KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/252: Mangelfull begrunnelse – taxibåttjenester
Faktum
Kragerø Fjordbåtselskap AS kunngjorde 27. mai 2005 i Norsk Lysningsblad en konkurranse med forhandling for anskaffelse av taxibåttjenester, herunder skolebarnkjøring, senkveldsruter, lørdagsruter og ambulansekjøring. Verken kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget oppga anskaffelsens antatte verdi. Kunngjøringen opplyste at tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbud, men tildelingskriterier ble ikke inntatt i konkurransegrunnlaget. Det kom inn to tilbud: ett fra klager og ett fra valgte leverandør. Klagers tilbud manglet timepris og oppfylte ikke kravet om samarbeid mellom 2–3 båter. Innklagede innledet likevel forhandlinger med begge tilbydere og avholdt ett møte med hver. Ved brev av 21. juli 2005 ble klager informert om at han ikke ble valgt, med den begrunnelse at prisene på «mer enn ett punkt ikke var tilfredsstillende». Etter skriftlig anmodning om utvidet begrunnelse avviste innklagede forespørselen i lite konstruktive ordelag. Klager brakte saken inn for KOFA 20. september 2005.
KOFAs vurdering
1. Formalia og regelverksavklaring. Rettsregel: Anskaffelsesloven LOA 1999 § 2 c nr 1 angir lovens virkeområde, og FOA 2001 § 11-2 (1) a fastsetter nasjonal terskelverdi på kr 200 000. KOFAs tolkning: Innklagede har konsesjon på taxibåtvirksomhet i rute, og anskaffelsen gjelder tjenester under konsesjonen; loven kommer følgelig til anvendelse. Avgjørende faktum: Tilbudenes priser tilsa at nasjonal terskelverdi ble overskredet, men grunnlaget for å avgjøre om EØS-terskelverdi etter § 2-2 også ble overskredet var ikke tilstede. Delkonklusjon: Hvorvidt forskriftens del II eller del III gjelder, er uklart, men ikke avgjørende fordi reglene i de to delene i stor grad er parallelle og de alminnelige reglene i loven og del I uansett kommer til anvendelse.
2. Brudd på begrunnelsesplikten etter FOA 2001 § 3-8 (4). Rettsregel: § 3-8 (4) pålegger oppdragsgiver å gi nærmere begrunnelse innen 15 dager etter skriftlig anmodning; ved tildelt kontrakt skal begrunnelsen angi navnet på valgt leverandør samt det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler. KOFAs tolkning: Formålet er å gi tapende tilbyder grunnlag for å vurdere om tilbudene er evaluert korrekt mot tildelingskriteriene. Der konkurransegrunnlaget – som her – ikke oppgir tildelingskriterier, er det et klart brudd på § 10-2 (2) eller § 17-2 (2); evalueringen basert på en udefinert «totalvurdering» medfører brudd på kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Avgjørende faktum: Innklagede opplyste ikke hvem som fikk tildelt kontrakt, og begrunnelsen var begrenset til at klagers priser «på mer enn ett punkt ikke var tilfredsstillende» uten kobling til bestemte poster i valgte leverandørs tilbud. Delkonklusjon: Innklagede brøt § 3-8 (4) på to punkter – manglende navngiving av valgt leverandør og utilstrekkelig konkretisering av hva som var utslagsgivende.
3. Øvrige anførsler. Rettsregel: LOA 1999 § 5 stiller krav om gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, herunder rett til opplysning om antall deltakere ved konkret forespørsel. KOFAs tolkning: En generell anmodning om begrunnelse utløser ikke automatisk plikt til å opplyse om deltakerantal; plikten inntrer ved konkretisert forespørsel. Avgjørende faktum: Klager påpekte manglende opplysning om antall deltakere først i kommentarene til klagen for KOFA, ikke i den opprinnelige forespørselen. Klagers øvrige anførsler om lang utlysningsfrist, egenregi-tildeling av ambulansekjøring og brudd på minimumsfrister var ikke tilstrekkelig konkretisert eller underbygget med faktiske forhold. Delkonklusjon: Ingen ytterligere brudd ble konstatert på disse punktene.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Kragerø Fjordbåtselskap AS brøt FOA 2001 § 3-8 (4) ved ikke å opplyse om hvem som ble tildelt kontrakt og ved ikke å konkretisere tilstrekkelig hvilke forhold som var utslagsgivende ved valg av leverandør. Nemnda bemerket at fraværet av tildelingskriterier i konkurransegrunnlaget representerte et klart brudd på § 10-2 (2) eller § 17-2 (2), uten at dette ble gjort til selvstendig bruddkonstatering siden partene ikke hadde anført det. Øvrige anførsler førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at begrunnelsesplikten etter FOA 2001 § 3-8 (4) har to selvstendige komponenter: navngiving av valgt leverandør og en tilstrekkelig konkretisert redegjørelse for det valgte tilbudets relative fordeler knyttet til enkeltposter. En generell henvisning til at prisene «ikke var tilfredsstillende» oppfyller ikke kravet. Avgjørelsen viser videre at fravær av tildelingskriterier i konkurransegrunnlaget ikke nødvendigvis behandles av nemnda dersom partene ikke eksplisitt anfører bruddet, selv om nemnda klart signaliserer at forholdet representerer regelverksbrudd. Saken er avgjort under FOA 2001 og har begrenset direkte overføringsverdi til anskaffelser under FOA 2006 eller FOA 2017, men prinsippene om konkretisert begrunnelse er videreført i nyere regelverk.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2005/252 Kragerø Fjordbåtselskap AS
Innklaget: Kragerø Fjordbåtselskap AS
Klager: Jacky Thorsen
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda foroffentlige anskaffelser InnkiagedegjennomfØrte konkurranse medforhandlingtil anskaffelse avtaxibåttjenester. Nemndakonstaterte bruddpå kravtil begrunnelse. ForØvrig gavpartenesanfØrsler ikke grunnlagforå konstatereytterligere brudd. Klagenemndas avgjørelseav 20.11.06i sak2005/252 Klager: JackyThorsen (enkeltmannsforetak) Innkiaget: KragerøFjordbåtselskap AS Klagenemndas medlemmer: Svein Dahi, Andreas Wahl, PerChristiansen Saken gjelder: Krav tilbegrunnelsem.v.
Bakgrunn
(1)Ved kunngjøring i Norsk Lysningsblad av 27.05.2005 inviterte innkiagede til konkurranse med forhandlinger for anskaffelse av taxibåttjenester til skolebamkjøring, senekveldsruter,lørdagsruterog ambulansekjøring.
(2)Anskaffelsens antatte verdi ble ikke oppgitt verken i kunngjØring eller i konkurransegrunniag.
(3)I kunngjøringen ble opplyst at tildeling skulle skje til det Økonomisk mest fordelaktige tilbud basert på kriterier som oppgitt i konkurransegrunnlaget. I konkurransegrunnlagetbleimidlertidtildelingskriterier ikke oppgitt.
(4)I konkurransegrunnlagetble det som kvalifikasjonskriteriumbl.a. stiltkravom at2—3 båtermåtte delta iet samarbeid grunnetrullerende vakter.
(5)Det ble viderebedt omat det skulle inngis tilbudbla.på timepris.
(6)I henholdtil den dokumentasjon innklagede har oversendt kom det innto tilbud: Fra klager og fra valgte leverandør. Klagers tilbud inneholdt ikke timepris, og det fremgikk heller ikke av tilbudet hvorvidt 2 3 båter skulle samarbeide. Likevel — valgte imiklagede å innlede forhandlinger med begge tilbyderne. Detble avholdt ett møtemedhver part.
(7)Ved brev av 21.07.05 ble klager informert om at han ikke ble valgt som leverandør. Valget var begrunnet i en totalvurdering .med spesiell vekt på at dine priser på “. . merennettpunktikke vartilfredsstillende.” Postadresse Besøksadresse TIf.: 55 5975 00 E-post: Postboks439 Sentrum Olav Kyrresgate8 postmottak@kofa.no
(8)Ved brev av 01.09.05 baklager om en utvidet begrunnelse, og påpekte at det bl.a. ikke var oppgitt noen klagefrist. Innklagede besvarte henvendelsen ved brev av 02.09.05. Frabrevethitsettes:
(9)“Etter min oppfatning så er mitt svar til deg både langt nok og fullstendig nok, spesielt i lys av at vi tok deg med i vår vurderingpå tross av at du ikke hadde svart på alle punkter ivårforespørsel. Jeg vilforeslåat viforfremtiden bruker vårtidpå saker som kan være av betydning og ikke bruker mer tid på saker av denne karakter.”
(10)Den20.09.05 brakteklager sakeninnforKOFA.
AnfØrsler
KiagersanfØrsler:
(11)Klager betviler at den lange tidsbruken fra innkiagede bestemte seg for å utlyse konkurransen og til konkurranse ble gjennomført kan være lovlig. Nemnda bes granske dette.
(12)Det anføres videre at den begrunnelse innklagede har gitt for valg av leverandør er ulovlig. Klager har ikke fått oppgitt hvem somble valgteleverandør, antall deltakere i konkurransen, og hvorfor klagers tilbud ikke nådde opp. Innklagedes opplysningsplikterdermedbrutt.
(13)Ambulansekjøring utføres i dag av klagers eget selskap. Dersom det var aktuelt at inriklagede selv skulle utføre denne tjenesten måtte det fremkommet i anskaffelsesdokumentene. Innklagedehar dermed ulovlig tildelt ambulansekjøringen til seg selv utenforutgående konkurranse.
(14)Det anfØres, uten nærmere konkretisering at kravene til forutberegnelighet, etterprøvbarhet, gjennomsiktighet og god forretningsskikk ikke er oppfylt. Det anføres også uten nærmere konkretisering at det foreliggerbrudpå minimumsfrister vedkonkurranse medforhandlinger.
(15)Til imiklagedes anfØrsel om at klager skulle vært avvist på grunn av at tilbudet ikke omfattet timepris mnnvendes det at kunngjørmgen åpner for deltilbud og alternative tilbud. InnklagedesanfØrsler:
(16)Innklagede bestrideråhabruttregelverketforoffentlige anskaffelser.
(17)Innklagede skulle vært avvistpå grunn av at tilbudet ikke opplyste om at 2 3 båter — skulle samarbeide. Innkiagede valgte likevel å la klager delta i forhandlingene, men de svar klager gapådette punktunder forhandlingene varikkebetryggende.
(18)Irmklagede kunne også vært avvist fordi tilbudet ikke oppga timepriser. Dette ble likevel avklartunder forhandlingene.
(19)Innkiagede gjorde et riktig valg av leverandør basert på lavest pris. Begrunnelsen klagermottokvar tilstrekkelig.
Klagenemndas vurdering
Formalia
(20)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig kiageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Innklagede har konsesjon på å drive taxibåtvirksomhet i rute, og den aktuelle konkurransen gjelder anskaffelse av tjeneste under konsesjonen. Anskaffelsesloven kommer dermed til anvendelse, jf § 2 c nr 1. På bakgrunn av tilbudenes priser må det antas at terskelverdienden gang påkr 200.000,-,jfforskrift om offentligeanskaffelser § 11-2
(1)a,ble overskredet. Nemndahar ikke grunnlag for å avgjøre omanskaffelsen også oversteg EØS terskelverdi, jf forskriften § 2-2. Hvorvidt forskriftens del II eller — del III kommer til anvendelse er således uklart, men er ikke avgjørende for nærværende sak. Reglene i delII ogdel III eri storgrad parallelle,og dealminnelige reglene i loven ogforskriftens del I kommeruansetttil anvendelse. Begrunnelse
(21)Av forskriften § 3-8 (4) fremgårdet at dersom en leverandør skriftlig anmoder om det skal det senest innen 15 dager gis en nærmere begrunnelse om hvorfor deres tilbud ikke er valgt. Nårkontrakt er tildelt, som her, skal navnet på den som fikk kontrakten opplyses sammen med det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler.
(22)Formålet med begrunnelsesplikten er idenne sammenheng å gi partene grunnlag for å vurdere om tilbudene er vurdert korrekt mot tildelingskriteriene. I dette tilfellet oppgir ikke konkurransegrunniaget nærmere tildelingskriterier. Det er et klartbrudd på anskaffelsesforskriften §~10-2 (2) eller 17-2 (2). Nårkonkurransen gjennomføres som her, og tilbudene evalueres ut fra en totalvurdering uten at kriteriene i denne er oppgitt på forhånd, medfører det brudd på sentrale krav til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Et slikt brudd som avdekkes underveis vil medføre at konkurransen må avlyses og eventuelt gjennomføres på nytt. Nemnda finnerikke grunnlag forå gånærmere innpå dettepåbakgrunnav at parteneikkehar anførtbrudditilknytningtil forholdet.
(23)Det erherklartat innklagede brøtbestemmelsen i § 3-8 (4) ved å ikkeopplyse hvem som fikk tildelt kontrakten innen fristen på 15 dager. Etter nemndas oppfatning er heller ikke innkiagedes begrunnelseknyttet til valgte leverandørs tilbud konkret nok til åtilfredsstille kravene i bestemmelsen. Innkiagede skulle allerede i svarbrevet til klager ha konkretisert at det var pris på bestemte poster i tilbudet fra valgte leverandØrsom var avgjørende.
(24)Påbakgrunn av kravenetil gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i anskaffelseslovens § 5 må oppdragsgiverpå forespørsel fra en leverandørha plikttil åopplyseom antall deltakere i konkurranse med forhandling. Dersom en slik forespørsel ikke konkretiseres, kan det ikke forventes at oppdragsgiver opplyser om slike forhold basert på et generelt krav om nærmere begrunnelse som i denne saken. Klager har førstikommentarene til klagentil KOFA påpekt at antall deltakere ikkeble opplyst, ognemndafinner ikke grunnlag foråkonstaterebruddpåregelverkether.
Kiagers ØvrigeanfØrsler
(25)Nemnda bemerker at det ut fra det opplyste ikke kan ses at det er grunnlag for å konstatere bruddpå regelverketfordi om innklagede har brukt lang tid på å lyse ut konkurranse.
(26)Klager har anført at innklagede har tildelt ambulansekjøring til seg selv uten forutgående konkurranse. I realiteten oppfattes klagers anførsel som om imikiagede skal ha foretatt en delavlysning av konkurransen, og i stedet utført oppdraget i egenregi. Ut fra den begrensede dokumentasjon som har vært på dette punkt finner nemndaikke åkunne behandle anførselen.
(27)Klagers øvrige anførsler erikke konkretisert ellerunderbyggetmed faktiskeforhold, og nemndahar derfor ikkegrunnlag foråkonstaterebruddpå regelverket.
Konklusjon
Innklagedeharbruttkravenetil rettidig begrunnelsei anskaffelsesforskriften § 3-8 (4) ved ikke åopplyse omhvem som fikktildeltkontrakt, og vedikke åkonkretisere tilstrekkelig hvilkeforhold somvarutslagsgivende vedvalg av leverandør. Klagers anførsler forøvrighar ikkeført frem. Forklagenemnda 20.11.2006, Svein Dahl
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 3-8 — Begrunnelsesplikt ved valg av leverandør; navn på valgt leverandør og relative fordeler skal oppgis innen 15 dager etter skriftlig anmodning
- FOA 2001 § 10-2 — Krav til angivelse av tildelingskriterier i konkurransegrunnlaget (del II)
- FOA 2001 § 17-2 — Krav til angivelse av tildelingskriterier i konkurransegrunnlaget (del III)
- FOA 2001 § 11-2 — Nasjonal terskelverdi kr 200 000 for tjenesteanskaffelser
- FOA 2001 § 2-2 — EØS-terskelverdi; grunnlag for avgjørelse av om del II eller del III gjelder
- LOA 1999 § 2 — Lovens virkeområde; anskaffelsen faller inn under loven da innklagede har konsesjon på taxibåtvirksomhet i rute
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet; plikt til å opplyse om antall deltakere ved konkret forespørsel
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – saklig klageinteresse