berettiget forventning om at ethvert fortrinn gir utslag i poengscoren ved evalueringen
- KOFA 2018/246 — Rammen for rettslig overprøving av innkjøpsfaglig skjønn
- KOFA 2018/232 — Evalueringen vurderes ut fra hva en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente