KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2016/20: Ulovlig evaluering – Stokke kommune
Faktum
Stokke kommune kunngjorde 23. september 2015 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om spyling av avløpsnett, med en anslått totalverdi på ca. 800 000 kroner. Konkurransegrunnlaget krevde uttrykkelig at alle priser skulle oppgis inklusive merverdiavgift. Det kom inn tre tilbud. Valgte leverandør, Spyleteknikk AS, hadde priser som lå konsekvent 25 prosent under de øvrige tilbudene på samtlige poster. Kommunen mistenkte at prisene feilaktig var oppgitt eksklusive merverdiavgift, varslet samtlige tilbydere om situasjonen og kontaktet deretter valgte leverandør for avklaring. Leverandøren bekreftet at prisene var oppgitt uten merverdiavgift og at riktige priser lå 25 prosent høyere. Selv etter korreksjonen var valgte leverandørs tilbud billigst. I evalueringsmatrisen hadde kommunen multiplisert poengsummen for hver av de ni prispostene med faktoren 0,7, mens «Utstyr» og «Responstid» fikk henholdsvis 0,2 og 0,1. Alle vektede delsummer ble summert til ett samlet resultat. Samtlige kriterier ble vurdert etter en tredelt skala (1, 1,5 eller 2 poeng). Klager Ragn-Sells AS brakte saken inn for KOFA 1. februar 2016.
KOFAs vurdering
1. Åpenbar feil (FOA 2006 § 12-1 tredje ledd)
Rettsregelen er at oppdragsgiver skal rette åpenbare feil i tilbud dersom det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes. KOFA understreket at bestemmelsen har et snevert anvendelsesområde, og viste til Rt. 2003 s. 1531 (Veidekke), der Høyesterett fastslo at spørsmålet beror på om feilen er «klart påviselig etter hva en normalt forstandig oppdragsgiver måtte oppdage». KOFA påpekte at de store prisforskjellene – valgte leverandørs summerte timepriser lå 36 prosent under klagers – og at konkurransegrunnlaget uvanlig nok ba om priser inklusive merverdiavgift, begge pekte mot feilprisingsalternativet. Nemnda fant det imidlertid ikke nødvendig å konkludere på dette spørsmålet, ettersom saken ble avgjort på grunnlag av avklaringsadgangen.
2. Avklaring av tilbudsinnhold (FOA 2006 § 12-1 annet ledd bokstav a)
Rettsregelen er at oppdragsgiver kan innhente nærmere opplysninger for å få «klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene», men ikke dersom uklarheten er av en slik karakter at tilbudet skal avvises. KOFA viste til sak 2013/8 og EU-domstolens avgjørelse i C-599/10 (SAG ELV Slovensko) premiss 35 og la til grunn at et tilbud kan anses uklart selv om tilbudsinnholdet i seg selv ikke er tvetydig. Det avgjørende faktum var at valgte leverandør forble billigst også etter at merverdiavgift ble tillagt – uklarheten hadde dermed «ikke medført noen rangeringstvil». Under disse omstendighetene utgjorde ikke avklaringen en endring av tilbudet i strid med forhandlingsforbudet i § 12-1 første ledd. Delkonklusjon: ikke brudd.
3. Evaluering av tilbud (LOA 1999 § 5)
Rettsregelen er at evalueringen skal gjennomføres i samsvar med den kunngjorte vektfordelingen mellom tildelingskriteriene, og på en måte som sikrer forutberegnelighet og likebehandling. KOFA konstaterte at ved å multiplisere poengsummen for alle ni prispostene individuelt med faktoren 0,7, ble tildelingskriteriet «Pris» reelt sett vektlagt ni ganger sterkere enn angitt, med tilsvarende underrepresentasjon av «Utstyr» og «Responstid». Videre innebar den tredelte poengskalaen (1, 1,5 eller 2 poeng) at reelle forskjeller mellom tilbudene ikke ble reflektert. Innklagede erkjente begge forholdene, men anførte at en korrekt evaluering ville gitt samme rangering. KOFA fant at erkjennelsen ikke avhjelper bruddet på prinsippene. Delkonklusjon: brudd på LOA 1999 § 5.
Konklusjon
Stokke kommune brøt ikke regelverket ved å avklare med valgte leverandør om de inngitte prisene manglet merverdiavgift, ettersom avklaringen ikke skapte rangeringstvil. Kommunen brøt derimot kravene til forutberegnelighet og likebehandling i LOA 1999 § 5 ved å evaluere tilbudene med en metode som reelt overvektet tildelingskriteriet «Pris» og som benyttet en vurderingsskala som ikke reflekterte relevante forskjeller mellom tilbudene.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør to selvstendige rettslige poenger under FOA 2006. For det første illustrerer den at avklaring av en prisopplysning er lovlig selv uten at det foreligger en konstatert åpenbar feil, forutsatt at uklarheten ikke skaper tvil om den innbyrdes rangeringen av tilbudene – et vilkår som utledes av § 12-1 annet ledd bokstav a annet punktum. For det andre tydeliggjøres det at oppdragivers metode for å omsette tildelingskriterienes prosentvise vekter til poenggivning må gjenspeile den kunngjorte vektfordelingen i praksis, og ikke bare formelt. En evalueringsmodell som splitter ett tildelingskriterium opp i mange delkomponenter og vekter hvert enkelt fullt ut, vil forrykke den reelle vektfordelingen i strid med prinsippet om forutberegnelighet.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2016/20 Stokke kommune
Innklaget: Stokke kommune
Klager: Ragn-Sells AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Retting av åpenbar feil, avklaring av tilbud, evaluering Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for spyling av avløpsnett. Valgte leverandørs tilbud var vesentlig billigere enn de øvrige, og innklagede tok kontakt med leverandøren for å høre om de inngitte prisene var inklusive merverdiavgift – slik konkurransegrunnlaget etterspurte. Klager mente at dette var i strid med forhandlingsforbudet. Klagenemnda vurderte, men konkluderte ikke på om manglende påslag av merverdiavgift var åpenbar feil som innklagede hadde plikt til å rette. Nemnda kom til at innklagede uansett ikke hadde brutt forhandlingsforbudet ved å kontakte valgte leverandør for å avklare uklarheten. Innklagedes metode for å evaluere tilbudene, både ved vektlegging av ulike tildelingskriterier og ved valg av vurderingsskala ble funnet å være i strid med kravene til likebehandling og forutberegnelighet. Klagenemndas avgjørelse 31. mai 2016 i sak 2016/20 Klager: Ragn-Sells AS Innklaget: Stokke kommune Klagenemndas medlemmer: Marianne Dragsten, Halvard Haukeland Fredriksen og Tone Kleven
Bakgrunn
(1)Stokke kommune (heretter innklagede) kunngjorde 23. september 2015 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for spyling av avløpsnett. Anskaffelsens verdi ble anslått til 250 000 kroner pr år, og hadde varighet på ca. 14 måneder, med opsjon på forlengelse i 1+1 år. Tilbudsfrist var 14. oktober 2015.
(2)Rammeavtale ville tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene "Pris" (vektet 70 %), "Utstyr" (20 %) og "Responstid" (10 %). Om "Pris" fremgikk det at tilbudet skulle "prissettes basert på en fast timepris som dekker arbeidslønn og maskinkostnader". Prisskjemaet var inndelt i en rekke poster – herunder spyling av avløp, rengjøring av sandfang, tømming/rengjøring av pumpesump, TVinspeksjon av rør, og fem andre timepriser.
(3)I konkurransegrunnlaget punkt 3.4.2 om tilbudsåpning, fremgikk det at følgende ville leses opp og føres inn i møteprotokollen: "tilbyderens navn, tilbudets totale honorarramme eks. skatteattest, merverdiavgift, momsattest og firmaattest".
(4)I punkt 3.4.8 "Tilbudsbrev og forpliktende underskrift" var det skrevet at "Tilbyder skal oversende signert og datert tilbudsbrev med spesifiserte timerater inkl. merverdiavgift." Også i prisskjemaet i tilbudsmappen var det presisert: "Alle priser inkludert mva."
(5)Innklagede mottok tre tilbud; fra Ragn-Sells AS (heretter klager), Spyleteknikk AS (heretter valgte leverandør) og TT-Teknikk AS. I tildelingsbeslutningen av 30. oktober
2015 fremgikk det at valgte leverandør hadde oppnådd en samlet poengsum på 7,65, mot klagers 9,85 og siste tilbyders 11,20.
(6)Vedlagt tildelingsbeslutningen var et brev fra innklagede til tilbyderne "vedr. avklaring av opplagt feil i ett av tilbudene". Herfra gjengis: "Under gjennomgang av de innkommende tilbud oppdaget kommunen, med stor sannsynlighet, en opplagt feil i tilbudet oss en av tilbyderne. Feilen var tilknyttet merverdien i prising av tjenesten. Siden det aktuelle tilbudet fremsto konsekvent 25 % rimeligere på samtlige priser enn hva som er «vanligvis tilbys av næringen», mente kommunen at det var i kommunens og tilbydernes interesse å avklare mistanken om en opplagt feil. Med ønske om å praktisere størst mulig åpenhet, innenfor de rammer som gjelder for offentlig anskaffelser, valgte kommunen den 20.10.2015 å orientere samtlige tilbydere om at vedkommende tilbyder ville bli kontaktet med det formål om å avklare denne mistanke. Den 21.10.2015 mottok kommunen en bekreftelse og beklagelse på at enhetsprisene i tilbudet var oppført eks. mva. og at riktig pris med mva. er 25 % høyere enn hva som er oppgitt i tilbudet."
(7)Den omtalte tilbyderen var den som senere ble valgte leverandør.
(8)I evalueringsmatrisen fremgikk det at innklagede hadde vurdert ni ulike prisposter. Valgte leverandørs tilbud var billigst, hvorav de summerte timeprisene utgjorde kr 13762. Dette vil si at de summerte timeprisene opprinnelig, før merverdiavgift ble tillagt, var på kr 11009. De to øvrige tilbydernes priser var til sammenligning på kr 14997, og kr 15000.
(9)Ved hver av prispostene var tilbyderne gitt 1 poeng, 1,5 poeng eller 2 poeng. Hver av disse poengsummene var multiplisert med 0,7. Samme poengskala var benyttet ved de to andre tildelingskriteriene, "Utstyr" og "Responstid", og poengsummene ble her multiplisert med henholdsvis 0,2 og 0,1. Samtlige av de vektede poengsummene var deretter summert til et samlet evalueringsresultat. Tilbyderne fikk lik poengsum ved tildelingskriteriet "Utstyr", og valgte leverandør fikk høyest poengsum på kriteriet "Responstid".
(10)Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 22. januar 2016. Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 1. februar 2016.
(11)Nemndsmøte i saken ble avholdt 30. mai 2016.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
Åpenbar feil
(12)Oppdragsgiver har brutt forskriften § 12-1 (1) og (3) ved å la valgte leverandør endre sitt tilbud. Det forelå ikke en åpenbar feil, da valgte leverandørs lave tilbudspriser kunne skyldes andre forhold – eksempelvis feilfakturering eller taktisk prising. Innklagede kontaktet dessuten valgte leverandør for å avklare om det forelå feil og hvordan den skulle rettes. Nødvendigheten av avklaringen viser at feilen ikke kan ha vært "åpenbar", og at det ikke var "utvilsomt" hvordan den mulige feilen skulle rettes.
Avklaring
(13)Innklagede hadde ikke rett til å avklare om valgte leverandørs priser feilaktig var inngitt eksklusive merverdiavgift. Det forelå ikke en uklarhet eller ufullstendighet ved tilbudet. Ulovlig evaluering
(14)Innklagede har brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5 ved å evaluere tilbudene i strid med vektfordelingen angitt i konkurransegrunnlaget. Tildelingskriterienes vekt var henholdsvis 70, 20 og 10 prosent. Prisevalueringen er inndelt i ni ulike kriterier, der hver av poengsummene er multiplisert med 0,7. Poengsummene ved de to andre tildelingskriteriene, "Utstyr" og "Responstid", er multiplisert med henholdsvis 0,2 og 0,1. Resultatet er at tildelingskriteriet "Pris" er vektlagt ni ganger høyere enn det som er angitt i konkurransegrunnlaget.
(15)Innklagede har i tillegg brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5 ved å evaluere tilbudene etter en grovmasket vurderingsskala (1 poeng, 1,5 poeng og 2 poeng), som ikke reflekterer relevante forskjeller ved tilbudene. Poengskalaen er benyttet ved alle tildelingskriteriene.
Innklagede har i det vesentlige anført
Åpenbar feil
(16)Valgte leverandørs lave priser utgjorde en åpenbar feil, og det var åpenbart hva feilen gikk ut på. Innklagede etterspurte priser inklusive merverdiavgift, noe som ikke er vanlig. Valgte leverandørs tilbud fremstod konsekvent 25 % rimeligere på samtlige priser enn hva som vanligvis tilbys, og det var ikke grunnlag for å mistenke taktisk prising.
(17)En systematisering av tallmaterialet viste at det var klart hva feilen bestod av. Konsekvensen kunne beregnes matematisk (25 % mva.), og dermed var det "utvilsomt" hvordan feilen skulle rettes.
(18)Feilen ble i realiteten rettet av innklagede, selv om det ble løst ved at valgte leverandør ble bedt om å rette feilen selv. Avklaringen må betraktes som en "kvalitetssikring/dokumentasjon", se til sammenligning RG-2010-870. Avklaring
(19)Det utgjorde ikke et brudd på forskriften § 12-1 at innholdet i valgte leverandørs tilbud ble avklart. Valgte leverandørs tilbud var billigst uansett tolkning, og dermed også det økonomisk mest fordelaktige. Det vises for øvrig til at oppdragsgiver etter omstendighetene har plikt til å avklare forhold vedrørende unormalt lave tilbud, jf. også forskriften § 20-14 (1) og klagenemndas sak 2003/197.
(20)Innklagede var, med unntak av en helt teoretisk tvil, sikker på at tilbudsprisene ved en feil ikke inneholdt merverdiavgift. Tvilen kunne verken påvirke tilbudenes rekkefølge, eller på annet grunnlag medføre avvisningsplikt etter forskriften § 11-11 (1). Evaluering
(21)Innklagede erkjenner at regelverket ble brutt på de punkter klager anfører. Feilen har imidlertid ikke hatt betydning for rangeringen av tilbudene.
Klagenemndas vurdering
(22)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder spyling av avløpsnett som er en prioritert tjenesteanskaffelse i kategori 16. Anskaffelsens verdi er anslått til cirka 800 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Åpenbar feil
(23)Klager anfører at innklagede har brutt forhandlingsforbudet i forskriften § 12-1 (1) ved å ta kontakt med valgte leverandør vedrørende tilbudsprisene, og tillate at prisen ble endret til å inkludere merverdiavgift. Innklagede hevder på sin side at det var en åpenbar feil at merverdiavgift ikke var inkludert i valgte leverandørs tilbudspris, og at denne feilen kunne og skulle endres.
(24)Det følger av forskriften § 12-1 (3) at dersom oppdragsgiver "blir oppmerksom på åpenbare feil i tilbudet, skal disse rettes dersom det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes". Bestemmelsen etablerer en plikt for oppdragsgiver til å rette feil på eget initiativ og eget grunnlag. Bestemmelsen har et snevert anvendelsesområde, og det er sjelden det vil være slik at forhold utenfor selve tilbudet medfører retteplikt, jf. også klagenemndas sak 2015/95 avsnitt (19).
(25)Prisforskjellene mellom de innkomne tilbudene var store. Valgte leverandørs opprinnelige tilbud, på kr 11009, måtte tillegges kr 3988 – altså 36 % – for å tilsvare klagers tilbud – som var det nest billigste. Innklagede har forklart at det ble ansett som åpenbart at tilbudet var feilpriset sammenlignet med det som vanligvis tilbys av næringen.
(26)Høyesterett tok i dommen inntatt i Rt. 2003 s. 1531 (Veidekke) stilling til hvorvidt en entreprenør hadde krav på å få endret sin enhetspris i en inngått kontrakt på grunn av at posten var feilpriset i den forutgående anbudskonkurransen. Høyesterett uttalte at spørsmålet om det foreligger en åpenbar feil, beror på om feilen er klart påviselig etter hva en normalt forstandig oppdragsgiver måtte oppdage. I den konkrete saken kom Høyesterett til at det ikke forelå retteplikt.
(27)I vår sak var valgte leverandørs tilbudspriser påfallende lave sammenlignet med de øvrige tilbudene, og ut fra prisforskjellen mellom tilbudet og de øvrige tilbudene i konkurransen, ble manglende påslag for merverdiavgift vurdert som et nærliggende alternativ. Ettersom samtlige av prisene var mye lavere enn konkurrentenes, var det lite trolig at prisene var utslag av taktisk prissetting, se til sammenligning Veidekke-dommen avsnitt 36. Det forhold at tilbudsprisene var påfallende lave er ikke alene tilstrekkelig for å konstatere at feilen er åpenbar, men i vår sak hadde innklagede etterspurt priser «inkl. mva.», hvilket avviker fra det som normalt etterspørres. Klagenemnda finner det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til om det forelå en åpenbar feil da saken avgjøres på annet grunnlag, jfr. nedenfor om avklaringsadgangen. Avklaring
(28)Innklagede hevder subsidiært at det var adgang til å kontakte valgte leverandør for å avklare om tilbudsprisene var eksklusive merverdiavgift.
(29)Innklagede har forklart at man ved evalueringen, med unntak av helt teoretisk tvil, var sikker på at prisene ved en feil ikke inkluderte merverdiavgift. Altså at tilbudets egentlige innhold var noe annet. Av forskriften § 12-1 (2) bokstav a følger det at oppdragsgiver kan innhente nærmere opplysninger hos leverandørene for å få "klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene". Klagenemnda uttalte i sak 2013/8, avsnitt (48) at enkelte betalingsbetingelser inntatt i et tilbud, der konkurransegrunnlaget uttrykkelig regulerte betalingsbetingelsene, enten kunne forstås som et reelt forbehold, eller "på den måten at klager har oversett betalingsbetingelsene i kontraktsvilkårene". I sistnevnte fall var nemnda åpen for at dette kunne avklares, så fremt det ikke kunne medføre tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Forbeholdene var riktignok av helt marginal, om noen, betydning, jf. også henvisningen til sak 2010/103 avsnitt (57). Avgjørelsen viser uansett at tilbudet kan anses uklart selv om tilbudsinnholdet i seg selv ikke er tvetydig.
(30)I foreliggende sak hadde innklagede en sterk mistanke om at tilbudet var feilpriset, og at feilen bestod i manglende påslag av merverdiavgift. Dette må anses som en uklarhet ved hvordan tilbudet var å forstå. Avklaring kan da finne sted forutsatt at uklarheten ikke er av en slik karakter at tilbudet av den grunn skal avvises, jfr. forskriften § 12-1 (2) bokstav a annet punktum. Det innebærer at dersom uklarheten har ført til at det er tvil om hvordan tilbudet skal sammenlignes med de øvrige, vil en avklaring ikke kunne finne sted. I dette tilfellet er valgt leverandørs tilbud rangert som det beste tilbudet i konkurransen til tross for at tilbudets priser ble tillagt merverdiavgift på 25 %. Uklarheten har dermed ikke medført noen rangeringstvil og det foreligger således rett til å avklare hvorvidt tilbudets priser var inkludert merverdiavgift eller ikke. Under disse omstendighetene kan ikke avklaringen anses som en endring av valgte leverandørs pris i henhold til forskriften § 12-1 (1). Det er heller ikke forhold som tilsier at avklaringen på annen måte er i strid med prinsippene om likebehandling eller gjennomsiktighet, jf. til sammenligning EUdomstolens avgjørelse i sak C-599/10 (SAG ELV Slovensko) premiss 35 flg.
(31)Klagenemnda har på bakgrunn av dette kommet til at innklagede kunne avklare med valgte leverandør hvorvidt merverdiavgift var inkludert i tilbudsprisene. Ulovlig evaluering
(32)Klager anfører at innklagede har brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5 ved å evaluere tilbudene i strid med vektfordelingen angitt i konkurransegrunnlaget, og ved å benytte en vurderingsskala som ikke reflekterte relevante forskjeller mellom tilbudene.
(33)I konkurransegrunnlaget var det angitt at tildelingskriteriene "Pris" ville vektes 70 %, "Utstyr" 20 %, og "Responstid" 10 %. Av evalueringsmatrisen fremgår det imidlertid at poengsummene ved alle de ni priskriteriene ble multiplisert med 0,7, og poengsummene ved de øvrige to kriteriene med henholdsvis 0,2 og 0,1. Alle disse vektede poengsummene ble summert til et samlet evalueringsresultat. Ved evalueringen hadde innklagede også valgt å rangere tilbudene og tildele 1 poeng, 1,5 poeng eller 2 poeng, uavhengig av hvor mye som skilte tilbudene. Begge disse forholdene innebærer en langt høyere vektlegging av pris enn det som var angitt i konkurransegrunnlaget, og en tilsvarende lavere vektlegging av de øvrige kriteriene. Innklagede har erkjent at begge forholdene utgjør et
brudd på regelverket, men har samtidig vist at en evaluering i tråd med konkurransegrunnlaget gir samme resultat, jf. ovenfor.
(34)Innklagede har brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5 ved tilbudsevalueringen.
Konklusjon
Stokke kommune har ikke brutt regelverket ved å avklare med valgte leverandør om de inngitte prisene var eks. mva. Stokke kommune har brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 12-1 — Forhandlingsforbud, plikt til å rette åpenbare feil (tredje ledd) og adgang til å avklare uklarheter (annet ledd bokstav a)
- FOA 2006 § 2-1 — Fastsettelse av hvilke deler av forskriften som gjelder for anskaffelsen
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdibestemmelse – grunnlag for anvendelse av del I og II
- FOA 2006 § 11-11 — Avvisningsplikt – relevant for vurderingen av om uklarhet medfører avvisningsplikt og dermed sperrer for avklaring
- FOA 2006 § 20-14 — Unormalt lave tilbud – anført av innklagede som argument for avklaringsplikt
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling og forutberegnelighet – brudd konstatert ved tilbudsevalueringen
- C-599/10 (SAG ELV Slovensko) — Avklaring av tilbud er lovlig så lenge det ikke rokker ved likebehandling og gjennomsiktighet – premiss 35 flg.
- KOFA 2015/95 — Snevert anvendelsesområde for plikten til å rette åpenbare feil etter FOA 2006 § 12-1 tredje ledd
- KOFA 2013/8 — Tilbud kan anses uklart selv om innholdet ikke er tvetydig; avklaring kan skje dersom rangeringstvil ikke oppstår
- KOFA 2010/103 — Avklaringsadgangens grenser ved marginale forbehold – referert i KOFA 2013/8
- KOFA 2003/197 — Avklaringsplikt ved unormalt lave tilbud – anført av innklagede