foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2017/27

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2017/27: Selskapserfaring i tildelingsevaluering – brudd

Saksnummer
2017/27
Avgjort
2017-04-06
Kunngjort
2016-10-20
Innklaget
Sandefjord kommune
Klager
Norsk Gjenvinning AS
Regelverk
FOA 2006
Sakstype
Klage på tildeling – ulovlig tildelingsevaluering
Anskaffelsens verdi
Over EØS-terskelverdi (angitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget)
Art
Tjeneste
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over EØS-terskel
Sandefjord kommune kunngjorde i oktober 2016 en åpen anbudskonkurranse om slamrenovasjon. Norsk Gjenvinning AS klaget på tildelingsevalueringen etter at kontrakten ble tildelt Septik & Miljøservice AS. Klagenemnda fant at kommunen hadde brutt FOA 2006 § 22-2 (2) ved å vektlegge selskapets erfaring under tildelingskriteriet «kompetanse, gjennomføringsevne og erfaring», i strid med konkurransegrunnlagets avgrensning til tilbudt personells kompetanse.
Hovedspørsmål
Kan en oppdragsgiver vektlegge selskapets generelle erfaring under et tildelingskriterium som konkurransegrunnlaget har avgrenset til tilbudt personells kompetanse? Utgjorde avtalen i realiteten en rammeavtale, slik at fireårsbegrensningen i FOA 2006 § 15-1 (4) kom til anvendelse?

Faktum

Sandefjord kommune kunngjorde 20. oktober 2016 en åpen anbudskonkurranse om slamrenovasjon med tilbudsfrist 13. desember 2016. Anskaffelsens verdi var angitt å ligge over EØS-terskelverdi. Kunngjøringen omtalte kontrakten som en rammeavtale med én leverandør og angav varighet til seks år; konkurransegrunnlaget presiserte at perioden kunne forlenges med ett år, slik at maksimal varighet ble syv år. To tilbud ble mottatt – fra Norsk Gjenvinning AS og Septik & Miljøservice AS. Tildelingskriteriene var pris (50 %), kompetanse, gjennomføringsevne og erfaring (20 %), service, responstid og oppfølging (20 %) og transportmateriell (10 %). For kompetansekriteriet ba konkurransegrunnlaget om «[d]okumentasjon av aktuelle medarbeiders kompetanse og erfaring innen de arbeidsområder/arbeidsoppgaver som tilbudet omfatter». Kontrakten ble tildelt Septik & Miljøservice AS. Norsk Gjenvinnings tilbud hadde en pris ca. 2,1 MNOK lavere, men selskapet kom dårligere ut på de øvrige kriteriene. I tildelingsbrevet vektla kommunen blant annet at valgte leverandør hadde «lang og relevant erfaring fra identisk arbeid» – både på selskapsnivå og for de aktuelle operatørene. Norsk Gjenvinning påklaget tildelingen 28. februar 2017.

KOFAs vurdering

1. Uklart konkurransegrunnlag. Rettsregelen er at konkurransegrunnlaget skal være utformet slik at det gjøres mulig for alle «rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende» å tolke det likt, jf. EU-domstolens sak C-19/00 (SIAC), premiss 42. Klagenemnda tolket regelen slik at en rettslig klassifisering av krav – som kontraktskrav etter FOA 2006 § 17-1 (2) bokstav g eller kravspesifikasjon etter § 4-3 bokstav g – bare er relevant dersom klassifiseringen faktisk ville ha endret tilbydernes forpliktelser. Det avgjørende faktum var at kravet om integrasjon med Gemini Slam-systemet ville binde alle tilbyderne uansett rubrisering. Delkonklusjon: anførselen om uklart konkurransegrunnlag nådde ikke frem.

2. Tildelingsevaluering – kompetanse, gjennomføringsevne og erfaring. Rettsregelen er at evalueringen av tilbud må holde seg innenfor rammen av de publiserte tildelingskriteriene, jf. FOA 2006 § 22-2 (2). Klagenemnda viste til EU-domstolens sak C-601/13 (Ambisig), premiss 26, om at vurderingen må knytte seg til kompetansen hos de konkrete personene «which must actually perform the contract». Fordi konkurransegrunnlaget eksplisitt ba om dokumentasjon av «aktuelle medarbeiders» kompetanse og erfaring, ble vurderingsgrunnlaget avgrenset til tilbudt personell. Det avgjørende faktum var at tildelingsbrevet uttrykkelig la vekt på at valgte leverandørs selskap hadde «lang og relevant erfaring fra identisk arbeid», og at innklagede under klagebehandlingen bekreftet at selskapserfaringen var tillagt vekt. Delkonklusjon: dette utgjorde brudd på FOA 2006 § 22-2 (2). De øvrige innsigelsene mot poengfastsettelsen – herunder påstand om vilkårlig behandling av manglende oppgivelse av hovedkontakt – nådde ikke frem, idet klagenemnda ikke fant grunnlag for å overprøve det innkjøpsfaglige skjønnet.

3. Kontraktens varighet og øvrig evaluering. Rettsregelen er at rammeavtaler ikke kan inngås for mer enn fire år, med unntak for særlig berettigede tilfeller, jf. FOA 2006 § 15-1 (4). En rammeavtale er etter FOA 2006 § 4-2 bokstav f en avtale som har til formål å fastsette vilkårene for kontrakter som skal tildeles i løpet av en gitt periode. Klagenemnda tolket bestemmelsen slik at betegnelsen i kunngjøringen ikke er avgjørende; avtalens reelle innhold er det sentrale. Det avgjørende faktum var at leveransens omfang og intervaller var fullt definert i konkurransegrunnlaget for hele kontraktsperioden, og at det ikke forelå noen mekanisme for avrop. Delkonklusjon: kontrakten ble ikke ansett som en rammeavtale; fireårsbegrensningen kom ikke til anvendelse, og anførselen nådde ikke frem. Evalueringen under kriteriene service og transportmateriell ble ansett å ligge innenfor forsvarlig innkjøpsfaglig skjønn. Bruddet på § 22-2 (2) ble ikke ansett å ha påvirket konkurransens utfall.

Konklusjon

Klagenemnda konstaterte at Sandefjord kommune hadde brutt FOA 2006 § 22-2 (2) ved å vektlegge selskapserfaringen til valgte leverandør under tildelingskriteriet «kompetanse, gjennomføringsevne og erfaring», i strid med konkurransegrunnlagets avgrensning til tilbudt personells kompetanse. Bruddet ble likevel ikke ansett å ha påvirket utfallet av konkurransen, og klager fikk derfor ikke medhold i krav om tilbakebetaling av klagegebyr. Øvrige anførsler nådde ikke frem.

Praktisk betydning

Avgjørelsen klargjør at tildelingskriterier i konkurransegrunnlaget setter bindende rammer for hvilke forhold oppdragsgiver faktisk kan evaluere. Avgrenser konkurransegrunnlaget et kriterium til «aktuelle medarbeideres» kompetanse, er det ikke adgang til å supplere vurderingen med selskapets historiske erfaring generelt – selv om dette fremstår som relevant for oppdragsgiver. Videre illustrerer avgjørelsen at betegnelsen «rammeavtale» i kunngjøringen ikke er rettslig avgjørende; avtalens reelle innhold – herunder om leveransen er fullt definert på forhånd eller om det skal gjøres avrop – er det sentrale ved vurderingen av om fireårsbegrensningen i FOA 2006 § 15-1 (4) kommer til anvendelse.

Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)

2017/27 Sandefjord kommune

Innklaget: Sandefjord kommune

Klager: Norsk Gjenvinning AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Uklart konkurransegrunnlag. Ulovlig tildelingsevaluering. Kontraktens varighet. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en avtale om slamrenovasjon. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 22-2 (2) ved å evaluere tilbydernes kompetanse, gjennomføringsevne og erfaring på en annen måte enn det som fremgikk av konkurransegrunnlaget. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 6. april 2017 i sak 2017/27 Klager: Norsk Gjenvinning AS Innklaget: Sandefjord kommune Klagenemndas Halvard Haukeland Fredriksen, Tone Kleven og Georg Fredrik Riebermedlemmer: Mohn

Bakgrunn

(1)Sandefjord kommune (heretter innklagede) kunngjorde 20. oktober 2016 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en avtale om slamrenovasjon. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.3.4) satt til 13. desember 2016.

(2)Det fremgikk av kunngjøringen punkt II.1.4) at innklagede hadde til hensikt å inngå en "rammeavtale med kun én leverandør". Avtalens varighet ble angitt å være seks år. I konkurransegrunnlaget punkt 1 ble det presisert at "[k]ontraktsperioden for avtalen er 6 år, med rett til å forlenge avtalen med ett år".

(3)Av konkurransegrunnlaget punkt 2.1 ("Orientering og beskrivelse av oppdraget") fremgikk frem at innklagede brukte et program kalt Gemini Slam for registrering av tanker, feil på tanker, tømminger og ruter for slamrenovasjon mv. Det ble opplyst at leverandørene måtte ha et IT-system som kunne integreres med dette programmet: "Oppdragstaker skal ha et system som kan integreres med kommunenes fagsystem (Gemini Slam). Systemet skal muliggjøre automatiske hjemmelsendringer, inn-utmelding av anlegg, oppdrag, rapportering feil/mangler, bildedokumentasjon mm. Oppdragstaker skal melde fra til oppdragsgiver dersom det oppdages boliger, bedrifter, eller fritidsbebyggelse som har slamavskiller eller tett tank som ikke er oppført i abonnementsregisteret. […] Oppdragstaker skal selv anskaffe, vedlikeholde og bekoste nødvendig programvare/feltverktøy inklusive nødvendig tilbehør. Oppdragstakers kostnader knyttet til registrering og overføring av data til/fra kommunens fagsystem Gemini Slam skal inngå i prisene. Det vil bli tilrettelagt for, slik leverandør av fagsystemet anbefaler, at oppdragstaker skal kunne gjennomføre nødvendig datautveksling/integrasjon. Postadresse Besøksadresse

Kommunen vil ta alle kostnader som gjelder slik tilrettelegging og drift av eget fagsystem."

(4)Konkurransegrunnlaget punkt 7 inneholdt følgende informasjon om kontraktsbestemmelser: "Med mindre annet er avtalt, inngår følgende dokumenter i kontrakten: a) Avtaledokument. b) Møtereferat fra av avklaringsmøte(r). c) Oppdragstakerens tilbud med vedlegg. d) Andre lover og forskrifter som er relevant i forhold til arbeidet. Inneholder kontrakten bestemmelser som strider mot hverandre, skal de gjelde i den rekkefølge som er angitt over For øvrig gjelder yngre bestemmelser foran eldre bestemmelser. Spesielle bestemmelser gjelder foran generelle. Bestemmelsene i kap. 7 "Kontraktsbestemmelser" gjelder foran bestemmelsene i vedlegg 1 "Alminnelige kontraktsvilkår" dersom det er motstridende bestemmelser."

(5)Kontrakt ville ifølge konkurransegrunnlaget punkt 6.2 bli tildelt ut fra pris (50 %), kompetanse, gjennomføringsevne og erfaring (20 %), service, responstid og oppfølging (20 %), og transportmateriell (10 %).

(6)De tre sistnevnte kriteriene ble nærmere beskrevet slik: "[…] - Kompetanse, gjennomføringsevne og erfaring 20 % Kompetanse innen fagområdet. Dokumentasjon av aktuelle medarbeiders kompetanse og erfaring innen de arbeidsområder/arbeidsoppgaver som tilbudet omfatter. - Service, responstid og oppfølging 20 % Tilbyder gir beskrivelse av service, responstid og oppfølging. Dette med hensyn til kundeservice, kontakt til oppdragsgiver og fleksibilitet i utførelse av tjenesten. - Transportmateriell 10 % Fleksibilitet i utstyrsparken, størrelse på utstyr, teknisk og standard utrustning (alder, utstyr, tilstand, anvendelighet)."

(7)Om evalueringen ble det sagt at "[h]vert av tildelingskriteriene vil bli tillagt poeng på en skala fra 0 – 10 hvor 1 er dårlig score og 10 er best. […] Den vektede poengsummen fremkommer ved å multiplisere vektandelen med poengsummen som er oppnådd. Høyeste oppnådd totalsum (vektet) vil bli tildelt kontrakt".

(8)Innen utløpet av tilbudsfristen mottok innklagede to tilbud, fra henholdsvis Norsk Gjenvinning AS (heretter "klager") og Septik & Miljøservice AS (heretter "valgte leverandør").

(9)Ved brev datert 26. januar 2017 orienterte innklagede om at kontrakten var tildelt valgte leverandør. I tildelingsbrevet ble det gjentatt at "[h]vert tildelingskriterium er gitt poeng etter en skala fra 0 – 10, der 1 er dårlig[st] score og 10 er best". Det ble presisert at "[d]en av tilbyderne som anses som best gis alltid 10 poeng. Den andre gis poeng som beregnes forholdsmessig".

(10)I sammenstillingen fra innklagede gikk det frem at klagers pris var ca. 2,1 MNOK lavere enn valgte leverandørs tilbud. Dette resulterte i en vektet score på 5 poeng til klager og 4,44 poeng til valgte leverandør på priskriteriet.

(11)På kompetanse, gjennomføringsevne og erfaring ble valgte leverandør tildelt 2 vektede poeng, og klager 1,63 vektede poeng. Om denne evalueringen skrev innklagede: "Tilbyder 1 er vurdert som best på dette punktet. Selskapet har lang og relevant erfaring fra identisk arbeid. Det samme gjelder de aktuelle operatørene som skal utføre jobben. Dette gjør at tilbyder 1 vurderes å ha svært god gjennomføringsevne. Tilbyder 2 har lang og omfattende erfaring og kompetanse på avfallsrenovasjon, men ikke like mye fra slamrenovasjon. Det er ikke redegjort for hvilken relevant erfaring de aktuelle operatørene har. Det er kun oppgitt hvor lenge de har jobbet som operatører på suge- og spylebil. I tilbudet er det heller ikke gjort rede for hvilken person som i hovedsak skal betjene Sandefjord."

(12)På service, responstid og oppfølging fikk valgte leverandør 2 vektede poeng, og klager 1,47 vektede poeng. Begrunnelsen for dette var følgende: "Tilbyder 1 er vurdert som best på dette punktet. Selskapet har beskrevet dette punktet godt i tilbudsbrevet slik Sandefjord kommune ba om, I tillegg er det gitt utdypende informasjon i vedleggene som følger deretter. Selskapet har etablert en IT-løsning som sikrer meget god kommunikasjon og oppfølging mot kommunens løsninger. Det er også redegjort for en god løsning for tilgjengelighet utenom ordinær arbeidstid og lav responstid. Tilbyder 2 har ikke tatt noen forbehold i sitt tilbud. Kommunen savner likevel beskrivelser slik man konkret ba om i konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver har således et dårlig grunnlag for å vurdere service, responstid og oppfølging."

(13)Valgte leverandør ble vurdert som best også på det siste kriteriet, transportmateriell, og fikk dermed 1 vektet poeng. På dette kriteriet fikk klager 0,8 vektede poeng. Innklagede skrev om evalueringen under dette kriteriet at: "Også på dette punktet vurderes tilbyder 1 som best. De har levert en god og oversiktlig liste over utstyrs/bilparken. De har med relevante opplysninger som blant annet kjøretøyenes årsmodell etc. Tilbyder 1 har en noe større utstyrspark tilgjengelig for dette oppdraget. Tilbyder 2 har ikke beskrevet alder på transportmateriell."

(14)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 28. februar 2017. Innklagede bekreftet i e-post datert 21. februar 2017 at kontraktsinngåelsen vil bli utsatt til saken er avgjort i klagenemnda. Saken er derfor prioritert.

(15)Nemndsmøte i saken ble avholdt 3. april 2017.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(16)Konkurransegrunnlaget er uklart. Det er for det første uklart om kravene i konkurransegrunnlaget punkt 2 er krav til ytelsen, kontraktskrav eller forhold som vil bli vektlagt ved evalueringen av tilbudene. Dette gjelder særlig kravet om integrasjon med innklagedes Gemini Slam-system, som klager har oppfattet som et kontraktskrav, men som synes å være vektlagt under tildelingskriteriet service, responstid og oppfølging. Konkurransegrunnlaget levner også utover dette tvil om hvilke kontraktsvilkår som gjelder. Disse uklarhetene kan ha påvirket både deltakerinteressen og utformingen av tilbudene, og konkurransen skulle derfor ha vært avlyst som følge av denne feilen.

(17)I tildelingsevalueringen har innklagede på flere punkter vektlagt forhold som ikke med rimelighet kan utledes av konkurransegrunnlaget. På kriteriet kompetanse, gjennomføringsevne og erfaring har innklagede eksempelvis vektlagt leverandørenes erfaring, og ikke det tilbudte personellet, slik konkurransegrunnlaget foreskriver. Dette utgjør brudd på kravet til forutberegnelighet i loven § 5.

(18)Innklagede har også brutt forskriften § 15-1 (4) ved å inngå en rammeavtale på mer enn fire år, uten at kontraktens gjenstand berettiger det.

Innklagede har i det vesentlige anført

(19)Kravene i konkurransegrunnlaget punkt 2 er ment som kontraktskrav. Dette gjelder også kravet om integrasjon med innklagedes Gemini Slam-system. Flere av kravene er da også gjentatt under konkurransegrunnlaget punkt 7 ("Kontraktsbestemmelser"). Konkurransegrunnlaget må samlet sett anses tilstrekkelig klart til at tilbyderne har kunnet forstå hvilke forpliktelser som følger av oppdraget.

(20)I evalueringen av kompetanse, gjennomføringsevne og erfaring har det tilbudte personellets erfaring vært avgjørende. Hvilken erfaring selskapet har som sådant, har mindre betydning.

(21)Avtalen som er inngått er i realiteten ikke en rammeavtale. Ved en feil angir kunngjøringen at det skal inngås en rammeavtale, mens konkurransegrunnlaget ikke bruker dette begrepet. Det er heller ikke angitt hvordan avrop skal skje. En kontraktsvarighet på over fire år må i dette tilfellet uansett anses særlig berettiget ut fra rammeavtalens gjenstand, jf. § 15-1 (4). Dette fordi oppdraget krever at leverandøren gjør kostbare investeringer i blant annet kjøretøy, og fordi nedskrivingstiden på disse er mer enn fire år.

Klagenemndas vurdering

(22)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder slamrenovasjon, som er en prioritert tjenesteanskaffelse i kategori 16. Anskaffelsens

verdi er i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget angitt å ligge over EØS-terskelverdi. Konkurransen er kunngjort 20. oktober 2016. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69, følger anskaffelsen derfor forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Uklart konkurransegrunnlag

(23)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket fordi konkurransegrunnlaget er uklart. Denne feilen innebærer ifølge klager at konkurransen skulle ha vært avlyst. Klagenemnda behandler derfor denne anførselen først.

(24)Utgangspunktet er at konkurransegrunnlaget skal være utformet slik at "det gøres muligt for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende, at fortolke dem på samme måde", jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/00 (SIAC), premiss 42.

(25)Klager hevder for det første at det er uklart hvorvidt kravet om integrasjon med innklagedes Gemini Slam-system er et kontraktskrav, et krav til ytelsen eller noe som ville bli vektlagt ved evalueringen av tilbudene.

(26)Til dette bemerkes at selv om det i anskaffelsesrettslig sammenheng kan ha betydning hvorvidt noe utgjør et kontraktskrav, jf. forskriften § 17-1 (2) bokstav g, eller en del av kravspesifikasjonen, jf. forskriften § 4-3 bokstav g og reglene om tekniske spesifikasjoner i forskriften § 17-3, er det vanskelig å se at en slik rettslig klassifisering ville ha noen betydning for tilbyderne i denne konkurransen. Tilbyderne ville under enhver omstendighet være forpliktet til å ha et IT-system som kunne integreres med innklagedes program – Gemini Slam – for registrering av tanker, feil på tanker, tømminger og ruter for slamrenovasjon mv. Det samme gjelder de øvrige kravene i konkurransegrunnlaget punkt 2. Klagers anførsler om uklarheter på disse punktene kan derfor ikke føre frem.

(27)Når bestemmelsene i konkurransegrunnlaget og det vedlagte avtaledokumentet leses i sammenheng, kan klagenemnda heller ikke se at det ikke skulle være mulig "for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende" å forstå hvilke kontraktsvilkår som gjelder.

(28)Hvorvidt innklagede, i strid med konkurransegrunnlaget, har vektlagt integrasjon med innklagedes Gemini Slam-system i evalueringen, behandles i tilknytning til klagers anførsel om dette nedenfor. Ulovlig tildelingsevaluering Kompetanse, gjennomføringsevne og erfaring

(29)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene under tildelingskriteriet kompetanse, gjennomføringsevne og erfaring.

(30)Evalueringen bærer ifølge klager for det første preg av at innklagede har vurdert selskapenes kompetanse og erfaring. Dette i motsetning til opplysningene i konkurransegrunnlaget om at tilbyderne skulle levere "[d]okumentasjon av aktuelle medarbeiders kompetanse og erfaring innen de arbeidsområder/arbeidsoppgaver som tilbudet omfatter" (uthevet her).

(31)Gjenstand for vurdering under tildelingskriteriet må ut fra disse opplysningene være kompetansen til de konkrete personene "which must actually perform the contract", jf. EU-domstolens sak C-601/13 (Ambisig), premiss 26.

(32)I tildelingsbrevet fra innklagede heter det om valgte leverandør at "[s]elskapet har lang og relevant erfaring fra identisk arbeid", og at "det samme gjelder de aktuelle operatørene som skal utføre jobben" (uthevet her).

(33)Innklagede har forklart at selskapenes erfaring er ansett som mindre relevant, og at det avgjørende har vært det tilbudte personellets kompetanse.

(34)Både ut fra tildelingsbrevet og innklagedes forklaring er det likevel klart at innklagede – under kriteriet kompetanse, gjennomføringsevne og erfaring – har lagt vekt også på selskapenes erfaring. Dette utgjør et brudd på forskriften § 22-2 (2).

(35)Klager anfører videre at evalueringen er vilkårlig fordi verken klager eller valgte leverandør har angitt en hovedkontaktperson, mens bare klager er blitt trukket for dette forholdet. Klager anfører også at innklagede i strid med regelverket har vektlagt valgte leverandørs erfaring fra oppdrag i det aktuelle geografiske området. Ifølge klager er det under enhver omstendighet ikke noe skille mellom kompetansen til klagers og valgte leverandørs tilbudte medarbeidere som kan begrunne en forskjell på 0,37 poeng på dette kriteriet (1,63 mot 2 poeng).

(36)Ved den konkrete fastsettelsen av poeng har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som klagenemnda bare i begrenset grad kan overprøve rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig, uforsvarlig, basert på feil faktum, eller i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5.

(37)Innklagede har forklart at valgte leverandør tilbød seks personer som alle kunne sies å ha god kjennskap til og erfaring med den type arbeid som det kunngjorte oppdraget gjelder. Slik saken er opplyst for klagenemnda, er det ikke holdepunkter for at innklagede har lagt vekt på de tilbudte personers lokalkunnskap. Klager tilbød også seks personer til oppdraget, men kompetansen deres er i helt begrenset grad beskrevet i tilbudet. Ut fra opplysningene i tilbudet fremstår det som om disse medarbeiderne har noe mindre relevant erfaring enn valgte leverandørs tilbudte personell. Ved evalueringen har denne forskjell i kompetanse hos tilbudte personer vært utslagsgivende, og det har ifølge innklagede ikke hatt betydning at bare klager har fått et mindre trekk for ikke å ha oppgitt hovedkontakt. Når ikke valgte leverandør er trukket for det samme, skyldes det nettopp at de tilbudte personer hadde en høyere kompetanse, og det ble derfor mindre viktig å oppgi hovedkontakt i Sandefjord. Nemnda finner ikke grunnlag for å overprøve denne begrunnelsen fra innklagedes side.

(38)Klagers anførsler gir ikke klagenemnda holdepunkter for at innklagede med dette har utøvd et uforsvarlig skjønn ved å gi klager og valgte leverandør henholdsvis 1,63 og 2 poeng. Klagers anførsler om dette kan derfor ikke føre frem. Service, responstid og oppfølging

(39)Klager anfører videre at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene under tildelingskriteriet service, responstid og oppfølging. Klager viser i denne

sammenheng til at det ble vektlagt at valgte leverandør har et IT-system som "sikrer meget god kommunikasjon og oppfølging mot kommunens løsninger".

(40)I konkurransegrunnlaget ble tilbyderne bedt om å gi "[en] beskrivelse av service, responstid og oppfølging […] med hensyn til kundeservice, kontakt til oppdragsgiver og fleksibilitet i utførelse av tjenesten".

(41)Hvilket IT-system tilbyderne har, er ifølge klager ikke relevant i denne sammenheng. Klager viser til at integrasjon med innklagedes Gemini Slam-system som nevnt var et kontraktskrav, og ikke et vurderingstema under noen av tildelingskriteriene.

(42)Slik nemnda forstår evalueringen, er det imidlertid ikke integrasjon med innklagedes Gemini Slam-system som er vektlagt under kriteriet service, responstid og oppfølging.

(43)Valgte leverandørs tilbud inneholder en utførlig beskrivelse av selskapets rutiner mv., og IT-systemet utgjør en sentral del av dette. Valgte leverandørs IT-system gir etter innklagedes vurdering uttrykk for at selskapet har på plass gode rutiner "med hensyn til kundeservice, kontakt til oppdragsgiver og fleksibilitet i utførelse av tjenesten". Klagers tilbud inneholder til sammenligning noen få generelle utsagn om at selskapet tilbyr "effektiv logistikk, rask responstid og kort leveringstid".

(44)Klagenemnda kan på denne bakgrunn ikke se at innklagede har utøvd et uforsvarlig skjønn ved å vurdere valgte leverandør som best på dette kriteriet, og dermed gi dem full score, mot 1,47 poeng til klager. Klagers anførsel fører ikke frem. Transportmateriell

(45)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene under tildelingskriteriet transportmateriell.

(46)Gjenstand for vurdering under dette kriteriet var "[f]leksibilitet i utstyrsparken, størrelse på utstyr, teknisk og standard utrustning (alder, utstyr, tilstand, anvendelighet)" (uthevet her).

(47)I evalueringen ble det sagt at "[t]ilbyder 2 [klager] har ikke beskrevet alder på transportmateriell".

(48)Klager har ikke bestridt at alderen på utstyret ikke ble angitt. Ifølge klager gjaldt dette imidlertid også valgte leverandør, som dermed skulle ha tilsvarende trekk.

(49)Innklagede har forklart at alderen på utstyret var angitt i den versjonen av valgte leverandørs tilbud som ble levert til innklagede i konkurransen. I den versjonen som innklagede sendte til klager, ble opplysningene om alder tatt ut.

(50)Klager har vist til at innklagedes håndtering av det aktuelle dokumentet er i strid med reglene om innsyn i offentleglova. Dette tilligger det ikke klagenemnda å ta stilling til. Slik nemnda forstår klager, er det imidlertid ikke opprettholdt at evalueringen er ulovlig på dette punkt. Nemnda går derfor ikke nærmere inn på dette.

Kontraktens varighet

(51)Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 15-1 (4) ved å inngå en rammeavtale for mer enn fire år.

(52)Det følger av denne bestemmelsen at rammeavtaler "ikke [kan] inngås for mer enn fire år, med unntak av tilfeller som er særlig berettiget ut fra rammeavtalens gjenstand". Unntaket skal i utgangspunktet forstås snevert. En lengre avtaleperiode kan for eksempel rettferdiggjøres for å oppnå effektiv konkurranse om den aktuelle kontrakten, eller dersom utførelsen av kontrakten krever investeringer med en nedskrivingsperiode på over fire år, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2016/18 premiss 94.

(53)Av kunngjøringen går det frem at det skal inngås en rammeavtale på seks år. I konkurransegrunnlaget er det angitt at kontraktsperioden er seks år "med rett [for oppdragsgiver] til å forlenge avtalen med ett år". Kontrakten har således en varighet på inntil syv år.

(54)Innklagede anfører at den inngåtte kontrakten ikke er en rammeavtale, og at begrensningen i § 15-1 (4) dermed ikke gjelder.

(55)Klager viser til kunngjøringen, hvor det som nevnt angis at det skal inngås en rammeavtale. Konkurransegrunnlaget vedlegg 1 er videre benevnt "Alminnelige kontraktsvilkår (Rammeavtaler)". Klager har imidlertid ikke gått bak betegnelsene og sett nærmere på om det i realiteten er en rammeavtale vi har med å gjøre.

(56)Bortsett fra enkelte bestemmelser i avtaledokumentet, herunder punkt 6 om "Bestillingsprosedyrer", synes konkurransegrunnlaget å legge opp til at det skal inngås en vanlig tjenestekontrakt. Vilkårene for leveransen er definert i konkurransegrunnlaget, jf. særlig konkurransegrunnlaget punkt 8.2, som angir volum og intervall for tømming i hele kontraktsperioden. Ser man bort fra de nevnte kontraktsvilkårene, som ikke synes å være utformet i anledning den aktuelle anskaffelsen, er det ingenting som indikerer at den inngåtte kontrakten "har til formål å fastsette vilkårene for de kontrakter som skal tildeles i løpet av en gitt periode", jf. § 4 2 bokstav f.

(57)Klagenemnda finner derfor at de beste grunner taler for at kontrakten ikke kan anses som en rammeavtale. Begrensningen i § 15-1 (4) gjelder således ikke, og klagers anførsel om brudd på denne bestemmelsen kan ikke føre frem.

(58)Det bruddet på regelverket som klagenemnda har konstatert ovenfor, kan ikke ha påvirket utfallet av konkurransen, og det gir følgelig ikke grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon

Sandefjord kommune har brutt forskriften § 22-2 (2) ved å evaluere tilbydernes kompetanse, gjennomføringsevne og erfaring på en annen måte enn det som fremgår av konkurransegrunnlaget. Klagers øvrige anførsler om ulovlig tildelingsevaluering har ikke ført frem. Klagers anførsel om uklart konkurransegrunnlag og brudd på forskriften § 15-1 (4) har heller ikke ført frem.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Halvard Haukeland Fredriksen

Refererte rettskilder

  • FOA 2006 § 22-2 — Krav om at tildelingsevalueringen holdes innenfor rammen av de publiserte tildelingskriteriene – grunnlag for brudd
  • FOA 2006 § 15-1 — Rammeavtalers maksimale varighet på fire år, med unntak for særlig berettigede tilfeller
  • FOA 2006 § 17-1 — Kontraktskrav – rettslig klassifisering av krav i konkurransegrunnlaget
  • FOA 2006 § 4-3 — Kravspesifikasjon – alternativ klassifisering av krav
  • FOA 2006 § 17-3 — Regler om tekniske spesifikasjoner
  • FOA 2006 § 4-2 — Definisjon av rammeavtale – avtale som har til formål å fastsette vilkårene for fremtidige kontrakter
  • LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til anskaffelsesprosessen, herunder forutberegnelighet
  • C-19/00 (SIAC Construction) — Tolkningskrav til konkurransegrunnlaget – alle rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere skal kunne tolke det likt
  • C-601/13 (Ambisig) — Kompetansevurdering under tildelingskriterium skal knytte seg til de konkrete personene som faktisk skal utføre kontrakten
  • KOFA 2016/18 — Presedensverdi for unntak fra fireårsbegrensningen for rammeavtaler ved investeringer med nedskrivingsperiode over fire år

Lignende saker

KOFA 2009/187
KOFA 2009/187: Plikt til å evaluere alle tilbudte produkter
KOFA fant at St. Olavs Hospital HF brøt kravet til forutberegnelighet ved å evaluere kun én av seks tilbudte sykehussengmodeller fra klager...
KOFA 2015/17
KOFA 2015/17: Minstekrav – alle tilbud skulle avvises
Helse Bergen HF kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for operasjonslamper og undersøkelseslamper. KOFA fant at oppdragsgiver brøt...
KOFA 2014/90
KOFA 2014/90: Begrunnelse og forutberegnelighet – Hol kommune
Klagenemnda fant at Hol kommune brøt FOA 2006 § 20-16 (1) ved å gi en utilstrekkelig begrunnelse for leverandørvalget, og LOA 1999 § 5 ved å...
KOFA 2012/191
KOFA 2012/191: Tildelingsevaluering rammeavtale rådgivning
KOFA fant at Helse Sør-Øst RHF avd. Sykehuspartner ikke hadde brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriene «Kvalitet på...
KOFA 2021/339
KOFA 2021/339 – Tildelingsevaluering og kvalitetskriterier
KOFA 2021/339 gjelder en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for tekniske konsulenttjenester utlyst av Simas IKS. Asplan Viak AS klaget på...
KOFA 2016/20
KOFA 2016/20: Ulovlig evaluering – Stokke kommune
Klagenemnda fant at Stokke kommune lovlig kunne avklare med valgte leverandør om inngitte priser var eksklusive merverdiavgift, ettersom...
KOFA 2015/144
KOFA 2015/144: Ulovlig referanseevaluering – Time kommune
KOFA fant at Time kommune brøt kravet til forutberegnelighet ved tildelingsevalueringen i en konkurranse om rammeavtale for prosjektering og...
KOFA 2016/110
KOFA 2016/110: Begrunnelse og tildelingsevaluering
Klagenemnda fant at Helgelandssykehuset HF brøt anskaffelsesregelverket på tre punkter ved anskaffelse av lungefunksjonsutstyr: begrunnelsen...

Ofte stilte spørsmål

Hva innebærer bruddet på FOA 2006 § 22-2 (2) i KOFA-sak 2017/27?
Klagenemnda fant at Sandefjord kommune hadde evaluert tilbydernes kompetanse på en annen måte enn det konkurransegrunnlaget angav. Konkurransegrunnlaget ba om dokumentasjon av «aktuelle medarbeideres» kompetanse og erfaring, men kommunen la i tillegg vekt på selskapenes generelle historiske erfaring fra tilsvarende oppdrag. Dette var i strid med FOA 2006 § 22-2 (2), som krever at evalueringen holdes innenfor de publiserte tildelingskriterienes rammer.
Kan en oppdragsgiver vektlegge selskapets erfaring under et tildelingskriterium som er avgrenset til personellets kompetanse?
Nei, ifølge KOFA-sak 2017/27. Klagenemnda la til grunn, under henvisning til EU-domstolens sak C-601/13 (Ambisig), at når konkurransegrunnlaget eksplisitt avgrenser et kriterium til «aktuelle medarbeideres» kompetanse og erfaring, må evalueringen begrenses til de konkrete personene som er tilbudt for å utføre kontrakten. Selskapets generelle erfaring kan i et slikt tilfelle ikke tillegges selvstendig vekt under det aktuelle kriteriet.
Betyr betegnelsen «rammeavtale» i kunngjøringen at fireårsbegrensningen i FOA 2006 § 15-1 (4) automatisk gjelder?
Ikke nødvendigvis. I KOFA-sak 2017/27 la klagenemnda til grunn at betegnelsen i kunngjøringen ikke er avgjørende. Avgjørende er avtalens reelle innhold: en kontrakt som fullt ut definerer leveransens omfang og intervaller for hele perioden – uten noen mekanisme for avrop – ble ikke ansett som en rammeavtale i FOA 2006 § 4-2 bokstav f sin forstand. Fireårsbegrensningen i § 15-1 (4) kom dermed ikke til anvendelse.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...