KOFA 2006/49: Uklare tildelingskriterier og manglende protokoll

2006/49 Narvik kommune

Innklaget: Narvik kommune

Klager: Nordland Taxi AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda foroffentligeanskaffelser Innkiagedegjennomførteen åpen anbudskonkurranse omskole- ogspesialskyss. Nemndafant at innklagedehadde bruttkravet tilbegrunnelseiforskriften av 2001, § 10-3 (2,plikten tilå føreprotokolifra vedtak omtildeling,jfforskriftens § 8-1 (2) bokstav d, ogplikten til å utforme klare tildelingskriterier,jfanskaffelsesloven §5,jfforskr~flens§ 10-2. Klagenemndas avgjørelse 12. februar 2007 isak2006/49 ~2j~~’ Klager: NordlandTaxiAS Innklaget: Narvik kommune Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Sin TeigumogJakob Wahl. Sakengjelder: Tildelingskriterier, protokoliplikt, begrunnelse, kvalifikasjonskrav

Bakgrunn

(1)Narvik kommune (heretter kalt innkiagede) kunngjorde 4. mai 2005 en åpen anbudskonkurranse i DOFF1N og TED samt i Norsk Lysningsblad 9. og 13. mai 2005 for levering av skole- og spesialskyss med drosjebil, minibuss og buss. Kontrakten skulle løpe fra 1. august 2005 til 1.august 2010. Tildeling skulle baseres på det økonomiskmest fordelaktige tilbud vurdert påbakgrunn av kriterier oppgitt i konkurransegrunnlaget. Tilbudsfrist var angitt til 27. juni 2005 i kunngjøringen, mens den i konkurransegrunniaget var angitt til 25. juli 2005. Anskaffelsens samlede verdi var ikke opplyst i utlysningen, men partene har i prosesskriftene for nemnda angitt at anskaffelsen følger reglene i forskrift om offentlige anskaffelser (2001-forskrifien) del II, dvs, at den var over EØS terskelverdien. Nordland Taxi AS (heretter kalt klager) og ytterligere to foretak leverte tilbud innen fristen angitt i konkurransegrunniaget. Ved brev datert 5. august 2005 fra innkiagede ble de tre tilbyderne meddelt at Persontransport AS ville bli tildelt kontrakten. Innkiagedeoppga atdet utslagsgivendefor valgetvar en totalvurdering av kriteriet “mest økonomiske tilbud”. Ved brev av 12. august ble beslutningen påklaget, og klager ba om en begrunnelsefor valget. Innklagede svarte i brev av 17. august 2005 og oppga en del prisforskjeller, men endret ikke sin vurdering. Klager kommenterte tilsvaret 23. august 2005 og innklagede meddelte i udatert brev til alle tilbyderne, frankert 29. august2005, atbeslutningenvarpåklaget, og at innkiagede ville foreta en grundig gjennomgang av de innkomne klager innen 9. Postadresse Besoksadresse TIf.: 5559 7500 E-post: Postboks439, Sentrum. OlavKyrresgate 8 postmottak@kofa.no

september 2005. I brev fra innklagede av 9. september 2005, fikk tilbydeme beskjedom atbeslutningen omkontraktstildeling varannullert, ogat nybeslutning villebli tatt innen 23. september2005. Ibrev av23. september2005 frainnklagede ble tilbydernemeddelt at Narvik PersontransportAS (samme som tidligereangitte Persontransport AS) ville få kontrakten. Kiagefrist ble satt til 7. oktober 2005 og klager sendte en klage den 4. oktober 2005. Den 21. oktober 2005 ba innklagede tilbyderne om å forlenge vedståelsesfristen, siden den ellers ville løpe ut den 23. oktober 2005. Klager forlenget samme dag fristen som anmodet til den 30. november 2005. I brev fra innkiagede av 24. oktober 2005 ble klagen tilbakevist, og klager ble opplyst om at kontrakt ville bli inngått med Narvik Persontransport AS den 4. november 2005. Brevet inneholdt en detaljert gjennomgang av klagers anførsler. Etter ytterligere kontakt mellom partene, ble datoen for kontraktsinngåelse utsatt til 9. november 2005, da kontrakt ble inngått. Klage til KOFA blesendt den28. februar 2006.

(3)Frakunngjøringsteksten hitsettes: 11.1.5. Oppdragsgiversbetegnelse avavtalen: Transportfor helseog omsorg ogoppvekst ogopplæring. 11.1.6. Beskrivelse/kontraktensgjenstand: Åpen anbudskonkurransefor levering av skole- og spesialskyss, med drosjebil, minibuss ogbuss. IV.3.3. Fristformottak avtilbud: 27.06.2005

(4)Frakonkurransegrunnlagethitsettes frapkt 3.2: “3.2. Anbudet utformes på oppdragsgivers skjema. Skjema og vedlegg sendes eller leveres i en lukketkonvolutttilNarvik kommuneInnkjøpPostboks 64 8501Narvik Anbud skal være oppdragsgiver i hende innen 25. juli 2005 kL 12:00. Anbudsåpning vilfinnestedpåfølgende virkedag kl12:00.”

(5)Vedrørendevedståelsesfristen hitsettesfrakonkurransegrunnlaget: “3.5Anbyderskalvedstå seganbudet90dageretteranbudsåpningen.”

(6)Videre hitsettes fra konkurransegrunniaget om unormalt lave anbud og om rangering: “3.9 Anbudsom er unormalt lave kan avvises ett~rat oppdragsgiver skriftlig og medrimeligfristhar anmodet anbyderenomforklaring (FOA §8-11). Anbyder har ikke adgang tilå endresitt tilbud. 3.11 Vedsammenligning mellom anbudene ogvalg ograngeringavutøvere, vil de økonomisk mest fordelaktige anbudene bli rangert foran øvrige. Prisen på

transporttjenesten vil veie tyngst, men dersom en anbyder a) tilbyr mer hensiktsmessig og/eller nyere transportmateriell, b) tilbyr spesielt utstyr ellermer tilleggsytelser, c) har større profesjonalitet og/eller bedre system for kvalitetsstyring, kan oppdragsgiver fravike laveste pris som valgkriterium. Oppdragsgiverharanledningtilå dele opp avtalenpå en hensiktsmessig måte.”

(7)FraNarvik kommunes førstemeddelelse omtildeling hitsettesfrabrev av 5. august 2005: Viser til Deres anbud på transport tjenester. Etter vurdering av alle innkomne anbud, velgerinnkjøpsgruppenå inngå avtalemedfølgendefirma: PersontransportAS. Utslagsgivendefor valg eren totalvurderingavfølgende kriterier: mestøkonomiske tilbud Avtalene vilgjeldefra skolestart 2005. Eventuellklage måvære oss ihendeinnen 16. august 2005.

(8)Videre hitsettes fra innkiagedes brev av 17. august 2005 begrunnelsenfor hvorfor klagerikke nådde fremikonkurransen: Vårt valg av Narvik Persontransport AS som leverandør, er gjort i h.h.t. vår anbudsbeskrivelse p/a. 3.11, der vi opplyser at “Ved sammenligning mellom anbudene og valg og rangering av utøvere vil de økonomisk mestfordelaktige anbudene bli rangertforan øvrige. Prisenpå transportijenesten vilveietyngst “. Vi mottok tilbud fra 3 leverandører, og den valgte leverandør var betydelig billigere enn de øvrigepå alle de 7forespurte transportlyper. Iforhold tilDeres tilbud, varprisforskjellenesomfølger: 5.1: Derestilbud 17 høyere enn den valgte leverandør. 5.2: Derestilbud252 høyere enn den valgte leverandør. 5.3: Tilbudikkegitt. 5.4.~Tilbudikkegitt. 5.5: Deres tilbud170 høyereenn denvalgte leverandør. 5.6: Pr. km:Deres tilbud4 lavere enn den valgteleverandør. Venting:Derestilbud28 høyere ennden valgteleverandør. 5, 7.~Deres tilbud13 høyereenn den valgte leverandør. Ang. de øvrige krav stilt i vår anbudsdokumentasjon, p/a. 6til og med 8, har alle tre tilbydere levert tilbud der alle punkter er besvart, beskrevet og dokumentert tilfredsstillende. Dissepunktene erderforvektlagt liktfor alletre tilbud.

DepunkterderDerestilbudvarbedre enn det valgte, var: Nordland Taxi har større bilpark og dermedflere reservebiler enn valgte leverandør. Nordland Taxi har et bedre utbygd kommunikasjon/sambandsnett enn valgte leverandør.

(9)Fra innkiagedes annullering av første tildelingsbeslutning hitsettes fra brev av 9. september 2005: Narvik kommune vil meddele at beslutningen av 1. august 2005 om å inngå kontraktmedPersontransportAS, annulleres,jfforskrzfiom offentlige anskaffelser § 10-3(3). Kommunen erkjenner at meddelelsen til de øvrige tilbydere i henhold til forskrifiens §10-3(2) ikke inneholder en tilstrekkelig begrunnelsefor valget, j,f forskrzftens § 10-2 omtildelingskriteriene. Vedståelsesfristenfor tilbudene gjelderfortsatt. Ved annullering av beslutningen, foretas tildelingsprosessen pånytt. Narvik kommune vil ved gjennomgangen av tilbudene foreta et valg i forhold til de kriterier som fremkommer i anbudsinnbydelsenspkt. 3.11,jf ogsåforskriftens§ 10-2.”

(10)Fra innklagedes andre beslutning om tildeling, brev av 23. september 2005, hitsettes: Alle 3 tilbudene oppfyltevåre kvalifikasjonskrav ih.t. vårtkonkurransegrunnlag. Etter vurderingav de innkomne tilbud, velger innkjøpsgruppenå inngåavtale med følgendefirma.’ NarvikPersontransportAS. Postboks 487, 8506Narvik. Valget av NarvikPersontransport som leverandør er gjort med bakgrunn i at de harlevert et tilbudmed enpris som er betydeliglavere enn de to andre tilbydere. Deres tilbud vil da bli detmestøkonomiskefor Narvik kommune, også når det er tatthensyntilde øvrige tildelingskriteriene. Brukergruppen som har vurdert tilbudene kan ikke se at noen av disse punktene (rnnklagede harhervist til punktene i konkurransegrunnlagetpkt. 3.11) vilha noen økonomisk betydningfor osssom oppdragsgiver. Narvik kommune vil avvente med å inngå kontrakt til etterat klagefristen ergått ut. Eventuellklagemåvære oss i hendeinnen 7. oktober2005.” Anforsler: Klagersanførsler:

(11)Klager hevder at når den offisielle utlysningsteksten henholdsvis konkurransegrunniaget angir forskjellige frister for innlevering av tilbud, for

åpning av tilbud og for vedståelse av tilbud, så burde hele anbudskonkurransen blitt avvist.

(12)Videre hevder klager at innklagede unnlot å gi en nærmere begrunnelse for det førstetildelingsvedtaket innen fristeni anskaffelsforskriftens § 3-8(4).

(13)Det hevdes videre at den andre tildelingen som ble foretatt etter at den førsteble annullert, ikke er protokollert i anbudsprotokollen. Det hevdes også at det ikke er noe somtyder på at tildelingsprosessenreelt sett ble foretatt på nytt. Begrunnelsen for den andre tildelingen er ihovedsak den samme som for den første. Dethevdes derfor atden andrebeslutningenmåansees for åvære ugyldig.

(14)Videre hevder klager at det kan ha skjedd en forskjellsbehandling av tilbyderne ved at valgte leverandørhadde et møte medinnklagede samme dagsom den første tildelingen skjedde, den 1. august 2005. Den andre beslutningen ble foretatt den 23. september2005.

(15)Kravet om forlengelse avvedståelsesfristen var ifølge klager ikke i samsvarmed høy forretningsetisk standard og god forretningsskikk. Forespørsel om en 40 dagers forlengelse ble framsatt meget kort tid før fristen utløp, og klager og de øvrigetilbydere hadde irealiteten ikke noevalgm.h.t. omde ville forlenge fristen.

(16)Etterklagers syn burde dessuten innklagedeha avvist det laveste tilbudet, fordi det varunormalt lavt.

(17)Klager hevder videre at tildelingskriteriene ikke er fulgt, idet pris i realiteten var det enestekriteriettilbudeneble vurdert etter. Etterklagers oppfatningvar det ikke riktig av innklagede å redusere tilleggskriterienes betydning på den måte det ble gjort her. I realiteten hadde disse kriteriene ingen betydning for resultatet av konkurransen, selv om de varmed ikonkurransegrunnlaget.

(18)Det er anført en rekke forhold knyttet til at valgte leverandør ikke oppfyller kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnnlaget. Klager påpeker at valgte leverandør ikke hadde egne kjøretøy, ikke hadde forelagt forpliktende avtaler med sine transportører, ikke hadde backup materiell, og dermed ikke kunne ivareta kommunens krav om tilgjengelighet, effektivitet og pålitelighet. Det er vist til at valgte leverander opplevde drifisstans etter at et kjøretøy ble avskiltet som trafikkfarlig, og kommunen måtte følgelig gå til direkteanskaffelse av erstatningstjeneste. Valgte leverandør skulle på denne bakgrunn vært forkastet under evalueringen som ikkekvalifisert

(19)Klager anførerat valgte leverandør ikkemøter kraveneikonkurransegrunnlaget til finansiell ogøkonomisk stilling. Det er bl.a. vist til at årsregnskapene for 2003 og 2004var negative.

(20)To av de mest sentralepersonene hos valgteleverandør erdomfelt forovertredelse av straffeloven § 270, 1. ledd nr 1, jf 2. ledd. Valgte leverandør skulle av denne grunnvært avvist.

(21)Innklagede har i gjennomføringsperioden gått til en rekke direkteanskaffelser innen de områder som omfattes av kontrakten, på grunn av at valgte leverandør ikke kan oppfylle. Innklagedesanførsler:

(22)Innklagede anfører at det var fristene i konkurransegrunnlaget som skulle gjelde forkonkurransen. Innklagedehar erfart at det vedutlysninger i Doffin automatisk kan bli regnet en 52 dagers frist fra utlysningen. Dersom denne ikke stemmer overens med kommunens frist, er det kommunenspraksis at denne korrigeres, slik at fristene stemmeroverrens. På grunn av ferieavviklingble det satt en lengre frist i konkurransegrunniaget, og det antas at det ved en feiltakelse ikke ble korrigert tilsvarende iutlysningen.

(23)Med hensyn til manglende tydelighet av tilleggskriterienes relevans, erkjenner innklagede at dette kunne vært gjort klarere, slik at pris hadde framstått som det klarttyngste kriterium.

(24)Vedrørende anførselen om manglende avvisning på grunnlag av et uvanlig lavt pristilbud fra valgte leverandør, viser innklagede til forskriftens § 8-10(2) litra c. Innklagede har etter denne bestemmelsen ikke plikt til å avvise, men kan velge å avvise. Innklagede hadde en løpende avtale om tilsvarende transport på anbudstidspunktet. Denne opererte med lavere priser enn tilbudet som ble valgt. Inriklagede hadde derforingen grunntil åavvisetilbudet.

(25)Innklagede bestrider at det ikke er gitttilstrekkelig begrunnelseoverfor klagerfor valget av leverandør. Pris erangitt somdet hovedkriteriumsom valgeterbasertpå. Med de storeprisdifferensene som forelå, var det riktig å legge betydelig mindre vekt på de øvrigekriteriene. Detvar kunnår forskjeller ivurderingen avde øvrige kriteriervar tungtbegrunnet,atpris kunnefravikes som mesttungtveiende.

(26)Denførstetildelingen ble annullert fordi innklagedeerkjenner atbegrunnelsensom ble gitt den gang var mangelfull, da den ikke viser at alle tildelingskriteriene var evaluert.

(27)Innklagedehevder at det ikke ergrunnlag for åsi at innklagede forskjellsbehandlet tilbyderne. Møtet som er protokollert holdt den 1. august 2005 med den valgte tilbyder ble avholdt for å foreta visse avklaringer. Dette gikk i følge innklagede ikke lenger enn det forskriften § 16-1(2) litra a gir adgang til, og resulterte ikke i endringeritilbudet.

(28)Det bestrides at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. Det var dokumentertbackup via vedlagt vognliste, avskiltingen berodde ikke på at bussen var trafikkfarlig, og Narvik kommune har ikke gått til direkteanskaffelse i den forbindelse.

(29)Det eneste punkt om finansiell og økonomisk stilling ikonkurransegrunnlaget var på s 22 der det i skjemaet ble bedt om mnnsendelse av de siste to års regnskap. Valgte leverandør sendte inn dokumentasjon, og oppfylte dermed kravet. Innklagede har stor skjønnsfrihet i forhold til å bestemme hvilke krav som skal gjelde.

(30)Kommunen vurderte det slik at det ikke var grunnlag for, eller plikt til avvising pga domfellelsen som klager har påpekt. Avgjørelsen hører for øvrig under kommunens skjønn.

(31)Kommunen bestrider at det er foretattdirekte anskaffelseravkommunen innende områder som omfattesav kontrakten. Detbestrides videre atvalgte leverandørikke haroppfylt kontraktsmessig.

Klagenemndas vurdering

(32)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen reguleres, etter det som er lagt til grunn av partene, etter sin verdi av anskaffelsesforskriften av2001 delI ogdel II.

(33)Klagenemnda konstaterer at samme anskaffelse har vært behandlet av klagenemndatidligere etter klage fraen annen part,se sak 2005/290. Klagenemnda har likevel valgt å ta klagen til behandling, fordi de to kiagene har fokusert påtil delsulike spørsmål.

(34)Nemnda kan ikke se at klager har en saklig interesse i å få avgjort anførselen om forskjell i tilbudsfrist i konkurransegrunniag og kunngjøring, når klager leverte rettidig, ogdet ikke eranført attilbudetsutformingble påvirket av feilen.

(35)Kommunen har ved sin omgjøring av den første tildelingsbeslutningen erkjent at begrunnelsen ikke var tilstrekkelig til åmøte kravenei forskriften § 10-3 (2), og nemnda er enig i den vurderingen. Innklagede har dermed brutt kravet til begrunnelse i nevnte bestemmelse ved meddelelsen av 5. august 2005. Nemnda legger til atheller ikke begrunnelsen forinnkiagedes andre tildelingsbeslutning,jf gjengivelseni premiss 13 innledningsvis,tilfredsstilte forskriftenskrav.

(36)Innklagede har erkjent at det ikke er ført protokoll fra den andre tildelingsbeslutningen. Nemnda finner dermed at mnnklagede har brutt forskriftens § 8-1 (2) bokstav d.

(37)Nemnda kan ikke se at det er godtgjort at det har forekommet en usaklig forskjellsbehandling fordi om valgte leverandørble kalt inntil avkiaringsmøte den 1. august 2005. Det er ingen plikt til å avholde avkiaringsmøter med alle tilbyderne, og det hører under oppdragsgivers skjønn å vurdere hvilke tilbud som har behov for avklaring. Derimot plikter oppdragsgiver å sikre at kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, jf lovens § 5, ivaretas der avklaringsmøter avholdes. Klager har imidlertid ikke påberopt disse forholdene, og nemnda går ikke nærmereinnpå dette.

(38)Nemnda kan hellerikke se at det var i strid med kravet til god forretningsskikk å fremsette en forespørsel om en 40 dagers forlengelse av vedståelsesfristen på tilbudene. I den situasjon som her var oppstått etter klagen fra Nordland TaxiAS med påfølgende annullering, var det etter nemndas oppfatning naturlig å tilby

leverandørene å forlenge vedståelsesfristen, slik at en forsvarlig saksbehandling kunne la seg gjennomføre.

(39)Nemnda finner ikkegrunnlag for åkonstaterebruddpå grunn av de forholdsom er anført av klager i tilknytning til kvalifikasjonskrav og domfellelse. Det er her tilstrekkelig åvise til innklagedes anførsler.

(40)Til klagers anførsel om at mnnklagedes tilbud var så lavt at det burde vært avvist bemerker nemndaat adgangen til å avvise på dette grunnlag beror på innklagedes skjønn, og at det ikke foreliggeren plikttil å avvise,jfr forskriflens § 8-10(2) litra C.

(41)Nemnda finner videre at tildelingskriteriene i konkurransegrunnlagetpkt 3.11 var angitt på en måte som ikke tilfredsstilte kravet til klar utforming, jfforskriften § 10-2 (2) og kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5. Dette fremstår også som erkjent av innklagede, jf premiss 23 ovenfor. Det måtte fremstå som uklart for tilbydeme når pris som tildelingskriterium skulle kunne fravikes av kommunen. Innklagedeville med denneutformingen i realiteten stå fritt til åvelge om laveste pris skulle fravikes dersom en leverandør oppfylte et av de øvrige kravene. Detteinnebærer at grunnlaget for tildelingen blir vanskelig å etterprove, og medfører risiko for at konkurransen ikke blir gjennomført på like vilkår, jf anskaffelsesloven § 5.

(42)Det fremkommer av innklagedesbegrunnelsefor ny tildeling atdet erpris somhar vært utslagsgivende, og at tilbudene iforhold til de øvrige tildelingskriteriene ikke har gitt grunnlag for å fravike dette. Som påpekt ovenfor har utformingen av tildelingskriteriene her skapt en uklar situasjon. På bakgrunn av den dokumentasjon som foreligger, kan det synes som om tildelingskriteriene er brukt som kvalifikasjonskriterier og ikke som tildelingskriterier, men i og med at tildelingskriteriene i seg selv skaper slike problemer, er det ikke grunnlag for klagenemnda til å behandle anførslene knyttet til praktiseringen av tildelingskriteriet, ellerav denbegrunnelsen som ergitt.

(43)Klagers anførsel om at det er foretatt direkte anskaffelser av tjenester som ble omfattet av nærværende kontrakt er bestridt av innklagede, og partene er uenige om faktum. Slik saken er opplyst, og på bakgrunn av den skriftlige saksbehandlingsformen, finner nemnda ikke å kunne ta stilling til denne anførselen.

Konklusjon

Innkiagede har brutt kravet til begrunnelse i forskrift om offentlige anskaffelser av 2001, § 10-3 (2). Innklagede har brutt forskrifi om offentlige anskaffelser av 2001, § 8-1 (2) bokstav d ved ikke å føreprotokoll fradenandre tildelingsbeslutningen. Innklagede harbrutt lov om offentlige anskaffelser§ 5,jfforskrift omoffentlige anskaffelser av 2001, § 10-2 ved ikke åutformetilstrekkeligklaretildelingskriterier.

For øvrighar klagersanførsler ikke førtfrem. For klagenemnda, 12. februar2007 ~ /-U~~ Siri Teigum